臺灣桃園地方法院100年度訴字第2001號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 100年度訴字第2001號

原告

即反訴被告

鼎璿營造工程有限公司

法定代理人

陳宏洲

訴訟代理人

周彥憑律師

複代理人

張冠雄

被告

即反訴原告

雄凱油漆工程有限公司

法定代理人

陳聯凱

訴訟代理人

陳鄭權律師

複代理人

何豐行律師

上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國103 年8 月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本訴部分：

一、原告主張：

（一）原告鼎璿營造工程有限公司（下簡稱鼎璿公司）承攬業主新北市三重市公所（下稱三重市公所）「三重市興華集會所外牆改造工程」，將其中「外牆仿岩漆噴塗工程」（下稱系爭工程）交由被告雄凱油漆工程有限公司（下簡稱雄凱公司）承攬施作，兩造於民國100 年7 月間就系爭工程訂立契約（下稱系爭契約），約定雄凱公司應於100 年7月6 日進場施工、100 年7 月10日完工，總工程款新臺幣（下同）504,000 元，施工預抓數量，實作實算，鼎璿公司已支付訂金144,000 元。詎雄凱公司於100 年7 月12日始退場，且因外牆仿岩漆膜厚度過薄、仿岩漆呈現粒料分離現象、多處含水膨脹、嚴重剝落等諸多瑕疵，未經鼎璿公司驗收通過。鼎璿公司於100 年8 月17日、8 月25日屢次限期催告雄凱公司提出施工品質改善計畫書，並交付業主簽名認可之外牆仿岩漆樣本，惟未獲置理，故鼎璿公司於100 年9 月27日發函解除兩造系爭契約，契約既經解除，雄凱公司已收受之訂金144,000 元即無法律上原因，應返還鼎璿公司。

（二）又因雄凱公司經催告後仍不修補，鼎璿公司唯恐業主扣款，另委請訴外人旺福工程有限公司（下稱旺福公司）重新搭建鋼管鷹架花費157,584 元、融昱企業有限公司（下稱融昱公司）修補仿岩漆噴塗瑕疵花費344,292 元、友壯實業有限公司（下稱友壯公司）重新施做修補鈦金字工程花費4,200 元，共計506,076 元，依民法第495 條之規定，此修補費用應由雄凱公司賠償。

（三）另因系爭工程修補致工程遲延20日，依系爭契約第14條約定：「乙方（雄凱公司）未能於規定期限內完工，每逾期一天扣除工程總價千分之3 ，作為懲罰金並由工程款中扣抵之。」，因雄凱公司遲延20日完工，應賠償懲罰性違約金30,240元（計算式：504,000 元×0.03×20=30,240 元）。

（四）綜上，爰依民法第179 條、第495 條、第502 條、第503條規定及系爭契約第14條之約定，請求雄凱公司給付訂金144,000 元、修補瑕疵費用506,076 元、遲延違約金30,240 元，共計680,316 元等語。

（五）並聲明：1.雄凱公司應給付鼎璿公司680,316 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）兩造簽訂系爭契約後，雄凱公司屢次要求鼎璿公司提供業主之施工規範、施工標準，惟鼎璿公司並未提供，且鼎璿公司、業主及監造單位會勘時未通知雄凱公司到場表示意見，雄凱公司無從知悉何處有施工瑕疵。而雄凱公司係依自行提出予鼎璿公司之仿岩漆噴塗工事規範施工，即已依約履行。

（二）鼎璿公司主張系爭工程有粒料分離、破損、膨脤及細小龜裂等瑕疵，惟此均係因鼎璿公司提供之水泥牆面施作不平整之緣故，因外牆仿岩漆噴塗需在外牆泥作粉光平整之情形下方能施工，詎雄凱公司至施工現場，發現施工大樓外牆有裂縫、坑洞、波浪狀不平整之情形，雄凱公司已當場告知鼎璿公司此情，鼎璿公司卻要求雄凱公司披土補縫，然此非雄凱公司專業，縱使披土表面上已將外牆平整，最後仍使得防水漆之噴塗結果出現龜裂。而驗收單位認定外牆裝修具有破損之部分，非係雄凱公司施作之瑕疵，該部分係因搭建之鷹架定著於施作之牆面，致使無從噴塗仿岩漆，雄凱公司雖願於鷹架拆除後將未噴塗之範圍再行修繕，但因鼎璿公司拒絕支付積欠之剩餘款項，且拒絕通知初驗之時間，致雄凱公司無從修繕。而有部分之破損係因鼎璿公司在拆除鷹架時，未盡注意義務，施工過於粗糙，使外牆牆面因而受到鷹架及拆除工具之破壞，方產生破損情形，又因上開破損致施作之仿岩漆防水功能無從全面發揮，如遇下雨天，雨水沿破損處滲漏進入外牆與仿岩漆間造成積水現象，令已施作之仿岩漆發生膨脹之情形，不可歸責於雄凱公司。再仿岩漆係以「噴塗」之方式上漆，即利用強力之噴氣馬達將仿岩漆原料噴塗於施作之牆面上，使仿岩漆原料得以附著，因為以強力之噴氣馬達噴塗之緣故，故仿岩漆之粒料會有一定比例之分離，皆屬正常之現象，並非瑕疵。

