臺灣桃園地方法院100年度勞訴字第25號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 100年度勞訴字第25號

原告

林仕凱

訴訟代理人

張清浩 律師

被告

新美漾企業有限公司

法定代理人

陳靜婷

訴訟代理人

許啟龍 律師

複代理人

許淑玲 律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，於民國100 年7 月20日辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第1 、3 項定有明文。查原告歷次聲明主張如下：

㈠、本件原告起訴時聲明第1 至3 項分別為，確認原告受僱於被告之僱傭關係存在；被告應自民國99年6 月1 日起至99年10月31日止，按月於次月10日，給付原告新台幣（下同）48,512元，及自應給付日之翌日即次月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告應自99年11月1 日起至同意原告給付勞務之日止，按月於次月10日，給付原告26,512元整，及自應給付日之翌日即次月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見本院100 年度壢勞簡字第7 號卷第3 頁）。

㈡、嗣原告於100 年5 月25日以民事準備書狀撤回上開聲明第1項，並變更上開聲明第2 、3 項為，被告應給付原告389,314 元整，及自100 年4 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告應自100 年4 月1 日起至言詞辯論終結日止，按月於次月10日，給付原告48,512元整，及自應給付日之翌日即次月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見本院卷第40頁）。

㈢、嗣原告於100 年6 月8 日以民事準備書㈡狀變更上開聲明為，被告應給付原告321,274 元整，及自100 年4 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告應自100 年4 月1日起至言詞辯論終結日止，按月於次月10日，給付原告41,708元整，及自應給付日之翌日即次月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息（見本院卷第58頁）。

㈣、經核原告上開聲明之更正，係屬減縮應受判決事項之聲明且其請求之基礎事實同一，按諸首揭規定要無不合，應予准許。

二、原告起訴主張：

㈠、原告自97年12月15日起受僱於被告公司在新竹店擔任數位相機之業務員，後原告於99年5 月初為照顧病危之祖父，乃向被告公司負責人陳靜婷請事假及喪假到99年5 月底，並經陳靜婷准許，又因原告祖父於99年5 月7 日過世，故喪假期間即確定為99年5 月8 日至12日，而陳靜婷亦於99年5 月13日致電告知待諸事辦畢後再回公司上班，並確認原告係請假到99年5 月底。詎陳靜婷於99年5 月15日再次致電要求原告至嘉義店上班，原告即表示請假到月底，陳靜婷乃稱另候通知，嗣原告於99年5 月底、6 月初去電向陳靜婷詢問，陳靜婷仍表示等候通知，惟迄今卻全無任何通知，待原告查詢後始知，被告公司竟早於99年5 月17日即將原告由勞工保險退保。另兩造曾於99年12月20日於新竹市政府進行勞資爭議協調，惟無結果，為此，爰依法提起本件訴訟。

㈡、又原告既有請假至5 月底，並無自請離職情形，且依證人陳靜芳之證述可知，被告終止勞動契約之意思表示並未送達原告，亦不生終止契約之效力，是兩造間勞動關係仍應繼續存在，被告自應給付99年6 月以後之工資。另陳靜婷既於99年5 月中、5 月底或6 月初要原告靜候通知，則其顯已表示拒絕原告給付勞務受領之意思，此觀被告於100 年5 月17日將原告由勞工保險退保亦明，是被告於此際即應負受領遲延之責任，於被告未再表示受領之意思或為受領給付作必要之協力，催告原告給付勞務時，被告受領遲延之狀態仍然持續，故於被告未再表示同意原告給付勞務前，無待原告另為提出勞務給付之表示，被告自應依民法第487 條規定給付報酬予原告。退步言，原告於100 年3 月4 日起訴狀請求確認兩造僱傭關係存在，而此即包含要求回到被告公司工作之意思，是當被告收受起訴狀時，應足以認定原告有以準備給付勞務之事情通知被告以代提出；再退步言，原告亦於100 年5 月25日準備書狀中表明準備給付勞務之意思，準此，被告亦仍應依民法第487 條規定，給付報酬。

㈢、又基本薪俸、全勤、加班、業績獎金、台數獎金等項目，皆為原告因工作所得之報酬，亦屬經常性給與，當符合勞動基準法第2 條第3 款之工資定義，至於被告雖辯稱原告實際上未服勞務，無從領取因應每人工作表現而得領取之獎金云云，惟原告之所以無法給付勞務，乃因被告拒絕原告服勞務而受領遲延所致，若原告能正常出勤工作，應可以獲致上開項目之報酬，故業績獎金、台數獎金雖具有浮動性，然仍具有工資性質而應列入平均工資之計算範圍。再就請求給付工資部分，原告以遭被告違法解僱前有正常工作之6 個月期間即98年11月份至99年4 月份之平均工資41708 元為計算基準，請求給付工資數額如下：

