臺灣桃園地方法院100年度簡上字第141號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 101 年 06 月 15 日
• 法官: 黃漢權、林宜靜、林靜梅
• 法定代理人: 張家祝、黃俊傑
• 當事人: 中華航空股份有限公司、廷尚企業有限公司

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　100年度簡上字第141號上　訴　人　中華航空股份有限公司
法定代理人　張家祝
訴訟代理人　吳孝遂
複　代理人　單嘉鈴
莊文心
被　上訴人　廷尚企業有限公司
法定代理人　黃俊傑
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國100 年6 月28日本院桃園簡易庭100 年度桃簡字第309 號第一審簡易判決提起上訴，本院於101年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾肆萬肆仟參佰柒拾柒元，及自民國一００年三月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔四分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
本件被上訴人經合法通知，未於本院上訴審最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，應依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：
㈠被上訴人起訴主張：上訴人於民國98年間向被上訴人訂購數量共計739,200 雙之機上經濟艙用衛生拖鞋產品，每雙單價新臺幣（下同）3.575 元，雙方並約定被上訴人應於98年10月25日、99年1 月9 日、同年4 月19日、同年8 月1 日、同年11月5 日、100 年2 月13日分6 批交貨，並簽有訂購單1
紙（下稱系爭訂購單），惟被上訴人依約於99年1 月9 日送交第2 批拖鞋予上訴人時，上訴人卻表示系爭訂購單訂明被上訴人應「配合上訴人庫房存量以電話通知分6 批交貨」，拒絕受領該批拖鞋，是雙方嗣後實際交貨日期與系爭訂購單所訂日期並不相同。又上訴人曾承諾被上訴人付款方式為「到貨日起算30日以現金匯款支付」，然於99年12月應支付同年11月所交付數量81,600雙拖鞋之貨款291,720 元時，竟未按時支付，經多次去電詢問仍無果，被上訴人遂行使同時履行抗辯權將應於100 年1 月2 日交付予上訴人拖鞋41,760雙扣留於基隆碼頭倉庫。復經被上訴人於100 年1 月7 日、12日寄發存證信函予被上訴人，請求上訴人應給付上開貨款亦無回應，被上訴人即於同年月19日再次寄發存證信函解除系爭訂購單契約，並請求上開貨款，以及被上訴人協助上訴人代買5,000 雙、每雙單價4 元之拖鞋貨款2 萬元，仍未獲置理。故依系爭訂購單契約及損害賠償之法律關係，請求上訴人給付上述已交付之81,600雙拖鞋、代購之5,000 雙拖鞋之貨款，及上訴人所支付之倉租延遲費用、更換包裝費用、更換外箱費用，合計共427,172 元（詳細細目如附表一所示）等語。並聲明請求⑴上訴人應給付被上訴人427,172 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按5 ％計算之法定遲延利息。⑵被上訴人並願供擔保請准宣告假執行。
㈡被上訴人未於本院上訴審最後言詞辯論期日到庭，然據其之前之主張及到庭對上訴之抗辯陳述為：被上訴人於99年12月27日與上訴人最後通聯結果為等待通知後再交送貨物，之後即未再接獲上訴人之通知，被上訴人於未得上訴人通知允許送交第四批貨物，即寄發存證信函要求給付前批積欠款項及商議交貨事宜未果，被上訴人始依法發函上訴人解除系爭訂購單之契約，則本件既因上訴人違約而經被上訴人解除系爭訂購單之契約，是被上訴人並無違約遲交之情形；且上訴人確已遵照當時承諾上訴人公司採購部分之約定，於100 年1
月3 日即將第4 批貨物運抵臺灣基隆港等待拖運出關，然因上訴人公司之限制而經免稅倉管人員何恩翰通知正確進貨日期及時間後，被上訴人始可聯繫臺灣海關人員押運貨物至上訴人指定區，之前上訴人會要求被上訴人提供貨運行基本資料，需提出貨車車牌資料及司機姓名、身份證資料、聯絡電話，待一切資料備妥後，始能依照上訴人指示之日期、時間送交貨物。又上訴人雖稱原審判決違約金計算部分顯失公平，然系爭條款於簽約時經雙方確認後始載入，並無如上訴人所言有規範懲罰性違約金之記載，而於雙方皆能遵照約定履行前提，若賣方無法如期交付貨物時，買方始能依約定罰則向賣方求償，而上訴人在未取得被上訴人同意前，逕將系爭訂購單所約定6 個月時間始可製作完成製程縮短為2 個月，且在數量上亦是載明每次交貨量為514 箱（此數量為現今最大40尺貨櫃可承載數量），且要求被上訴人於100 年1 月5
