臺灣桃園地方法院99年度訴緝字第92號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴緝字第92號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

許登壹

選任辯護人

李國煒律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第18604 號），本院判決如下：

主文

事實

一、許登壹前因公司法案件，業經本院判處有期徒刑6 月確定，於民國92年10月13日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，明知K 他命（Ketamine）業經政府依毒品危害防制條例公告列為第三級毒品，未經許可，不得意圖販賣而持有，竟於民國95年8 月17日凌晨2 時30分許，在桃園縣桃園市○○路99號5樓之「MOOR5 舞廳」內，向某姓名年籍不詳綽號為「阿欽」之男子，以新臺幣（下同）40萬元之代價，販入第三級毒品K 他命1 包（含袋毛重共計1005公克，驗餘淨重984.30公克，純度約92.3 %、驗前純質淨重約908.69公克），然於購得上開毒品後，除欲供己施用外，因缺錢花用，竟另基於販賣K 他命以營利之意圖，欲轉賣予不特定人而持有之。嗣於同日凌晨5 時20分許，在桃園縣桃園市○○路43號前其所駕駛之車牌號碼為0315-EX 號自用小客車內，為警當場查獲，並扣得第三級毒品K 他命1 包（含袋毛重共計1005公克，驗餘淨重984.30公克，純度約92.3 %、驗前純質淨重約908.69公克）及其所持有之門號0000000000號、0000000000號行動電話2 支（含SIM 卡2 枚）等物，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、被告許登壹於警詢、偵查，及本院訊問中所為之不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 訂有明文。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。本案以下所引用供述證據之證據能力，經本院依法踐行調查證據程序，公訴檢察官、被告許登壹、辯護人均不爭執各該供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就供述證據之證據能力聲明異議，而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，認無庸先行考量刑事訴訟法第159 條之1第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 等規定，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。

三、又本案認定事實所引用之文書證據（非供述證據），並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告許登壹於警詢、檢察官訊問及本院審理時自白不諱（見95年度偵字第18604 號卷第7 頁至第11頁、第31頁至第32頁，本院99年度訴緝字第92號卷第24頁反面、第33頁、第38頁至第39頁），核與證人徐偉琳於本院訊問時經具結之證述（見本院96年度訴字第259 號卷第76頁至第81頁）相符，復有門號0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯調閱查詢單各1 份（見95年度核退字第1700號偵卷第5 頁至第6 頁、第7 頁至第34頁）、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見95年度偵字第18604 號偵卷第13頁至第15頁）、桃園縣政府警察局桃園分局查獲毒品照片、現場照片各2 張（見上開偵卷第16頁至第17頁）、扣押物品清單1 紙（見偵卷第28頁）、內政部警政署刑事警察局95年12月19日刑鑑字第0950180885號鑑定書1 份（見上開偵卷第36頁）等資料在卷可稽，並有第三級毒品K 他命1 包（含袋毛重共計1005公克，驗餘淨重984.30公克，純度約92.3 %、驗前純質淨重約908.69公克）及其所持有之門號0000000000號、0000000000號行動電話2 支（含SIM 卡2枚）等物扣案為憑，足認被告上開任意性自白核與事實相符，足堪採信。又按意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖販賣而販入以外之原因而持有毒品，嗣後始意圖販賣者而言，即被告如非以營利意圖而販入，而係以單純施用或其他原因而持有，嗣後始萌生營利意圖販賣待價而沽，持有毒品而言，此為本罪之法定構成要件。經查，依卷附之證據雖無法證明被告於販入上開毒品之時即有販賣之意思，惟依被告於本院審理時供述：伊買來時本來想要自己吃，後來因為發現伊因為購買毒品將錢花用完畢，才會想要賣，但是還沒有賣出就被警察查獲了等語（見本院99年度訴緝字第92號卷第24頁反面、第38頁至第38頁反面），已足認被告係於販入毒品後始萌生販賣之意圖，綜上所述，被告上揭意圖販賣而持有第三級毒品K 他命之犯行，事證已臻明確，應予依法論科。

二、被告許登壹行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行，其中刑法第2 條第1 項修正為：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定係在規範行為後法律變更所生新、舊法比較適用之準據法，是於新法施行後，自應適用新法第2 條第2 項之規定，為從舊從輕之比較，且比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8 次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）。本件被告行為後與本案相關之刑法，以及毒品危害防制條例有如下修正，應比較適用如下：