１、99年6 月至100 年3 月間報酬321,274 元：原告於99年6 月至99年10月間因無中間收入，故99年6 月至99年10月間報酬數額為208,540 元；99年11月至100 年3 月間報酬原為208,540 元，惟因原告於99年11月1 日至100 年3 月11日受僱於新牙科技股份有限公司，每月薪資22,000元，合計收入95,806元，故99年11月至100 年3 月間報酬數額應為112,734 元，是以，合計99年6 月至100 年3 月間報酬為321,274 元。又因被告係於次月10日發薪，故併請求自100 年4 月11日起算之法定遲延利息。

２、100 年4 月1 日以後每月工資41,708元，併請求被告應給付每期即自次月11日起算之法定遲延利息。

㈣、聲明：被告應給付原告321,274 元，及自100 年4 月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；被告應自100 年4 月1 日起至言詞辯論終結日止，按月於次月10日，給付原告41,708元整，及自應給付日之翌日即次月11日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；原告願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：

㈠、原告前於99年5 月1 日以電話向被告表示因祖父病危而欲請事假，惟未告知確切請假日數，亦迄未依被告要求提出相關請假證明，後被告為確認原告請假日數及請原告補辦請假手續曾屢次致電原告，惟電話均無人接聽，迄至99年5 月9 日原告始聯繫表示其祖父業於99年5 月7 日過世，故99年5 月8 日至99年5 月13日間欲請喪假，而被告乃於電話中提請原告依規定辦理手續並提出相關證明，然原告仍未依規辦理。嗣原告於99年5 月13日喪假屆滿並未回公司上班，經被告致電聯繫後，原告又稱欲請事假至99年5 月底，惟因原告未敘明請假理由，亦未提出相關證明，故被告並不同意原告請假，而原告當時即向被告請辭，且原告未再返回公司上班，亦堪認原告已有默示終止勞動契約之意思表示，是兩造間勞動契約應於原告99年5 月13日請辭時終止。又被告因見原告無故曠職3 日，亦未返回公司辦理離職手續，遂於99年5 月17日為原告辦理勞工保險及全民健康保險退保，是應認兩造間終止勞動契約之意思表示至遲亦於99年5 月17日達於一致而生合意終止之效力。另依原告於發現被告已於99年5 月17日將其勞工保險退保後，並未表示欲返回公司上班或要求被告為其投保勞工保險，反隨即於99年8 月26日加保台中市推銷員職業公會，復於99年11月1 日任職於新牙科技股份有限公司，及原告曾於99年9 月20日向主管機關申訴請求被告給付資遣費、非自願離職證明書，並於99年12月20日申請新竹市政府出具離職證明書等事實，亦均足認原告早已認定兩造間勞動契約業已終止。準此，兩造間勞動契約既已終止，原告請求被告給付工資自屬無據。

㈡、退步言，縱認兩造間勞動契約尚未終止，原告請求被告給付工資亦非有據，蓋被告僅准許原告於99年5 月1 日至99年5月6 日請事假，99年5 月7 日至99年5 月13日請喪假，又依證人陳靜芳之證述可知，原告於喪假期滿後從無提出勞務給付之積極行為，被告亦無同意原告請假至99年5 月底、要求原告留職停薪、於99年5 月中及5 月底或6 月初要原告靜候通知上班等拒絕原告提出勞務給付之情形，故原告自不得依民法第487 條規定請求被告給付工資。至於，原告所稱被告於99年5 月17日將原告勞工保險退保，即屬確有表示拒絕勞務給付受領之意思云云，亦屬無據，蓋被告之所以將原告勞工保險退保，乃係原告於99年5 月13日請辭，又未辦理相關離職手續，已如上述，況被告為此勞工保險退保行為係向勞工保險局提出申請，並非對原告為任何意思表示，自不得以此認定原告於喪假期滿後有提出勞務給付之積極行為或被告有向原告表示拒絕受領勞務之意思，再者，原告於知悉被告將其勞工保險退保後，隨即加保台中市推銷員職業公會勞工保險，復又任職於新牙科技股份有限公司，亦如上述，當足認原告早已認定兩造間勞動契約業已終止，否則原告豈會未要求被告應為其投保勞工保險？

㈢、再退步言，縱認被告有受領勞務遲延，惟原告主張薪資項目中之業績獎金係依員工當月門市銷售業績發放；台數獎金則係依員工當月銷售老舊機種及瑕疵品業績發放；資訊產獎金則係依員工在資訊展期間銷售業績發放，此均係薪給外之獎金性質，視每位員工之工作表現不同而發給，因原告實際上並未服勞務，自無從領取上開因應每人工作表現而得領取之獎金，始符公允。