日交送41,760雙拖鞋後，相隔5 日後，又得再交送588 箱拖鞋，再隔一個月後又需送交589 箱拖鞋，非常人無法達成之目標，致被上訴人無法達成，實已違反合約精神，爾後再利用系爭採購單之罰則規範獲取利益，洵屬無據；況系爭訂購單亦因上訴人自行變更上開交易條件，理該失去其罰則效力，上訴人自不得請求第4 批至第6 批貨物併計算延遲罰款。至上訴人稱上開交貨期間縮短為被上訴人一開始遲延交貨所致，並非為真，蓋依上訴人提出被證一即如附表二所示，上訴人交付被上訴人貨物價金及備註欄部分，並無任何因遲延交貨受到上訴人罰款之相關記載，亦可知被上訴人依上訴人所指示送交貨物期間各為108 天、102 天、139 天，與上訴人所主張交貨間距有縮短情形不符。另就上訴人所主張差價部分，上訴人曾於原審稱以雙方協議第4 批交貨日期100 年1 月5 日，然上訴人卻於99年12月27日即能預期被上訴人無法如期交貨，致使上訴人需向其他供應商購買替代拖鞋，且於同日即已發函向其他廠商購入拖鞋乙批，卻於99年12月30日仍命被上訴人繼續提供拖鞋樣品供選擇，最終卻選擇完全不符合上訴人規範，且價差高達19.28 ％之貨品；嗣後亦有改稱因上訴人公司飛機航班增加，致使增購更大量拖鞋供旅客使用，遂於99年12月27日向力寶亞洲集團有限公司（下稱力寶公司）購入乙批拖鞋，該批拖鞋數量為268,800 雙亦與被上訴人所應交付之第4 批拖鞋數量差距甚遠，可知上訴人並非因預知被上訴人於10日後無法如期交貨始購入該批拖鞋等語資為抗辯。並請求判決⑴駁回上訴人之上訴，⑵第二審之訴訟費用並由上訴人負擔。
二、上訴人上訴主張：
㈠原審雖已認定被上訴人未依約於100 年1 月5 日如期交付第4 批拖鞋，應負給付之責，並不得解除契約，卻逕予套用上訴人為抗辯計算之便利，暫計至100 年1 月17日寄發存證信函之日為止，依系爭訂購單所約定系爭條款即逾期交貨之遲延違約金為「按日計罰千分之二貨款總價」計價，所計算而得3,882 元（計算式：41,760雙×每雙單價3.575 元×2/10
00×13日＝3,882 元），然系爭訂購單之契約既未為解除，
被上訴人仍有依約交付貨品之義務，而被上訴人迄今除第4
批41,760雙拖鞋未為給付外，尚有第5 批141,120 雙、第6
批141,360 雙拖鞋應各於100 年1 月10日、同年2 月13日按期交貨，是被上訴人就該3 批拖鞋之遲延給付狀態，係持續繼進中，是上訴人得自應給付被上訴人之拖鞋貨款291,720
元所扣抵之遲延違約金，應就其累計未交貨拖鞋數量持續計算，故截至上訴期間屆滿期日即100 年7 月31日止，上訴人得請求之違約金即如附表三所示金額為434,119 元，除得全數扣抵上訴人應給付被上訴人之拖鞋貨款外，被上訴人實尚須支付違約金餘額142,399 元（計算式：違約金總額434,119元－拖鞋貨款291,720 元＝142,399 元）。
㈡又系爭違約金條款之約定實為懲罰性違約金之性質，然原審誤認為損害賠償預定之違約金。蓋兩造間約定系爭條款之目的，係為確保被上訴人能依約履行義務如期交貨，若上訴人因被上訴人遲延給付致庫房存貨不足致服務中斷，所衍生之旅客抱怨求償等財務及商譽損失，絕非每日千分之二計罰之區區數十萬元違約金可為填補，可知原審將系爭條款解釋為損害賠償總額之預定，實與上訴人立約時之真意有違。是系爭條款僅針對被上訴人遲延交付貨物應負擔之特別約定罰則，而非就整個系爭訂購單合約遲延損害賠償，為警示及預防被上訴人遲延交付貨品而強制其履約之功能，具有懲罰性違約金之性質。
㈢原審固認未提出因被上訴人遲延違約所受損害具體證明，然依上訴人公司庫房資料所示，100 年12月7 日庫房存量55,681雙，經濟艙拖鞋於年底月平均消耗量約為5 萬多雙，縱被上訴人於100 年1 月5 日依約按期交付第四批拖鞋41,760雙，亦僅約可確保庫存量供應需求至100 年2 月10日，且上訴人於100 年1 月至7 月庫房經濟艙拖鞋之月平均消耗量亦達44,823雙（計算式：客製化拖鞋15,169雙＋替代品月平均消耗量29,654雙＝44,823雙）；併考量被上訴人數次送樣皆與規格標準不符，以及貨品生產天數（估計約60日）與運輸時間（自生產地中國大陸運送至目的地桃園保稅倉庫，估計需約7 日至14日），顯無法漠視被上訴人不依時給付之風險，是上訴人預先向力寶公司購買拖鞋268,800 雙（每雙單價為美金0.142 元）以為替代，而依99年12月24日至同年12月30日之外匯市場新台幣換算美元平均價格計算，替代品每雙價格約為4 元，每雙差價0.685 元，差價成本合計184,128 元，為被上訴人遲延給付所致，自應由被上訴人所負擔。
㈣又系爭採購單業已約定雙方交貨地點為桃園機場保稅倉庫，且依被上訴人前三批貨品交貨模式可證被上訴人僅需於約定期日直接將貨品送抵目的地。至被上訴人所述需經上訴人通知並提出貨車車牌號碼、司機姓名、身份證字號及聯絡電話後，始能將貨品送達指定目的地，本因機場保稅倉庫屬管制區範圍，進出機場管制區依規定需提供貨運基本資料以為紀錄，被上訴人逕自於警衛室填寫基本資料或事先通知即可進入機場管制區，非如被上訴人稱需經上訴人通知正確進貨日期後，始可聯繫海關押運貨品至指定目的地。另上訴人從未有拒收貨品之情形，而被上訴人於99年12月20日已允諾於100 年1 月5 日交付第四批拖鞋，上訴人庫房工作人員亦曾於第4 批拖鞋約定交貨日期前多次去電上訴人，後又以簡訊方式通知被上訴人依約交貨，然被上訴人皆無回應。
㈤本件實際交貨日期已由雙方後續協商結果取代，蓋系爭採購單載明「配合上訴人庫房存量以電話通知分批交貨」，故雙方後續口頭協商變更實際交貨，已達修訂契約之法律效果，上訴人自應依後續協商結果按期交貨。而原審既已認定上訴人無給付貨款遲延給付之情事，被上訴人自不得據此事由以100 年1 月12日存證信函解除兩造間之契約，故被上訴人仍有依約交付貨品之義務。惟被上訴人迄至仍未給付第4 、5
6 批拖鞋，是上訴人自得請求就其累計未交貨拖鞋數量持續計算遲延違約金。
