臺灣桃園地方法院99年度訴字第390號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 99 年 06 月 30 日
• 法官: 錢建榮、黃翊哲、呂美玲
• 被告: 丙○○

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第390號公　訴　人　臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
指定辯護人　本院公設辯護人乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4798號），本院判決如下：
主 文
丙○○所犯如附表一所示之罪，分別處如附表二所示之刑。應執行有期徒刑貳年拾月；扣案如附表三所示之物，均沒收；未扣案之販賣第三級毒品所得之新臺幣貳佰伍拾元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○於址設桃園縣八德市○○街36號之內政部警政署保安警察（下稱保安警察）第一總隊第六大隊第三中隊服替代役，明知愷他命（ketamine，又稱K 他命，下稱愷他命）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利而販入及販出第三級毒品愷他命之犯意，與欲購買毒品之人甲○○、陳毅（原名陳耀宗）、張蔩信、劉邦慶及真實姓名年籍不詳綽號「小勝」之藥頭相互聯繫並確認交易內容，而於附表1 編號1 、4 至5 所示時間、地點，分別販賣愷他命予甲○○、張蔩信、劉邦慶等人施用，另於附表1 編號2 所示之時間、地點，向「小勝」販入愷他命後，伺機販售，並於附表1 編號3 所示之時間、地點，出售予陳毅施用，各次交易金額及數量各如附表1
所示。嗣於民國99年2 月6 日上午9 時30分許，為警在保安警察第一總隊第六大隊第三中隊寢室內查獲，並扣得以如附表3 編號2 所示較大型夾鏈塑膠袋包裝之如附表3 編號1 所示之第三級毒品愷他命9 小包（驗前總毛重共計7.0350公克，詳如附表3 編號1 所示）及如附表3 編號3 所示之帳冊1
本，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。查被告丙○○於準備程序、審判期日對於公訴檢察官所提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項，分別定有明文。查被告於審判程序中，對於被告以外之人即證人甲○○、陳毅、張蔩信、劉邦慶於審判外之書面陳述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據能力，公訴檢察官對此等證據之證據能力亦不爭執，其等警詢、偵查筆錄係證明犯罪事實存否所必要之證據，而足見審判外筆錄及文書具相當之可信性，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述均具證據能力。又查公訴檢察官提出之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、行政院衛生署食品藥物管理局99年4 月13日FDＺ0000000000 號檢驗報告書
，屬專業鑑定人於審判外製作之鑑定書，依法均屬被告以外之人審判外之陳述，惟被告及辯護人對於上述鑑定書之證據能力既不爭執，是該鑑定書因符上述同意性、相當性之要件，仍具證據能力。而照片、扣案如附表3 所示之愷他命、帳冊等物，與本案事實具有自然關聯性，復屬書證、物證性質，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，而被告及辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認有證據能力，附此敘明。
二、犯罪事實之認定
㈠訊據被告丙○○固坦認有附表1 編號2 至5 所示之向「小勝」販入及販賣愷他命予陳毅、張蔩信、劉邦慶等人施用，且於上開時地為警查獲之事實，惟就附表1 編號1 部分矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：附表1 編號1 所示之愷他命係基於與甲○○之情誼而無償轉讓云云。惟嗣於審判期日坦承此部分犯行在卷，核與其在警詢所述及99年4 月23日偵查中所具聲請狀內容合致；並經證人甲○○於本院審理中證稱：99年1 月中某日向被告丙○○拿過愷他命，交易地點是在營區內，當天伊要放假，被告要收假，因伊向被告購買愷他命不僅1 次，距本次前之最後1 次的交易價格為300
元，因此本次購買愷他命的價格亦同為300 元，但伊當時缺錢，尚未給付價款，被告即被查獲等情（參本院卷第46頁至第53頁），核與證人甲○○於警詢、偵查中所述一致（參偵查卷第25頁至第27頁、第95頁至第97頁、第163 頁至第168
頁）；復經證人陳毅於警詢及偵查中所述：於99年2 月2 日或3 日就寢前後某時，向被告以300 元購買愷他命1 包，尚未付款，只有購買此次而已等語明確（參偵查卷第19頁至第20頁、第95頁至第97頁、第163 頁至第168 頁）；又經證人張蔩信於警詢及偵查中證述：99年2 月4 日至5 日間就寢前某時，向被告購買愷他命1 包，價格300 元，僅給付250 元，尚欠50元等語屬實（參偵查卷第22頁至第23頁、第95頁至第97頁、第163 頁至第168 頁）；另據證人劉邦慶於警詢及偵查中證稱：99年2 月初某日傍晚在寢室，以300 元價格向被告購買愷他命1 包，還未付款等語綦詳（參偵查卷第15頁至第17頁、第95頁至第97頁、第163 頁至第168 頁）。此外，復有記載販賣愷他命交易價格尚未給付之欠款情形所用之帳冊1 本、照片在卷可稽（參偵查卷第34頁至第38頁、第40頁至第41頁），及在被告寢室扣得之以如附表3 編號2 所示夾鏈袋包裝之如附表3 編號1 所示之愷他命9 包（驗餘重量詳後述）等物足憑，堪以認定。再者，在被告寢室查獲之白色結晶性粉末9 包，經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑定結果為：檢體外觀：白色結晶性粉末。檢體數量：9 包（因外觀相似，抽驗其中1 包）。原檢體重量：7.0350公克（含9 個塑膠袋）。驗餘檢體重量：7.0308公克（含9 個塑膠袋）。鑑別：檢出愷他命（ketamine）成分等情，亦有該局99年4 月13日FDA 研字第0990017095號檢驗報告書可佐（參99年度偵字第4798號卷第161 頁）。況且證人甲○○、陳毅、張蔩信、劉邦慶於上開時、地經警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法為確認檢驗後，均呈愷他命陽性反應（Nor-Ketamine），亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL /2010/20531）足憑（參99年度偵字第4798號卷第140 頁至第146 頁），堪認證人甲○○、陳毅、張蔩信、劉邦慶確均有施用愷他命之事實，益徵證人前開所證為真。足認被告於本院審理期日所為前開自白核與事實相符，堪可採信。