（三）又依系爭契約之約定，雄凱公司僅負責外牆仿岩漆噴塗之部分，不包含施工大樓之外牆泥作粉光平整，然鼎璿公司除要求雄凱公司將粉光不平整之處披土補縫外，另因前手施作之水泥泥作上下切面不平整，致雄凱公司無法依一般工法於系爭建築物之一樓磁磚面與二樓新建牆面交接處貼上黑色溝槽，鼎璿公司乃要求雄凱公司將系爭建築物一樓磁磚與二樓水泥泥作交接處，噴塗仿岩漆向下修掉4 片磁磚，以此法拉出水平線，再以黑色塗料畫出黑線以代替無法貼合之黑色溝槽，故雄凱公司為施作上開契約所無之追加工程致系爭工程遲延2 日完工，不可歸責於雄凱公司，另鼎璿公司指稱雄凱公司遲延20日，係將鼎璿公司與業主三重市公所間工程之遲延日數加諸於雄凱公司，並不可採。且鼎璿公司為求趕工，在外牆水泥泥作尚未乾燥度之情況下，要求雄凱公司施作仿岩漆噴塗工程，惟仿岩漆應在泥作完工至少3 日後方可進場施作，否則泥作之水氣無法散失，如強加施作仿岩漆噴塗，將使噴塗之仿岩漆產生瑕疵，故系爭工程之瑕疵，不得要求雄凱公司負責。

（四）再承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件。然鼎璿公司僅要求雄凱公司提出改善計畫書，並未定期催告修補瑕疵，除其解約不合法外，更無權向雄凱公司請求其自行修補之損害賠償。又鼎璿公司逕自與訴外人旺福公司、融昱公司、友壯公司等簽立契約，雄凱公司否認上開訴外人所實施之工程係為修補系爭工程之瑕疵，且系爭工程款實作實算僅460,800 元，鼎璿公司卻堅持由訴外人修補支出高達506,076 元之費用，顯不合理等語資為抗辯。

（五）並聲明：1.鼎璿公司之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：雄凱公司業於100 年7 月12日完成系爭工程，鼎璿公司即應給付工程尾款，系爭工程實作實算之總工程款460,800 元，扣除已付訂金144,000 元，工程尾款為316,800 元。又依系爭契約，雄凱公司應給付之內容僅限將新修繕之外牆噴塗仿岩漆，鼎璿公司卻要求另施作契約以外之部分，致雄凱公司施作防水黑漆花費9600元，及將一、二樓磁磚接合整平花費2 萬元，鼎璿公司亦應給付此項追加工程款。退步言之，倘鼎璿公司否認有追加工程，因鼎璿公司受有上開施作防水黑漆及將一、二樓磁磚整平之利益，致雄凱公司受有29,600元之損害，應返還不當得利予雄凱公司。爰依系爭契約及民法179 條之規定，請求鼎璿公司給付工程尾款316,800 元、契約以外之部分29,600元，共計346,400 元等語。並聲明：（一）鼎璿公司應給付雄凱公司346,400 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）並願供擔保請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：系爭工程未經驗收，且有瑕疵，業經鼎璿公司解除契約，雄凱公司請求工程尾款即無理由。又施作防水黑漆，及將一、二樓磁磚接合整平之部分，均係原工程中「導水溝槽放樣貼線」之範圍，並非追加工程，鼎璿公司亦未受有不當得利等語資為抗辯。並聲明：（一）雄凱公司之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