㈥綜上所述，上訴人除得主張懲罰性違約金計罰被上訴人給付遲延外，請求替代品價差之替補賠償，並依民法第265 條規定主張不安抗辯權，自應給付被上訴人貨款291,720 元中扣抵等語，資為抗辯。並為上訴答辯聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回；⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、原審則認上訴人應給付被上訴人包括81,600雙及5,000 雙拖鞋之貨款，以每雙3.575 元計算，共計309,595 元（81,600×3.575 ＝291,720 ，5,000 ×3.575 ＝17,875，291,720
＋17,875＝309,595 ），扣除上訴人已給付之103,710 元及第4批41,760 雙自100 年1 月5 日至1 月17日共計13日、按每日千分之二計算之違約金3,882 元，被上訴人尚應給付被上訴人202,003 元，故判決：上訴人應給付被上訴人202,003 元，及自100 年3 月8 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。被上訴人其餘之訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔1
／2 ，餘由被上訴人負擔。本判決被上訴人勝訴部分得假執行。但上訴人如以202,003 元為被上訴人供擔保，得免為假執行。而被上訴人就原審駁回其起訴請求關於225,169 元部分，未提出上訴及附帶上訴，該部分即已確定，附此敘明。四、不爭執事項：
㈠上訴人前確於98年8月5日向被上訴人發出號碼為2009KZ00478P1 號之系爭訂購單，購買數量為739,200 雙，每雙單價3.575 元即合計2,642,640 元之機上經濟艙用衛生拖鞋產品，並約定交易條件以「項次1 ：交貨地點：桃園縣大園鄉○○○路9 號保稅倉庫（台灣桃園國際機場）。單位部門：行銷。服務處供應部。項次1 ：收貨人：李福家，…。罰責：逾期交貨按該遲延批次總價每日千分之二計罰。…請配合本公司庫房存量以電話通知分6 批交貨，每批514 箱。2009/10/1 ，2010/1/9，4/19，11/5，2011/2/13 （510 箱）。第一次交貨押尾款10％，產品使用一個月，品質無問題後退還，後續交貨如發現瑕疵，依實際損失金額要求廠商加倍賠償。…印有華航中文字樣或LOGO之商品不得轉售外流，賣方若有違約情事，應支付二倍訂單貨款作為懲罰性違約金與買方，若買方形象受損，賣方另應賠償商譽損失，買方並得終止或解除本合約。…」等語，惟系爭訂購單上方交貨日欄記載之交貨日則為98年10月25日，有系爭訂購單可參（見本院100
年度司桃簡調字第103 號卷第10頁）。
㈡被上訴人曾向上訴人寄發100 年1 月7 日新興郵局00132 號存證信函，主張上訴人就99年11月間向被上訴人所購買拖鞋一批，已於交貨同時並開立發票請款，上訴人應於99年12月31日將該筆價款匯入被上訴人公司約定帳戶，迄未依約給付貨款，請求上訴人應於函到3 日內將前開積欠價款291,710
元全數匯入被上訴人約定帳戶；其後，被上訴人又於100 年1 月12日寄發高雄西甲第00067 號函，請求上訴人於收受該函3 日內，除將積欠前次貨款價金清償外，亦需將5,000 雙代購衛生拖鞋價金：17,875元，連同目前存放基隆港口之拖鞋價金：149,292 元，一併全數匯入公司約定帳戶等語。復於100 年1 月19日寄發新興郵局第00670 號函，表示因被上訴人逾期繳納貨款，故終止其與被上訴人間之契約，並要求上訴人限期於收受該函3 日內將前開積欠309,595 元全數匯入被上訴人公司約定帳戶等語，有存證信函附卷可參（見本院100 年度司桃簡調字第103 號卷第11頁至第12頁、第13頁至第14頁、第15頁至第16頁）。
㈢被上訴人於收受訂購單後，即向上訴人進行拖鞋之審核送樣，前3 次送樣為上訴人行銷服務處服務用品規劃部之員工侯慧蓮分別於98年8 月5 日、98年8 月13日、98年9 月3 日，以有規格不符為由寄發電子郵件予同公司行政處採購部之員工張玲惠請其轉知廠商，迄至98年10月20日，上訴人行銷服務處服務用品規劃部之員工侯慧蓮始寄發電子郵件表示拖鞋第4 次送樣之樣品符合規格。另被上訴人係於98年10月9 日收受上訴人所寄發拖鞋（SY0010）外箱標明規範之電子郵件暨其附件之事實，有電子郵件可參（見原審卷第87頁至第90頁、第50頁至第51頁）。
㈣兩造曾就本件拖鞋交貨事宜，有如下之電子郵件往來，有各電子郵件在卷可參（見原審卷第67頁、第68頁、第93頁、第56頁、第63頁）：
①上訴人公司之行銷服務處─供應部員工何恩漢曾於99年11月29日寄發電子郵件予行政處─採購部林瑤華，其內容為：「一、SY0010 EY 衛生拖鞋（2009KZ00478） 交期剩下2 批（364,120 雙），請依下列時間交貨：1.2011/01/15交182,400 雙（760 箱），2.2011/03/15交181,680 雙（760 箱）。二、SY0010EY衛生拖鞋5,000 雙（替代品）請廠商儘速回覆是否為贈送，以利月底結帳，如有其他疑問可請廠商聯絡我，以便釐清。」等語；
②上訴人公司之行銷服務處─供應部員工何恩漢曾於99年12月7 日寄發電子郵件予行政處─採購部林瑤華，其內容為：「一、SY0010 EY 衛生拖鞋交貨時間如下：1.2011/01/10交141,420 雙（588 箱），2.2011/02 /13 交141,360 雙（589
箱）。共282,480 雙配合成箱（1,177 箱）。二、目前庫房存量為剩55,681雙約可使用1 個月。」，嗣經林瑤華向被上訴人寄發99年12月7 日電子郵件，其內容以：「…請依本公司庫房要求時間及數量交貨，謝謝。1.2011/01/10交141,120 雙（588 箱），2.2011/02/13交141,360 雙（589 箱）。共282,480 雙配合成箱（1,177 箱）。」等語；