㈡按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。又一般毒品可任意分裝或增減其分量（純度），而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務轉讓之理，被告係販賣前揭愷他命給附表1 所示之甲○○、陳毅、張蔩信、劉邦慶等人，並向其等收取現金，惟除證人張蔩信業經給付250 元外，其餘款項均由證人賒欠，尚未收取等情，已如前述，顯見雙方即有交易之對價關係，被告當有營利之意圖無疑，佐以被告復於警詢、偵查時供稱愷他命是以每包260 元購入，再以每包300 元之價格賣出等語（參本院卷第57頁反面），足見被告販賣愷他命所賺取之差價約為每包40元無誤，是被告有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應堪認定。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告如事實欄所載犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分
㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，不得製造、運輸、販賣及轉讓，然被告丙○○竟為賺取價差而販賣予如附表1 所示之甲○○、陳毅、張蔩信、劉邦慶等人，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告因販賣第三級毒品而持有第三級毒品之低度行為，因愷他命之純值淨重未逾20公克，無處罰明文，不另論罪（毒品危害防制條例第11條第5 項規定持有第三級毒品純值淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。）。次按販賣毒品之所謂販賣行為，固係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言（最高法院93年台上字第1651號判決要旨參照），但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之二行為，亦即其第一次之販入及賣出行為，應認屬已完成一完整的販入賣出之販賣行為（最高法院90年台上字第2816號判決意旨參照）；查被告係基於出售營利之意圖而為附表1 編號2 所示販入愷他命行為，自應論以販賣毒品既遂罪，又本件被告就附表1 編號2 、3 所示之販入及販出毒品愷他命行為，該次賣出行為既係接續在該次販入後之第一次賣出行為，依上開說明，僅構成一次販賣行為，僅論以一罪，並與附表1 所示其餘各罪間，犯意各別，行為互殊，又核無實質上一罪或裁判上一罪之關係，為實質上數罪關係，應予分論併罰。再被告於警詢及本院審理中均自白有上開販賣第三級毒品罪行，此有警詢、前述偵查中所具聲請狀及本院審理筆錄可稽（參偵查卷第8 頁至第10頁、第136 頁至第138 頁、本院卷第53頁反面至第54頁），符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定，均依該條規定減輕其刑。
㈡爰審酌被告智識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，而轉讓、販賣毒品行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害國民之身心健康，危害社會非輕，並被告所用之手段方式、本件犯罪之獲利情形，及被告坦承犯行等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈢沒收部分之說明
⒈按「毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項 所定『供犯罪所用或因犯罪所得之物』，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指『供販賣第三級毒品所用之物』而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬『供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物』，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之。」此有最高法院95年度台上字第4358號、95年度台上字第911 號、96年度台上字第727 號判決可資參照。
⒉扣案如附表3 編號1 所示之第三級毒品愷他命，既係被告所有，為販賣營利而販入之毒品，揆諸上開說明，屬違禁物，就驗餘之第三級毒品愷他命，應依刑法第38條第1項
第1款之規定，不論屬於被告所有與否，均宣告沒收（至
鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。至盛裝前開第三級毒品愷他命之如附表3 編號1 所示塑膠袋共9 只及如附表3 編號2 所示較大型之塑膠袋1 只，係被告所有裝盛上開販賣營利而販入之第三級毒品所用，即係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，乃供販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。再查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第738 號判決意旨參照）。是依上開說明，本件被告為警查扣如附表3 編號1 、2 所示之第三級毒品愷他命9 包及塑膠袋共計10只，應於附表2 編號4 該次犯行中諭知沒收。
⒊扣案如附表3 編號2 所示之帳冊1 本，為被告所有，供記載販賣毒品愷他命，紀錄毒品交易價格支付與否之工具，為被告所是認（參本院卷第23頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於各次販賣毒品犯行中均宣告沒收。
⒋又本件被告販賣毒品愷他命予如附表1 所示之甲○○、陳毅、張蔩信、劉邦慶等人之價金，除因附表1 編號1 、3