（一）鼎璿公司承攬業主新北市三重市公所「三重市興華集會所外牆改造工程」，將其中「外牆仿岩漆噴塗工程」交由雄凱公司承攬施作，兩造於100 年7 月間就系爭工程訂立契約，約定雄凱公司應於100 年7 月6 日進場施工、100 年7 月10日完工，總工程款504,000 元，施工預抓數量800平方公尺，單價600 元，實作實算，鼎璿公司已支付訂金144,000 元（見本院卷一第8 至12頁），嗣經實作實算為768 平方公尺，單價600 元，工程款應為460,800 元，扣除已付之訂金144,000 元後，尚有316,800 元未付。

（二）雄凱公司於100 年7 月12日完成系爭工程，尚未經鼎璿公司驗收（見本院卷一第4頁）。

（三）鼎璿公司於100 年8 月17日發函向雄凱公司表示系爭工程施工品質未達公共工程施工規範及相關技術成規之標準，並催告雄凱公司於文到7 日內提送品質改善相關計畫，逾期鼎璿公司將另委由其他廠商改善等語；嗣於100 年8 月25日發函催告雄凱公司於會同查核後3 日內提送工程改善計畫書及相關文件等語；再於100 年9 月27日發函向雄凱公司表示因雄凱公司施工品質瑕疵造成鼎璿公司損失，將依系爭契約第13至15條約定解除契約。雄凱公司分別於100 年8 月19日、100 年8 月26日、100 年9 月28日收受上開函文（見本院卷一第18至23頁）。

（四）雄凱公司於100 年8 月19日發函向鼎璿公司表示工程遲延及施工品質瑕疵不可歸責雄凱公司，惟如鼎璿公司撥付60% 未付工程款，雄凱公司可再施作一度仿岩漆一度面漆金油；及於100 年9 月27日發函向鼎璿公司表示尚未收到鼎璿公司給付60% 工程款，鼎璿公司指摘雄凱公司違約實屬不公平等語，鼎璿公司均已收受該函文（見本院卷一第49、50頁）。

（五）三重市公所於100 年9 月26日發函予鼎璿公司催告改善「外牆工法、材料與契約不符」之瑕疵，嗣於101 年3 月26日以新北重工字第0000000000號函函覆本院上開與契約不符處為：施作之外牆裝修為石頭漆與工程契約約定之仿岩漆不相符、顏色色調不相同、施工品質有粒料分離、破損、膨脹及細小龜裂等情形（見本院卷一第57、58、77頁）。

（六）系爭工程有三重市公所101 年3 月26日函文記載之瑕疵。

（七）雄凱公司施作防水黑漆花費9,600 元、施作一、二樓磁磚接合整平花費2 萬元（見本院卷三第6 頁）。

四、兩造爭點厥為：甲、本訴部分：（一）鼎璿公司以雄凱公司施工有瑕疵、遲延為由解約並請求返還訂金144,000 元有無理由？（二）鼎璿公司請求雄凱公司給付修補瑕疵費用506,076 元有無理由？（三）鼎璿公司請求雄凱公司給付遲延違約金30,240元有無理由？乙、反訴部分：（一）雄凱公司請求鼎璿公司給付工程尾款316,800 元有無理由？（二）雄凱公司請求鼎璿公司給付契約以外另施作「防水黑漆9,600 元」、「一、二樓磁磚接合整平2 萬元」有無理由？茲分述如下：

甲、本訴部分：

（一）關於鼎璿公司以瑕疵為由，主張解約、請求返還訂金及損害賠償部分：

1.按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」、「工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。」，民法第493 條、第494 條、第495 條、第496 條分別定有明文。

2.鼎璿公司主張系爭工程有粒料分離、破損、膨脹及細小龜裂等瑕疵，鼎璿公司於100 年8 月17日發函催告被告於文到7 日內提送品質改善相關計畫，及於100 年9 月27日發函向雄凱公司解除契約，為雄凱公司所不爭執（見兩造不爭執事項三、六），而鼎璿公司就其另行委請訴外人旺福公司重新搭建鋼管鷹架花費157,584 元、融昱公司修補仿岩漆噴塗瑕疵花費344,292 元、友壯公司重新施做修補鈦金字工程花費4,200 元，支出共計506,076 元部分，業據提出廠商採購單、請款單、修款申請書、支票及統一發票等影本為據（見本院卷一第24至30頁），並有證人即旺福公司會計劉立瑩、融昱公司負責人周鈴筑、融昱公司工務經理許國楨、友壯公司工務經理呂瑞昌等人具結證稱確有施作上開修補工程及領取上開費用明確（見本院卷三第129 頁背面至131 、150 至152 頁），堪信鼎璿公司此部分主張屬實。雄凱公司則辯稱系爭工程之瑕疵係因鼎璿公司提供之泥作牆面不平整且未充分乾燥，即要求雄凱公司趕工噴塗仿岩漆所致，非可歸責雄凱公司而不得解約及請求損害賠償等語。經查：