③被上訴人於99年12月20日向上訴人寄發電子郵件，其說明以：「（一）中華民國100 年01月05日前，完成正常品41,760雙（174 箱）交貨。（二）中華民國99年12月31日前，完成新式樣（不漲價）確認樣。（三）中華民國99年12月25日前，完成替代樣品（夾帶檔案型式）送樣。**替代樣鞋若貴公司同意採用，中華民國100 年01月15日前先行交送50,000雙。**新式樣拖鞋在貴公司確認無誤後，於確認日後45日內完成514 箱（一只40尺高櫃量）交貨，若期間須求量不足時，我公司亦可先行以替代樣品供應，但須於15日前知（過年期間恕不在此時間規範內）」等語；
④被上訴人於99年12月25日向上訴人寄發電子郵件，說明以：「…（三）船公司今日mail告知我公司，174 箱拖鞋會於1
月2 號抵臺，3 號才能開始報關…，所以保守估計是5 號才能送達貴公司。」，
㈤被上訴人已如附表二所示之期間交付第1 批至第3 批，及部分第四批拖鞋，而上訴人業應給付被上訴人拖鞋貨款合計291,72 0元，迄未給付。另有部分第四批拖鞋174 箱（41,760雙）已於100 年1 月2 日抵達基隆港保稅倉庫，惟被上訴人迄今尚未交付該部分第4 批，以及後續第5 批、第6 批拖鞋之事實，為兩造所不爭執，並有萬達國際物流股份有限公司到貨通知書、供應部一般物品檢驗接收單、發票、依附屬公司識別碼列出交易啟動細節報表、匯款交易明細附卷可參（見原審卷第64頁、第114 頁至第127 頁）。
㈥上訴人曾於99年12月27日向力寶公司訂購EY衛生拖鞋（替代品）268,800 雙，每雙美金0.142 元，合計美金38,169.6元，約定到貨日期為100 年1 月2 日，有訂購單可參（見原審卷第25頁至第26頁）。
五、爭執事項
㈠被上訴人是否有遲延交付貨物之第4、5、6批貨物之情形？
遲延狀態及期間為何？
㈡系爭訂購單所約定之違約金究係懲罰性違約金抑或損害賠償預定違約金？上訴人是否仍得請求上訴人因遲延給付所生之其他損害賠償？被上訴人得依據該條款請求多少數額之違約金 ？
㈢上訴人所請求之上開違約金，是否有過高，應予酌減之情形？
㈣上訴人請求以上開違約金予以抵銷應給付被上訴人之貨款，是否有據？上訴人尚須給付多少貨款予被上訴人？本件上訴是否有理由？
六、本院之判斷：
㈠被上訴人迄今對於第4批剩餘未交付貨物及第5、6批貨物均
未交付給上訴人，確有遲延給付之情形：
⒈關於第4、5、6批貨應交付之日期分別為100年1月5日、1月
15日、3月15日：
①經查，系爭訂購單上確有載明：被上訴人應交付日期為配合上訴人公司庫房存量，由上訴人以電話通知分6 批交貨，每批514 箱。且載明6 批貨物之預定交貨日期分別為2009/10/1 ，2010/1/ 9 ，4/19，11/5，2011/2/13 （510 箱）等，已如上開不爭執事項㈠所示。是由此可認雙方確係約定每次交貨日期約相隔3 個月，此亦為上訴人於本院準備程序中所自承（參本院卷第53頁），每批交貨510 箱，而交貨之期間乃自98年10月間至100 年2 月止，前3 批貨物並應於99年4
月間以前即交付完畢，但實際交貨之詳細日期，則須由上訴人以電話確認，並毋需被上訴人再為同意。惟自附表二所示，可知被上訴人係於99年7 月13日始交付前3 批貨物完畢，此亦為被上訴人所不否認。則可認被上訴人實際交貨日期已有嚴重落後訂購單3 個月之情形，是上訴人主張被上訴人於交貨一開始即有遲延之情形，第4 、5 、6 批間之交貨日期間距（詳如附表三所示），始有縮短未滿3 個月之情形，確非子虛。
②是以，第4 批貨之全部本應如訂購單所示應於99年4 月19日前後，經上訴人以電話通知被上訴人交貨，而就第4 批貨之第2 次交貨部分（即餘貨41,760雙），被上訴人並於99年12月20日寄送予上訴人主旨為：「回覆貴公司拖鞋處理方式之電子郵件係載明㈠中華民國100 年1 月5 日前，完成正常品41,760雙（174 箱）交貨」等語，此有該郵件附原審卷第56頁可參，且上訴人公司之承辦人員何恩漢亦到庭證稱兩造雙方有開會決定第4 批貨之餘貨應於100 年1 月5 日前交付（參本院卷第91頁正、反面），亦與被上訴人上開郵件回覆確定交貨日期相符，是應可認第4 批貨之餘貨41,760雙之交付日
期確為100 年1 月5 日前，但上訴人並無同意第5 、6 批貨物之交貨日期需因此順延，即該兩批貨物之交貨時距將未能長達3 個月之久。
③至系爭貨物第5 、6 批部分，上訴人之承辦人員何恩漢原於99年11月29日即以電子郵件通知上訴人行政處之採購部林瑤華，被上訴人應分別於100 年1 月15日、100 年3 月15日交付（參原審卷第67頁），且要求林瑤華與被上訴人確認5,000 雙拖鞋（替代）是否為贈送等語，且該郵件主旨即為「重新安排交期」，此並經被上訴人於原審提出為原證十九之證據，是可認上開日期之通知確已經訴外人林瑤華再通知被上訴人無誤，是第5 、6 批貨之交期即應依系爭訂購單之上開約定，經上訴人重為確定為100 年1 月15日及3 月15日無誤，嗣後若上訴人欲再更改該日期，則應得被上訴人之同意，始得更改，不得再片面更改之。是以，上訴人雖於99年12月3 日再寄發電子郵件（參原審卷第68頁）通知被上訴人第5
、6 批貨之交貨日期更改為100 年1 月10日及3 月1 日、於99 年12 月7 日再寄發電子郵件信函（參原審卷第93頁）通知被上訴人關於第5 、6 批貨之交貨日期再更改為100 年1
月10 日 、2 月13日，惟被上訴人並未表示同意，上訴人該部分所為即屬無效之日期變更，且上訴人一再更改該交貨日期，確屬不妥。