㈣、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、原告主張伊自97年12月15日起受僱於被告公司擔任新竹店業務員，嗣99年5 月初以照顧病危祖父為由，向被告公司請事假，又因原告祖父99年5 月7 日過世，自99年5 月8 日至99年5 月13日向被告公司請喪假，喪假期滿後被告致電原告至被告嘉義店任職，原告又向被告表示欲請假至月底，被告公司於99年5 月17日將原告之勞工保險辦理退保，原告向新竹市政府申請勞資爭議協調，並於99年12月20日協調會議中要求被告給付資遣費及非自願離職證明等事實，業據原告提出薪資明細4 紙、禮簿內頁2 紙及死亡證明書、勞工保險被保險人投保資料表、新竹市政府勞資爭議協調會議紀錄各1 紙為證，且為被告所不爭執，堪信屬實。至原告主張喪假期滿後，被告於99年5 月13日致電確認伊欲請假至5 月底，伊又於99年5 月15日被告要求伊至嘉義店上班時，向被告表示請假至5 月底，被告均稱另候通知，惟99年5 月底6 月初，伊向被告詢問上班事宜，被告仍請伊靜候通知等情，則為被告否認，並以前揭情詞為辯解。是本件應予審究者，乃原告喪假之後，被告有否核准原告至99年5 月底之事假？原告是否曾向被告為終止兩造勞動契約之意思？兩造僱傭關係是否存在？原告請求被告給付薪資是否有理由？茲分別判斷如下：

㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變更或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任。本件兩造既不爭執渠等間本有僱傭關係存在，被告抗辯兩造間僱傭關係嗣因原告自請離職而被告亦表同意而合意終止之事實，為原告所否認，自應由被告先就渠等間僱傭關係已經合意終止乙節負舉證之責。嗣被告就其抗辯之事實盡證明之責後，原告若有所抗辯並為反對主張，則原告就此反對主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分配之原則。

㈡、又按勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得超過14日。事假期間不給工資。勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。辦理請假手續時，雇主得要求勞工提出有關證明文件，勞工請假規則第7 條、第10條分別定有明文。準此，勞工因事故而須處理者，若依法定程序辦理請假手續，即得請假。反之，若勞工無請假之正當理由，或縱有正當理由，但未依公司規定之相關程序辦理請假手續時，為兼顧勞、資雙方之權益，得認為構成曠職事由。

㈢、原告主張伊於喪假之後再向被告請事假至99年5 月底，且獲被告同意之事實，為被告否認，原告自應就此有有利於己之事實為舉證，然原告並未提出任何證據證明伊確經被告同意請事假炸99年5 月底，而證人即被告公司人事主任陳靜芳於本院審理時證稱：「（99年5 月間擔任何職？）會計。（知否99年5 月間原告有無請假事實？）99年5 月初請事假，後來請喪假。是被告公司老闆打電話跟我說的原告家裡有事情，一開始說要請事假，後來說要請喪假，要我登記，我有大約記起來，我們會先把他打在薪資條的備註上註明請事假、喪假，但是沒有記載在別的地方。（被告公司請事假喪假有無一定程序？）有事假單，但是如果緊急狀況可以打電話請假，沒有嚴格規定是否事後補假單。通常是先透過我，我去問老闆，老闆准的話，我就登記，因為原告比較緊急，是直接找老闆，老闆再請我登記，但是沒有說事假請幾天，因為是病危的關係，所以不確定請幾天，原告大約事假請了一個禮拜左右，後來通知說要請喪假，被告公司有寄罐頭過去。（喪假結束後，原告有無去上班？）沒有，我不知道原因，我們有打電話去跟原告確認，大約是喪假結束後聯絡原告，一開始原告都沒有接，有一天晚上原告打電話給我，我問原告何時要回來上班，原告說要請到月底，但是我沒有辦法決定，所以請原告打電話給老闆，後來原告打電話給我說老闆有准原告留職停薪，隔天我有問老闆是否如此，但是老闆說沒有，我後來就沒有再跟原告聯絡，六月初原告有欠被告公司一些錢，我打電話給原告問是否可以先清償，但是原告都沒有接電話，老闆有寄存證信函給原告請原告還款。（99年5 月底或6 月初原告是否有打電話給你問何時上班，你答覆另候通知？）沒有。（99年5 月17日有無把原告勞保從被告公司退保？）有，因為老闆說原告曠職三日，所以應該要退保。（關於曠職三日部分有無通知原告？）沒有。因為原告說要請到月底時，我說目前公司缺人應該不會允許，原告就說這樣他應該就沒有辦法，但是原告說要打電話去給老闆，隔日我有向老闆確認沒有允許，所以我就想原告可能不做了，但是應該沒有發通知給原告說因為曠職三日所以被解僱」等語（見本院卷第78至80頁）。堪信原告於喪假之後雖曾向被告表達請事假之意，然其確實未依法定程序辦妥請假手續。是其於喪假之後逕自不對被告提供勞務確係曠職無訛。