(1)證人即監造單位梅曉飛建築師事務所監造主任陶宇鼎具結證稱：「（問：一般工程進行噴塗防水漆之前是否應在泥作工程完成後？）是。」、「（問：泥作工程完成意思為何？）泥作工程完成，表面若要上仿岩漆，會先做檢測，檢測水泥是否平整及是否乾燥。檢測通過才能繼續下一步。」、「（問：泥作工程乾燥需要幾天才能進行仿岩漆工程？）若是晴天，一般大約是三天。」、「（問：若乾燥程度不夠，就上仿岩漆會有何效果？）施作後會整塊脫落或隆起。」、「（問：請求庭上提示原告102 年1 月18日民事陳報狀末頁照片，就照片上所示的情形，檢測是否會通過？）我們是檢測建築物的上半部，之前我們檢測上半部是有瑕疵，也就是照片1 、2 、3 均有泥作瑕疵，但這是上完仿岩漆的照片。這照片是側向的照片，跟我剛剛所講的泥作粉光後來有通過的部分是正向的部分不同。側向部分是泥作完成後不平整，我們要求要粉光，此部分我們沒有檢測到。後來仿岩漆做完後，我去檢測發現此部分不平整，要求改善。此部分有三個瑕疵，1 是仿岩漆得不平整，2 是施作完畢有粒料分離的狀況，3 是有隆起。」、「（問：瑕疵的原因為何？）可能是施作的程序、施工的時間、底漆中層塗料是否完整。施工規範的中層塗料的厚度。粒料分離可能是摻料的時候不均勻、施作時表面濕度過大未充分等待乾燥，仿岩漆上完後會塗一層保護的面漆，面漆的用料不均勻或施作不好就會粒料分離。」、「（問：會隆起原因為何？）有可能是表面還是濕的狀態或是表面不乾淨。」、「（問：表面是指泥作表面？）是。」、「（問：被告進場施作時，是否告知泥作有瑕疵？）現場時，林珊如小姐有告知我濕度及不平整的情形。」等語（見本院卷一第201 頁背面、202 、203 頁背面、204 頁），可知在泥作表面未充分乾燥前噴塗仿岩漆，會造成仿岩漆脫落、隆起及粒料分離之瑕疵，而雄凱公司執行副總林珊如進場施作時，已告知監造主任陶宇鼎現場泥作有未乾燥之情形明確。

(2)證人即雄凱公司執行副總林珊如具結證稱：「（問：到工地現場之後，是否有看到現場泥作施作情形？）我在進場前二天有去看，7 月4 日原告的泥作還沒有退場，我有問工地主任是否能延遲進場，工地主任說不能，所以我7 月5 日進場時，原告的泥作還在做。」、「（問：這種情形會有何影響？）一般是泥作退場二、三天，水泥乾燥後我們才施作，但是主任要求我們一定要進場，所以我們就進場。因為有四個面，我們只好從已經抹好的那面先進行施工。」、「（問：做的時候，水泥是否乾了？）側面還可以，其他的沒有，現場有跟原告的嚴姓工地主任反應水泥有瑕疵。照理講，我可以現場停止，但是主任告知我，我不能延遲，因為他要按照工程進度請款，若我們不做，他們無法拆鷹架驗收，會被罰款。我就是按照合約進場施作，工程有五天，我就從能做的先作。」、「（問：其它三面的泥作情形為何？）凹凸不平。」、「（問：有向何人反應？）有，曾經跟原告老闆陳宏洲反應，原告老闆還把人叫來罵。」、「（問：凹凸不平如何處理？）我無法處理，那是泥作的工作，原告給我什麼樣的素面我就怎麼做。」、「（問：證人方稱原告叫妳們先進場做，有二面沒有問題，有二面泥作未乾燥，為何還施作？）因為原告不同意我延緩進場，我就依合約的時間進場。」、「（問：是否有約定有問題，何人負責？）因為原告要配合工程時間請款，若我遲延會影響原告請款時間。」等語（見本院卷一第218 、219 頁背面），可知雄凱公司確曾向鼎璿公司反應泥作未乾燥，希望延遲進場，惟鼎璿公司為求趕工，仍要求雄凱公司按期施作。