④綜上，雖被上訴人主張於歷次交貨期間中，有歷經產品品質變更及送樣驗貨等情事發生，惟上開交貨日期之原始約定、及實質日期確認之方式，均已於系爭訂購單上約定明確，實不容被上訴人以上開情詞主張交貨日期應予延後，上訴人亦不得一再更改日期。是以，第4 、5 、6 批貨之交貨日期即經確定為100 年1 月5 日、1 月15日、3 月15日無誤。
⒉兩造約定付款條件為貨到60日後給付，被上訴人就第4批第2次交貨及第5 、6 批貨物迄今均未給付，確應負給付遲延之責任：
①被上訴人雖主張兩造約定上訴人應於「到貨日起算30日以現金匯款支付貨款」等語，惟此已經上訴人於原審否認，且辯稱應係「貨到60日內依原告開立發票所載金額支付」等情。是查，系爭訂購單並未約定貨款給付之方式，然參以被上訴人亦不否認如附表二編號一至四所示貨物交付及貨款給付之情形，可知第1 批貨第1 次交貨之日期為98年11月23日，付款日為99年1 月23日；第1 批貨第2 次交貨日期為98年12月15日，付款日為99年2 月12日，第2 批貨交貨日期為99年4
月2 日、付款日為99年6 月11日、第3 批貨交貨日期為99年7 月13日、付款日為99年9 月3 日，即每批貨物交貨日期均與付款日期相差60日上下，而非30日上下，則被上訴人所主張付款條件為貨到30日顯不可採。至被上訴人雖提出99年11月26日、同年月19日之銷貨單2 紙（參簡調案卷第6 頁、第8 頁），於付款方式一欄上載有「付款方式：貨到30日現金」匯款等字句，然被上訴人已於原審中自承該等銷貨單雖有交付上訴人，但上訴人並未簽收等情（參原審卷第73頁），是難以被上訴人所自行製作未經上訴人同意之銷貨單作為付款條件變更之證明。況證人即被上訴人之員工劉美玲亦於原審審理中到庭證稱：其有向上訴人之黃經理（應指黃慧娜）提出貨到30日貨款之要求，黃經理非常善意表示會為被上訴人公司爭取等語（參原審卷第97頁背面），且上訴人之員工黃慧娜亦到庭證稱：上訴人係於廠商交貨後完成驗收60日付款等情（參原審案卷第73頁背面）。綜上可認，兩造雖未於系爭訂購單上約定付款條件，但兩造實際上即係依照貨到60日付款之模式操作運行，此應即為兩造間實質之付款方式，是以被上訴人於原審中上開主張，確屬無據。
②再查，第4 批貨之第1 次交貨（81,600雙，如附表二編號六所示），係於99年11月29日交貨，此亦為被上訴人所不否認，則依兩造上開付之方式，上訴人應於100 年1 月29日以前給付該部分貨款291,720 元，至第4 批應急之貨物（5,000
雙）則係於99年11月23日交貨，被上訴人亦開立發票，且亦經上訴人驗收完畢，則上訴人應於100 年1 月23日前給付該部分貨款，此均為上訴人所不否認；另第4 批貨之第2 次交貨日期則為100 年1 月5 日亦如上述，即於第4 批貨第2 次交貨日期屆至時，上訴人尚無給付第4 批貨第1 次交貨及第4 批貨應急部分貨款（即上開81,600雙及5,000 雙部分）之義務。準此，被上訴人自無從認因上訴人未交付上開貨款，而主張行使同時履行抗辯拒絕於100 年1 月5 日給付第4 批貨第2 次交貨（41,760雙部分）。準此，被上訴人以簡調卷第11頁之新興郵局存證信函000132號（100 年1 月7 日）通知上訴人給付上開貨款及以高雄西甲存證號碼000067號（100 年1 月12日）通知因上訴人遲延給付貨款，故無法交付第4 批貨第2 次交貨之貨物等主張，均屬無據。故上訴人既無給付貨款遲延之情形，則被上訴人嗣再以簡調卷第15頁新興000670號存證信函（100 年1 月19日) ，認因上訴人遲付貨款，而通知上訴人主張解除契約部分，更屬無由，該解除契約即不生效力，兩造之訂購單合約仍屬存續有效。
⒊又被上訴人於原審及上開存證信函中均表示因被上訴人遲付貨款，故主張同時履行抗辯，拒絕於100年1月5日交付第4批第2 次交貨之拖鞋41,760雙，然因被上訴人就此並無同時履行抗辯之權利，誠如前述，故就該部分而言，被上訴人即有給付遲延之情形。再者，該批貨物係因被上訴人主張同時履行抗辯而未交付，且迄被上訴人提起本案訴訟，上訴人提起上訴，被上訴人均仍無交付貨物之意思，直至100 年4 月26日本院行言詞辯論程序時，始當庭表示希望上訴人能領取第4 批貨之41,760雙拖鞋（參本院卷第133 頁），故不論被上訴人之前是否已先把貨物送達交貨地點，然因被上訴人確無交付貨物之主觀意思，則貨物仍無從視為交付，上訴人亦無從收受。故被上訴人嗣於本院審理中主張其貨物亦已送至約定交貨地點，卻因上訴人公司之限制而需經免稅倉管人員何恩翰通知正確進貨日期及時間後，被上訴人始可聯繫臺灣海關人員押運貨物至上訴人指定區，故應認已經交貨物之辯解，即無可採。
⒋繼者，被上訴人於100年1月19日寄發上開存證信函予上訴人，通知欲解除系爭契約，即已表示拒絕再給付第4、5、6批
貨物，而上開貨物迄今亦確未交付予上訴人，亦為被上訴人所不否認，然該等貨物之交付日期，早於100 年1 月5 日、1 月15 日 、3 月15日即已屆至，則依民法第229 條第1 項之規定，被上訴人就該3批貨物之給付確應付遲延責任。
㈡系爭訂購單所約定之違約金應為損害賠償預定之違約金：
⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害賠償之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，此為民法第250 條所明定。故自系爭訂購單所約定：「罰責：逾期交貨按該延遲批次總價每日千分之二計罰」之條款觀之，顯係約定於被上訴人未於適當時期履行交貨義務時，即須支付違約金，且未特別如系爭訂購單另就被上訴人如將印有上訴人中文字樣或logo之產品轉售外流時，即應支付2 倍訂單貨款作為「懲罰性違約金」之約定，加記該「懲罰性違約金」之字句，是可認上開遲延給付之違約罰即應認定為損害賠償預定總額之違約金。是上訴人一再主張此違約罰非損害賠償預定總額之約定，委無足採。