㈠刑法修正部分：被告行為後，刑法第47條關於累犯之規定經修正，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後改列為第1 項，並增添「故意」之要件，法律雖有變更，然本件被告係故意犯本罪，適用修正前後刑法關於累犯之規定在本件適用並無不同，自無庸為新、舊法之比較（最高法院97年度第2 次刑庭會議決議參照），而應逕行適用裁判時即修正後刑法第47條第1 項之規定論以累犯。

㈡毒品危害防治條例修正部分：按毒品危害防制條例第4 條、第11條、第11條之1 、第17條、第20條、第25條，業於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號修正公布，依法務部98年6 月8 日法檢字第0980802279號函認依毒品危害防制條例第36條規定，修正條文自公布後6 個月施行（詳臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。查被告許登壹行為時之毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，於98年5 月20日修正為「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第一項）犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。（第二項）」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後第17條第2 項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，則在被告犯第4 條至第8 條之罪，且於偵查及審判中均自白者，自以修正後毒品危害防制條第17條之規定有利於被告。

㈢綜上，本件被告行為後與被告本件罪刑有關之刑法並未修正，然毒品危害防制條例之規定業經修正，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則及刑法第2 條第1 項但書之規定，就毒品危害防制條例之適用，自應整體適用裁判時即修正後之規定處斷。

三、查K 他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，是核被告許登壹所為，係犯同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。檢察官原起訴被告係犯同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，容有誤會，惟既經公訴檢察官於本院審理中以96年度蒞字第1221號補充理由書（見本院96年度訴字第259 號卷第101 頁至第102 頁）更正起訴法條為同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，基於檢察一體原則，本院自應就更正後之論罪科刑法條予以審究，而無庸變更起訴法條。被告有如事實欄一所載之犯罪及科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又被告於偵查中及審判中均自白上開意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。以上刑之加重、減輕事由，依法先加後減之。爰審酌被告明知毒品戕害身心，助長社會不良風氣，竟仍意圖販賣他人以營利而持有本件查獲之毒品，其助長毒品散布，危害國民健康及社會秩序，應予非難，復兼衡其犯罪之動機、目的、持有第三級毒品K 他命1 包（含袋毛重共計1005公克，驗餘淨重984.30公克，純度約92.3 %、驗前純質淨重約908.69公克）之毒品數量甚巨、幸未販賣予他人即為查獲，及其犯後坦承犯行，認被告已有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收部分：按毒品危害防制條例第18條第1 項僅規定應沒收銷燬查獲之第一、二級毒品，至於查獲之第三、四級毒品，依上開規定，僅得沒入銷燬之，而沒收係刑法上之從刑，沒入則僅屬行政機關之行政處分，又同條例第19條規定應沒收供犯罪所用之物者，由文義而言，顯未包括作為犯罪客體之毒品在內，準此，查獲被告販賣第三級毒品，尚難依前開毒品危害防制條例規定予以沒收銷燬，惟該毒品本身既不失為違禁物，故仍應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收（最高法院95年度臺上字第911 號判決意旨）。查本件扣案之第三級毒品K 他命1 包（含袋毛重共計1005公克，驗餘淨重984.30公克，純度約92.3 %、驗前純質淨重約908.69公克）為查獲之第三級毒品，因被告許登壹意圖販賣而持有該等毒品已構成犯罪，則該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（至鑑驗用罄之K 他命0.20公克，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）；又扣案包裝上開毒品K 他命所用之包裝袋1 個，係被告所有，供作為毒品外包裝之用，有防止毒品K 他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶毒品所用之物，為供被告犯意圖販賣而持有第三級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定併予宣告沒收。至扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話2 支（含SIM 卡2 枚）等物，被告於檢察官訊問、本院審理時雖供述係供毒品交易之用，惟遍閱卷證尚無從遽行認定上開物品確已實際供販毒行為使用，且與被告上開意圖販賣而持有之犯行無關，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第19條第1 項、修正後毒品危害防制條例第17條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第47條第1項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官王齡梓到庭執行職務。

【論罪科刑法條】毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。