(3)查鼎璿公司並不否認提供雄凱公司施作之水泥表面有部分未乾燥（見本院卷三第192 頁背面），雖證人即鼎璿公司工地主任嚴地進具結證稱：「（問：6 月30日外牆泥作完成，7 月5 日被告進廠施作仿石漆，外牆泥作是否乾燥完成？乾燥度是否足夠？）被告師傅到現場施作，牆面的乾度就是可以，師傅才可以施作。」、「（問：是否有人向證人表示牆面還未乾燥完成？）沒有。」等語（見本院卷一第237 頁），惟嚴地進證詞除與鼎璿公司自認雄凱公司進場時水泥表面有部分未乾燥乙情扞格外，亦與證人林珊如證稱有告知工地主任嚴地進水泥未乾燥等語不符，而證人林珊如雖為雄凱公司之員工而有利害關係，然其證述內容詳細，如非親身經歷，當無可能描述如此鉅細靡遺，且衡諸常情，噴塗仿岩漆之泥作表面未乾燥之嚴重性，不亞於牆面不平整，證人嚴地進既證稱雄凱公司有告知牆面不平整等語（見本院卷一第237 頁背面），監造主任陶宇鼎復證稱林珊如有告知其濕度及不平整的情形，則林珊如當無可能未向工地主任嚴地進反應泥作未乾燥乙情，是林珊如上開證述應可採信。

3.承上所述，鼎璿公司提供噴塗仿岩漆之泥作表面未充分乾燥，雄凱公司已向鼎璿公司反應上情，鼎璿公司仍要求雄凱公司按期施作，致雄凱公司施作之仿岩漆產生粒料分離、脫落、膨脹之瑕疵，顯係因定作人所供給材料之性質不當所產生之瑕疵，揆諸民法第496 條之規定，鼎璿公司並無依民法第494 條規定解除契約及依民法第495 條規定請求損害賠償之權利，是鼎璿公司以瑕疵為由，主張解約、請求返還訂金144,000 元及請求損害賠償506,076 元，均無理由。

（二）關於鼎璿公司以遲延為由，主張解約、請求返還訂金及遲延違約金部分：

1.按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」、「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第2 項之規定解除契約，並請求損害賠償。」，民法第502 條、第503 條分別定有明文。

2.鼎璿公司主張雄凱公司經催告後仍不修補瑕疵，由鼎璿公司另委請訴外人修補致工程遲延20日，鼎璿公司已於100年9 月27日發函向雄凱公司解除契約，得請求雄凱公司返還訂金外，另得依系爭契約第14條約定：「乙方（雄凱公司）未能於規定期限內完工，每逾期一天扣除工程總價千分之3 ，作為懲罰金並由工程款中扣抵之。」（見本院卷一第11頁），請求雄凱公司賠償懲罰性違約金30,240元（計算式：504,000 元×0.03×20=30,240 元）。雄凱公司則辯稱雄凱公司係因鼎璿公司要求施作系爭契約所無之追加工程即「防水黑漆」、「一、二樓磁磚接合整平」，致系爭工程遲延2 日完工，不可歸責於雄凱公司，且鼎璿公司指稱雄凱公司遲延20日，係將鼎璿公司與業主三重市公所間工程之遲延日數加諸於雄凱公司，顯不可採等語。經查：

(1)系爭契約約定雄凱公司應於100 年7 月6 日進場施工、100 年7 月10日完工，而雄凱公司實際於100 年7 月12日完成系爭工程，為鼎璿公司所不爭執（見兩造不爭執事項一、二），是雄凱公司僅遲延2 日。鼎璿公司雖主張雄凱公司施作有瑕疵，其另委請訴外人修補致工程遲延20日云云，惟查，鼎璿公司所謂工程遲延20日之依據，係依業主三重市公所與鼎璿公司間遲延日數之計算（見本院卷三第90至93頁），而非兩造間系爭工程遲延日數之計算，本不得比附援引於系爭工程，且系爭工程之瑕疵，不可歸責於雄凱公司，已如前述，縱鼎璿公司另行委請訴外人修補致工程遲延，亦不可歸責於雄凱公司，而與民法第502 條第1 項規定之要件不符，鼎璿公司不得據此為解約之事由。