⒉另兩造既已就被上訴人遲延交付貨物所造成之損害，以上開條款約定違約罰，已如上述，除此之外，上訴人即不得再請求其他損害賠償。是以，上訴人認其尚得請求除上開違約罰以外因避免被上訴人交貨不及，故於99年12月27日向力寶公司所訂購268,800 雙衛生拖鞋，以每雙差價0.685 元計算，而受有184,128 元之差價損害，並主張以此與應給付被上訴人之貨款加以抵銷，即屬無由，上訴人執此上訴，即屬無據。
⒊末者，被上訴人既未於約定之100 年1 月5 日、1 月15日、3 月15日分別如期交付貨物，且迄今仍未交付，是被上訴人即應依系爭訂購單罰則之約定，按日以貨款千分之二計算違約金。而參以原審卷第33頁上訴人於100 年1 月21日以大園郵局第000023號存證信函通知被上訴人之信函中，確已載明違約罰要計算至被上訴人交貨為止（參原審卷第33頁），且該遲延狀態確係持續中，即本件上訴人可主張抵銷之範圍，即不應如原審所認定僅限第4 批貨之餘貨，計算期間亦不以本案被上訴人提起訴訟前，上訴人因欲與被上訴人暫結應給付貨款而主張先予計算違約罰為「自100 年1 月5 日起至100 年1 月17日寄發存證信函日為止」部分為限。從而，被上訴人確得依約主張就4 、5 、6 批貨物，請求自上開交貨日之翌日起算至上訴期滿日（100 年7 月31日）為止，共計399,763元之違約罰（計算式詳如附表四所示）。
㈢上訴人所請求之上開違約金，確有過高，應酌減為61,508元：
⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定。是查，被上訴人雖有如上所述遲延給付貨物之情形，且係可歸責於被上訴人。惟上訴人本得可因被上訴人給付遲延之情形，依法解除契約，使兩造之契約關係歸於消滅，終止該遲延狀態。然上訴人卻於被上訴人遲延給付後，除於100 年1 月17日、2 月17日以存證信函（附原審卷第27頁至第35頁）要求被上訴人履行出貨義務外，即未再見上訴人要求被上訴人依約履行，放任遲延狀態一再繼續，雖該遲延之狀態係因被上訴人之行為所致，惟上訴人亦有不作為之情況，是上訴人內部是否仍需該批貨物之給付，已有可疑。
⒉再按系爭第4、5、6批貨物之交貨日期既為100年1月5日、1
月15日、3 月15日，然上訴人卻主張其於99年12月27日已向力寶公司所訂購268,800 雙衛生拖鞋，即已訂購4 、5 、6
批貨總量之八成貨品，且係於第4 批餘貨交貨日期前即已訂購完成，足認上訴人之需貨要求於交貨日前即已大致滿足。況被上訴人已於100 年1 月19日寄發存證信函予上訴人主張欲解除契約，此舉雖無理由，然上訴人於此已可知悉被上訴人應無繼續履約之意，即可自行作更換供應商之準備。惟上訴人卻一邊放任遲延狀態繼續，一邊已自行更換供應商作為長期供應，而圖該遲延違約金之給付，實有違公平。
⒊又系爭4 、5 、6 批未交貨之貨款總額僅為1,159,158 元（即324,240 雙×3.575=1,159,158 元），惟被上訴人如附表
四欲請求之違約金卻高達399,763 元，已將近貨款總額之三成，如此高成數之違約金，本院認應依上開法律規定予以酌減，且酌減之數額，即以如附表四編號一所示實質上經被上訴人行使同時履行抗辯而拒絕交付之第4 批貨物，因遲延給付，上訴人可請求之金額61,508元為據，較為公允。
㈣上訴人請求以上開違約金予以抵銷應給付被上訴人之貨款，確屬有據：
⒈上訴人既自承確有收受如附表二編號5 、6 所示之81,600雙及5,000雙之 貨物，則被上訴人起訴請求該等貨物之貨款291,720 元及17,875元（均以每雙3.575 元計算），合計共309,595 元，即屬有據，然該部分因上訴人已於100 年2 月25日匯款103,710 元予被上訴人，則被上訴人剩餘得請求之貨款即為205,885 元。至被上訴人雖於原審中主張如附表二編號6 之5,000 雙拖鞋，拖鞋單價應為4 元，故貨款為20,000元，然系爭訂購單已約定每雙拖鞋之單價為3.575 元，被上訴人復無證明有變更為4 元，則該批貨物之貨款，即應仍以原訂購單上所約定3.575 元為計算，此亦經原審認定無訛，洵可確定。
⒉再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，此乃民法第334條
第1 項本文所明定。準此，上訴人既可向被上訴人請求61,508元之違約金，其主張與上開應給付被上訴人之貨款相互抵銷，即屬有據。從而，被上訴人僅得向上訴人請求144,377
元（205,885-61,508=144,377 元）之貨款給付。
㈤綜上，被上訴人基於系爭訂購合約，請求上訴人給付144,377 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100 年3 月8 日）起至清償日止，按年息5 ％計算之法定遲延利息，即屬有據。原審判決就逾越上開應准許之部分為上訴人敗訴之判決及依職權所為假執行之宣告，均容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。爰由本院予以廢棄改判如主文第1 項、第2 項所示。至於上開應予准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨就此部分，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 15 日民事第三庭 審判長法 官 黃漢權