、5 所示部分各300 元價金，及附表1 編號4 所示部分尚有50元未取得，不屬販賣毒品「所得」之金錢，爰不予宣告沒收外，如附表1 編號4 所示其中250 元價金已取得，為被告販賣毒品所得部分，屬其涉犯販賣第三級毒品罪所得之財物，且為其所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。又犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號判決意旨參照）。是以本院所宣告沒收者，既為被告因販賣毒品所得之金錢，即無再於主文中諭知追徵價額之餘地。爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，並於該犯行之主文項內諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項第1 款、第2 項、第51條第5 款，判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 30 日刑事第六庭 審判長法 官 錢建榮
法 官 黃翊哲
法 官 呂美玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 李玉華
中 華 民 國 99 年 7 月 1 日附表一
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│編號│時 間 │地 點 │愷他命│價格（新│購買者│
│ │ │ │數量 │臺幣） │ │
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│ 1 │99年1月間 │桃園縣八德市和平│ 1包│300元 │甲○○│
│ │ │路市上之某網咖附│ │（賒欠）│ │
│ │ │近 │ │ │ │
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│ 2 │基於營利之│桃園縣八德市重慶│ 9包│每包260 │丙○○│
│ │意圖，在99│街36號之保安警察│ │元 │以左列│
│ │年2 月初某│第一總隊第六大隊│ │ │價格、│
│ │日 │第三中隊營區外菜│ │ │數量向│
│ │ │園 │ │ │小勝購│
│ │ │ │ │ │入 │
│ │ │ │ │ │ │
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│ 3 │99年2月2日│桃園縣八德市重慶│ 1包│300元 │陳毅 │
│ │至 3日間之│街36號之保安警察│ │（賒欠）│ │
│ │某晚間10時│第一總隊第六大隊│ │ │ │
│ │許 │第三中隊寢室內 │ │ │ │
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│ 3 │99年2月4日│桃園縣八德市重慶│ 1包│300 元（│張蔩信│
│ │至 5日間之│街36號之保安警察│ │業已給付│ │
│ │某晚間某時│第一總隊第六大隊│ │250 元，│ │
│ │許 │第三中隊寢室內 │ │另賒欠50│ │
│ │ │ │ │元） │ │
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│ 4 │99年2月初 │桃園縣八德市重慶│ 1包│300元 │劉邦慶│
│ │某日傍晚 │街36號之保安警察│ │（賒欠）│ │
│ │ │第一總隊第六大隊│ │ │ │
│ │ │第三中隊寢室內 │ │ │ │
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附表二
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│編號│犯罪事實 │罪名及主刑 │ 從刑 │
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│1 │附表一編號一 │丙○○販賣第三級│扣案如附表三編號三所│
│ │ │毒品，處有期徒刑│示之物，沒收之。 │
│ │ │貳年陸月。 │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│2 │附表一編號二、三│同上。 │扣案如附表三編號三所│ │
│ │ │ │示之物，沒收之。 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│3 │附表一編號四 │同上。 │扣案如附表三編號三所│
│ │ │ │示之物，沒收之；販賣│
│ │ │ │第三級毒品所得新台幣│
│ │ │ │貳佰伍拾元，沒收之，│
│ │ │ │如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │時，以其財產抵償之。│
│ │ │ │ │
├──┼────────┼────────┼──────────┤
│4 │附表一編號五 │同上。 │扣案如附表三所示之物│
│ │ │ │，均沒收。 │
│ │ │ │ │
└──┴────────┴────────┴──────────┘
附表三
┌──┬──────────┬────────────┐│編號│ 扣案物品名稱 │ 驗餘重量及備註 │├──┼──────────┼────────────┤│ 1 │愷他命9 包，及包裝前│檢體外觀：白色結晶性粉末││ │述愷他命所用之塑膠袋│。 ││ │9只。 │檢體數量：9 包（因外觀相││ │ │似，抽驗其中1包）。 ││ │ │原檢體重量：7.0350公克（││ │ │含9 個塑膠袋）。 ││ │ │驗餘檢體重量：7.0308公克││ │ │（含9個塑膠袋）。 ││ │ │鑑別：檢出愷他命（ketami││ │ │ne）成分。 │├──┼──────────┼────────────┤│2 │用於包裝前述9 包愷他│（未一併送鑑定） ││ │命之較大型塑膠袋1 只│ ││ │。 │ ││ │ │ │├──┼──────────┼────────────┤│ 3 │帳冊乙本。 │（被告所有） ││ │ │ │└──┴──────────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條
犯第 4 條至第 8 條、第 10 條或第 11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項
、第 2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收
之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。