(2)再者，雄凱公司雖於100 年7 月12日完工，而遲延2 日完工，惟證人林珊如證稱係因施作追加工程即「防水黑漆」、「一、二樓磁磚接合整平」致遲延2 日完工（見本院卷一第219 頁背面），而鼎璿公司確實有要求雄凱公司施作上開追加工程，復為證人嚴地進及陶宇鼎證述明確（見本院卷一第234 、204 頁背面、205 頁，詳反訴部分論述），則雄凱公司雖遲延2 日完工，惟遲延原因既係因鼎璿公司要求施作追加工程所致，即不可歸責於雄凱公司。

3.依上所述，鼎璿公司主張依民法第502 條、第503 條解約無理由，則其依民法第179 條請求返還訂金144,000 元，及依系爭契約第14條請求逾期違約金30,240元均無理由。

乙、反訴部分：

（一）關於雄凱公司請求工程尾款部分：

1.按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」，民法第505 條定有明文。

2.查系爭工程款實作實算為460,800 元，扣除已付之訂金144,000 元後，尚有316,800 元未付。而雄凱公司業於100年7 月12日完成系爭工程，為鼎璿公司所不爭執（見兩造不爭執事項一、二），而鼎璿公司雖辯稱系爭契約已解除云云，然鼎璿公司並無解除契約之權利，已如前述（見本訴部分論述），又依證人嚴地進證稱鼎璿公司於100 年7月12日拆除系爭工程鷹架（見本院卷一第236 頁背面），可知雄凱公司業於於100 年7 月12日完工並將系爭工程交付予鼎璿公司，揆諸民法第505 條規定，鼎璿公司自應給付工程尾款316,800 元。

3.是雄凱公司請求鼎璿公司自給付工程尾款316,800 元，洵屬有據。

（二）關於雄凱公司請求另施作「防水黑漆」、「一、二樓磁磚接合整平」費用之部分：

1.依系爭契約第10條約定：「工程進行中甲方（鼎璿公司）如果必須變更設計或增減工程，乙方（雄凱公司）完全配合遵照辦理。對於增減之價款應依本合約所約定單價計算加減帳，並將書面資料附原合約內。未經甲方工地主管核可，乙方不得擅自增減或變更工程。」（見本院卷一第11頁）。

2.雄凱公司主張因前手施作之水泥泥作上下切面不平整，致雄凱公司無法依一般工法於系爭建築物之一樓磁磚面與二樓新建牆面交接處貼上黑色溝槽，鼎璿公司乃要求雄凱公司將系爭建築物一樓磁磚與二樓水泥泥作交接處，噴塗仿岩漆向下修掉4 片磁磚，以此法拉出水平線，再以黑色塗料畫出黑線以代替無法貼合之黑色溝槽，致支出施作防水黑漆花費9,600 元、施作一、二樓磁磚接合整平花費2 萬元等情，鼎璿公司並不爭執雄凱公司施作防水黑漆花費9,600 元、施作一、二樓磁磚接合整平花費2 萬元（兩造不爭執事項七），惟辯稱上開部分係屬原工程中「導水溝槽放樣貼線」之範圍，並非追加工程云云。經查：

(1)證人陶宇鼎亦證稱：「（問：請庭上提示102 年1 月18日民事陳報狀末頁照片第1 張，黑色的部分是什麼？）本來黑線應該在鷹架拆除的位置上，因為該處牆面不平整，所以改到現在的位置，大概是黑線下面三塊磁磚的寬度，所以有多需要仿岩漆。我有跟被告公司林小姐說因為不平整，所以要做黑色線的部分來區隔。」、「（問：變更設計圖是否經過兩造及監造單位協調？）不用，我們直接指示原告即可。」、「（問：原告是否知道此事？）是。」等語（見本院卷一第204 頁背面、205頁），並有施作照片一紙附卷可查（見本院卷一第209頁上圖），可知雄凱公司施作「防水黑漆」、「一、二樓磁磚接合整平」之追加工程部分，係依監造主任陶宇鼎之指示，並經鼎璿公司同意。