法 官 林宜靜
法 官 林靜梅
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴。

附表一：被上訴人起訴時請求之項目及金額（以下均為新台幣）┌──┬──────┬────┬────┬─────┬────────┐
│項次│項目 │單價 │數量 │金額 │備註 │
├──┼──────┼────┼────┼─────┼────────┤
│1. │貨款 │3.575元 │81,600雙│291,720元 │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────┼────┼─────┼────────┤
│2. │協助代買貨款│4.0元 │5,000 雙│20,000 元 │ │
├──┼──────┼────┼────┼─────┼────────┤
│3. │倉租延遲費用│31,500元│ │31,500 元 │ │
├──┼──────┼────┼────┼─────┼────────┤
│4. │更換包裝費用│1.8元 │42,240雙│76,032 元 │ │
│ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────┼────┼─────┼────────┤
│5. │更換外箱費用│45元 │176箱 │7,920 元 │ │
├──┴──────┴────┴────┼─────┼────────┤
│ 合 計 │427,172元 │ │
└───────────────────┴─────┴────────┘
附表二：上訴人主張被上訴人前四批拖鞋交貨日期及付款情形（見原審卷第23頁、第113頁）
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│編 │ 批次 │ 入庫日期 │數量/雙 │單價 │總價 │ 付款日 │備註 │
│號 │ │ （民國） │ │ │ │ （民國） │ │
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│1. │第一批 │98年11月13日│6,000 │3.575 元│19,305元 │99年1 月22日 │總價原為21,450元，第一│
│ │（第1 次交貨）│ │ │ │ │ │次交貨押尾款10％，產品│
│ │ │ │ │ │ │ │使用1 個月，品質無問題│
│ │ │ │ │ │ │ │後退還，扣除2,145 元，│
│ │ │ │ │ │ │ │實際付款金額19,305元。│
├──┼───────┼──────┼────┼────┼─────┼───────┼───────────┤
│2. │第一批 │98年12月15日│117,360 │同上 │421,707元 │99年2 月12日 │419,562 元＋2,145 元（│
│ │（第2 次交貨）│ │ │ │ │ │第一批交貨之10％尾款）│
│ │ │ │ │ │ │ │＝421,707 元 │
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│3. │第二批 │99年4 月2 日│123,360 │同上 │441,012元 │99年6 月11日 │ │
├──┼───────┼──────┼────┼────┼─────┼───────┼───────────┤
│4. │第三批 │99年7 月13日│123,360 │同上 │441,012元 │99年9 月3 日 │原付款為99年9 月17日，│
│ │ │ │ │ │ │ │採購部原承辦人張玲惠應│
│ │ │ │ │ │ │ │被上訴人要求，請行服處│
│ │ │ │ │ │ │ │會計組將付款日提前為99│
│ │ │ │ │ │ │ │年9 月3 日。 │
├──┼───────┼──────┼────┼────┼─────┼───────┼───────────┤
│5. │第四批（應急）│99年11月23日│5,000 │同上 │17,875 元 │ │5,000 雙為被上訴人交貨│
│ │ │ │ │ │ │ │不及提供之替代品。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│6. │第四批 │99年11月29日│81,600 │同上 │103,710元 │100 年2 月25日│該批貨款原應為291,720 │
│ │ │ │（待交量│ │ │ │元，行服處會計組原擬定│
│ │ │ │41,760）│ │ │ │付款日為100 年1 月21日│
│ │ │ │ │ │ │ │，因被上訴人自12月初開│
│ │ │ │ │ │ │ │始，屢次要求調漲價格並│
│ │ │ │ │ │ │ │拒接電話，為防止該公司│
│ │ │ │ │ │ │ │拒絕履約造成損失，被上│
│ │ │ │ │ │ │ │訴人即行使不安抗辯權，│
│ │ │ │ │ │ │ │待其履約狀況再行付款。│
│ │ │ │ │ │ │ │後因被上訴人拒絕履約並│
│ │ │ │ │ │ │ │先後寄發3 封與事實不符│
│ │ │ │ │ │ │ │存證信函予上訴人，故上│
│ │ │ │ │ │ │ │訴人另寄發存證信函，告│
│ │ │ │ │ │ │ │知被上訴人應給付上訴人│
│ │ │ │ │ │ │ │之損害賠償及逾期罰款合│
│ │ │ │ │ │ │ │計188,010 元，該筆款項│