㈣、本件被告辯稱原告向被告請事假未獲許可時，業已向被告表達辭職意思等情，為原告否認，被告就此未能舉證以實其說，自難認其所辯為可採。又本件至99年12月20日兩造勞資爭議協調前，被告均未以原告連續曠職3 日以上為由，對原告為終止勞動契約之意思表示之事實，除據證人陳靜芳證述屬實（見本院卷第79頁背面），且為兩造所不爭執，固堪認系爭勞動契約未經被告以原告連續曠職為由合法終止。惟查，被告於99年5 月17日將原告之勞工保險辦理退保後，原告未曾對被告有提供勞務之意思表示，又於99年12月20日兩造勞資爭議協調時，要求被告公司給付資遣費及開立離職證明書，有卷附新竹市政府勞資爭議協調會議紀錄1 紙可憑（見100 年度壢勞簡字第7 號卷第9 頁），至此原告顯然亦有終止與被告間勞動契約之意思，是兩造之勞動契約已經合意終止。原告主張兩造間僱傭關係存在，即屬無據。

㈤、系爭勞動契約既然至99年12月20日始為終止，則本件應再予審究者，乃原告請求被告給付工資，是否有理由？

１、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。固為民法第487 條前段所明定。惟債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，分別為民法第234 條、第235 條所明定。且民法第23 5條但書所謂給付兼需債權人之行為者，乃指債權人於受領行為以外，兼需為協力之其他事實或法律行為，債務人始克完成其給付之情形。而民法第234 條所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言（最高法院92年度臺上字第1065號判決意旨參照）。是債權人即僱用人受領勞務遲延者，債務人即受僱人毋庸補服勞務即可請求給付報酬，仍需受僱人有依兩造約定勞動契約之本旨提出勞務給付，即其勞務提出之方式必須符合現實提出或言詞提出之要件，而僱用人對於受僱人提出之勞務拒絕受領或不能受領，始足當之，僅於僱用人如有預示拒絕受領之意思，或給付兼需僱用人之行為之情形，受僱人可以言詞將準備給付之事情通知僱用人，以代勞務給付之提出。

２、原告主張被告拒絕原告勞務之提供而受領勞務遲延，伊得請求被告給付薪資自99年6 月1 日起之工資及遲延利息等情，為被告否認，原告自應就其確有有依兩造約定勞動契約之本旨提出勞務給付，而被告對其提出之勞務拒絕受領或不能受領為舉證。系爭勞動契約係於99年12月20日經原告表示終止勞動契約而終止，業如前述，系爭勞動契約終止後兩造間固無互負給付勞務、工資之義務，然於兩造間勞動契約終止前，原告本應依兩造間勞動契約之約定，為被告提供勞務，始得請求被告給付薪資，此為原告依兩造間勞動契約本旨所應提出之給付。而原告於99年12月20日終止勞動契約前，即在未完成請假手續之情況下，逕自自99年5 月13日喪假期滿後不到職期間，且就其所主張曾經於99年5 月底去電被告公司詢問上班事宜等情，又未能舉證以實其說，而證人陳靜芳於本院審理時亦證稱未曾接獲原告詢問上班事宜之電話，亦如前述，是原告未曾以現實或言詞向被告提出勞務給付，應堪認定。原告既未證明業以言詞將準備給付之事情通知僱用人或對被告提出勞務給付，自不生被告受領勞務給付遲延之情事，被告亦無庸再對原告表示受領之意思而催告原告給付。原告主張被告將伊勞保辦理退保，即拒絕受領勞務，應負受領遲延之責，委無可取。

３、綜上，原告未能證明伊曾現實或以言詞提出勞務給付，則被告未有受領勞務遲延情形。原告主張依民法第487 條前段規定，伊無補服勞務之義務即得請求被告給付上開期間之薪資，尚屬無據，不應准許。

五、綜上所述，原告主張兩造間僱傭關係仍存在，而請求被告給付伊薪資，並無可取，被告抗辯兩造間僱傭關係已經原告主張而合意終止為可採，從而，原告請求被告給付自99年6 月起之薪資及利息，為無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。