(2)證人林珊如證稱：「（問：油漆的噴塗是依契約約定，增加下修三格的部分為何？）一樓是磁磚，二樓是新增建的部分，泥作應該抹到交接處，不應該做到磁磚面，原告卻抹到磁磚面，所以我要配合他修整成平行的線，就必須以特殊材料噴塗到磁磚面，將磁磚面修飾平整，這部分也有得到原告公司及證人陶宇鼎的認同。費用有跟原告公司口頭報告，原告公司說請款時一併請款。我們有多做追加的部分及其材料費。」、「（問：黑色的溝縫所指為何？）因為溝縫那時貼不上去，所以我們另外以噴塗的方式代替導水溝縫，這是陶宇鼎先生告訴我們這樣做的。」、「（問：追加的部分有報告原告公司，是何人同意？）會計張小姐。簽約也是張小姐負責的。」、「（問：工地主任是否在場？）有，他每天都在現場，也知道追加的事。」、「（問：施作追加的部分，工地主任是否有阻止？）沒有。」、「（問：工地主任是否有同意被告這樣做？）有，他有口頭同意，原來應該用書面，但是因為工期較短，只有五天，所以原告公司叫我們先作，做完再一併請款。」等語（見本院卷一第219 頁），核與證人陶宇鼎證述大致相符，堪可採信。

(3)證人嚴地進證稱：「（問：被告尚未施作前，牆壁的情形為何？是否有瑕疵？）……被告於7 月5 日進場有告訴我，牆壁有粉光不平整，我有詢問被告如何處理才能平整。我有去看過，確實有些地方粉光不平整，加上原建築物與舊的建築物有高低差，舊的牆壁是磁磚牆面較高，新的水泥部分較低，所以有三面牆面必須要將新舊牆面做整平的動作。與被告討論過，被告說要追加，我請被告直接報價給原告公司。」、「（問：施作追加工程，證人是否在場？）在。我有同意施作，有請被告報價給原告公司。」、「（問：為何要施作溝槽線？）溝槽線是做在新舊牆的交接處，比較美觀。」、「（問：溝槽線為何下移？）因為新的與舊的建築物有高低落差，為了整合，所以才下移。」、「（問：當初是否有不平整的情形，請被告公司改善？）那時我有告訴被告，那裡是磁磚面，要整平，仿石漆噴上去才會是平的。」等語（見本院卷一第234 至235 頁），足見雄凱公司追加「防水黑漆」、「一、二樓磁磚接合整平」，確經鼎璿公司之工地主任嚴地進同意，核與系爭契約第10條之約定相符。

3.依上說明，雄凱公司請求鼎璿公司給付追加工程款即施作防水黑漆9,600 元、施作一、二樓磁磚接合整平2 萬元，即屬有據。本院既已准許雄凱公司依追加工程之約定請求上開款項，即無須再審酌其不當得利之請求權基礎有無理由，附此敘明。

五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。本件為未定期限之金錢債權，是雄凱公司請求鼎璿公司給付自反訴起訴狀繕本送達翌日即101 年1 月21日（反訴起訴狀於101 年1 月20日送達，見本院卷一第52頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬有據。

六、綜上所述，雄凱公司施作之仿岩漆產生粒料分離、破損、膨脹之瑕疵，係因定作人即鼎璿公司所供給材料之性質不當所致，依民法第496 條之規定，鼎璿公司以瑕疵為由，主張解約、請求返還訂金144,000 元及請求損害賠償506,076 元，為無理由；而系爭工程遲延完工，不可歸責於雄凱公司，則鼎璿公司主張依民法第502 條、第503 條解約，依民法第179 條請求返還訂金144,000 元，及依系爭契約第14條請求逾期違約金30,240元，亦無理由；是鼎璿公司本訴請求均無理由，應予駁回，又鼎璿公司之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之；而雄凱公司反訴請求之部分，因雄凱公司業於100 年7 月12日完工並將系爭工程交付予鼎璿公司，依民法第505 條規定，其請求鼎璿公司給付工程尾款316,800 元，為有理由；另雄凱公司追加「防水黑漆」、「

一、二樓磁磚接合整平」，確經鼎璿公司之工地主任嚴地進同意，核與系爭契約第10條之約定相符，雄凱公司請求追加工程款29,600元，亦有理由；故雄凱公司反訴請求鼎璿公司給付346,400 元，及自101 年1 月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

七、本判決反訴原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，應依職權宣告假執行。另反訴被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額准許之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。