│ │ │ │ │ │ │ │自99年11月29日之貨款29│
│ │ │ │ │ │ │ │1,720 元逕行抵銷，餘款│
│ │ │ │ │ │ │ │103,710 元並已於100 年│
│ │ │ │ │ │ │ │2 月25日匯入被上訴人帳│
│ │ │ │ │ │ │ │戶。 │
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附表三：上訴人上訴後所主張之違約金計算（見本院卷第60頁，以下均為新台幣）
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│編│批次 │拖鞋數量 │依約應給付日期│ 違約金計算起迄期間 │違約金數額│備註 │
│號│ │ │ │（算至上訴期間屆滿即100 年7 月31日） │ │ │
│ │ │ │ │--------------------------------------│ │ │
│ │ │ │ │ 違約金金額計算公式 │ │ │
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│1.│第四批│41,760 雙 │100年1月5日 │100年1 月6 日至100年7 月31日共206日 │ │ │
│ │ │ │ │--------------------------------------│ │ │
│ │ │ │ │41,760 雙×每雙3.575元×2/1000×206日 │61,508 元 │ │
├─┼───┼─────┼───────┼───────────────────┼─────┼─────┤
│2.│第五批│141,120雙 │100年1月10日 │100 年1 月11日至100 年7 月31日共201日 │ │ │
│ │ │ │ │--------------------------------------│ │ │
│ │ │ │ │141,120雙×每雙3.575元×2/1000×201日 │202,810元 │ │
├─┼───┼─────┼───────┼───────────────────┼─────┼─────┤
│3.│第六批│141,360雙 │100年2月13日 │100 年2 月14日至100年7 月31日共168日 │ │ │
│ │ │ │ │--------------------------------------│ │ │
│ │ │ │ │141,360雙×每雙3.575元×2/1000×168日 │169,801元 │ │
├─┴───┼─────┼───────┼───────────────────┼─────┼─────┤
│ 合 計 │324,240雙 │ │ │434,119元 │ │
└─────┴─────┴───────┴───────────────────┴─────┴─────┘
附表四：上訴人依系爭訂購單得請求之違約金計算表
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│編│批次 │拖鞋數量 │依約應給付日期│ 違約金計算起迄期間 │違約金數額│備註 │
│號│ │ │ │（算至上訴期間屆滿即100 年7 月31日） │ │元以下四捨│
│ │ │ │ │--------------------------------------│ │五入 │
│ │ │ │ │ 違約金金額計算公式 │ │ │
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│1.│第四批│41,760 雙 │100年1月5日 │100年1 月6 日至100年7 月31日共206日 │ │應為207日 │
│ │ │ │ │--------------------------------------│ │，但上訴人│
│ │ │ │ │41,760 雙×每雙3.575元×2/1000×206日 │61,508 元 │僅主張206 │
│ │ │ │ │ │ │日，故從上│
│ │ │ │ │ │ │訴人之主張│
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│2.│第五批│141,120雙 │100年1月15日 │100 年1 月16日至100 年7 月31日共197日 │ │ │
│ │ │ │ │--------------------------------------│ │ │
│ │ │ │ │141,120雙×每雙3.575元×2/1000×197日 │198,775元 │ │
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│3.│第六批│141,360雙 │100年3月15日 │100 年3 月16日至100年7 月31日共138日 │ │ │
│ │ │ │ │--------------------------------------│ │ │
│ │ │ │ │141,360雙×每雙3.575元×2/1000×138日 │139,480元 │ │
├─┴───┼─────┼───────┼───────────────────┼─────┼─────┤
│ 合 計 │324,240雙 │ │ │399,763元 │ │
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中 華 民 國 101 年 6 月 15 日書記官 史萱萱