臺灣桃園地方法院100年度建字第42號

• 裁判案由: 給付工程款等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 23 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　100年度建字第42號
原　　　告
即反訴被告　林彥樺
訴訟代理人　李國煒律師
被　　　告　李後建
被　　　告
即反訴原告　老田實業股份有限公司
法定代理人　 許瑋玶
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國104 年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告李後建應給付原告新臺幣壹佰貳拾壹萬柒仟零玖拾玖元及自民國100 年5 月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴均駁回。
訴訟費用由被告李後建負擔二分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾萬陸仟元供擔保後得假執行。但被告李後建如以新台幣壹佰貳拾壹萬柒仟零玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告老田實業股份有限公司新台幣柒萬壹仟肆佰玖拾陸元。
反訴原告其餘之訴均駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之六，其餘由反訴原告負擔。本判決第五項得假執行。但反訴被告如以新台幣柒萬壹仟肆佰玖拾陸元為反訴原告老田實業股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
。
反訴原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、本件被告老田實業股份有限公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、按民事訴訟法第255 條第1 項規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」原告原起訴被告李後建請求給付工程款新台幣（以下同）2,269,961 元，於102 年7
月25日言詞辯論期日減縮為1,435,871 元，於104 年10月12日再以書狀減縮1,325,603 元，並追加被告老田實業有限公司為被告（以下稱老田公司），其為減縮應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，核先說明。
乙、實體部份：
Ａ、原告即反訴被告方面：
壹、緣原告於民國99年7 月間承攬由被告李後建發包之自宅改修興建之工程，工程地點於桃園縣龍潭鄉○○路000 號一至三樓( 下稱系爭工程) ，系爭工程採實作實算，系爭工程業於100 年2 月份全數完工，總計工程款已經鑑定為253 萬7099元。
貳、又原告於其他工地設立福利站，銷售飲品及代訂便當等，計被告李後建( 含其下包工人等) 共消費31萬8772( 工人之消費由被告自行洽取) ，且帳目由被告李後建自行計算後簽名自承( 詳證物二，已附於支付命令聲請狀) ，惟被告李後建於100 年5 月5 日已清償10萬元之福利社欠款( 詳證物三，已附於支付命令聲請狀) ，目前尚欠原告新台幣21萬8772元整（證物二所載80000 部份，並不實在）。
參、被告老田公司曾依時間順序分別寄給原告桃園大業244 、桃園大業273 及中壢四十三支局610 號存證信函如原證5 。其中244 號函被告老田公司與原告訂約，實則系爭工程之房屋係李後建所有，有原證6 、建物登記謄本為證，原本是被告李後建要求原告增建整修房屋( 即系爭工程) ，既然老田公司自稱與原告訂約，則追加老田公司為被告如訴之聲明第二項，兩被告中有一人給付，其餘之人在其額度內，免其責任如訴之聲明第三項。
肆、請求權依據：
對李後建部分是民法第490 承攬關係，及民法第345 條之買賣關係，對於老田公司的請求權基礎同李後建。關於不真正連帶有原證12、最高法院97台上453 號判決，其判決理由載：「次按不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任。」可資參照。
伍、查原證5 之被告2 人桃園大業郵局244 號存證信函（附本院卷一第17頁）：
（一）該函所附證( 一) 照片，並非系爭工程全部，而工程全部係如支付命令聲請狀之證物一所示。
（二）該函所附證( 二) ：2011/1/31 之10萬元，係付給鶯歌工地粗工打石工錢，與本件系爭工程無關。該10萬元( 即上述2011/1/31)部份，依據原證7 、請款單，原告於100 年1 月31日向被告李後建收取10萬( 尚欠28萬6250) 上載二橋工地即係指鶯歌工地打石工資，證明與系爭工程無關。（三）2010/12/28、金額11萬、磁磚部份，係被告自行購買，原告只是作貼磁磚工作而已，此有支付命令聲請狀所附證物一可證。非已付工程款。
（四）金額4 萬8000元馬桶部份，也是被告自行購買，原告只安裝而已，該工資亦列於證物一之水電項目中。非已付工程款。
（五）2011/1/2金額20萬元部份，原告並無收受此現金。
（六）2010/10/20票號AZ0000000 金額15萬元部份，如原證8 、支票，原告並無收到該支票。
陸、關於原證5 之被告2 人中壢四十三支局610 號存證信函（附本院卷一第40頁）：
（一）被告稱只欠原告28,446元，並不實在。
（二）該函所附證物三係被告自行製作，上載「林彥樺預支90462 」，並不實在。
（三）所附證物三汽車修理22,710( 車號0000-00)係原告為被告李後建的鶯歌工地( 二橋) ，工作約25日( 如原證9 、會議記錄6 張，證明原告工作) ，未收工資，李後建與原告達成協議，由李後建付此22710 元修車費抵原告工資。
（四）另外，所附證物三國凱吊車之3 萬2000元並不實在，應係2 萬2000元，此有原證10、李後建自行製作之估價單，上載22,000元可證。
（五）被告所舉冠博公司估價（本院卷一第32頁），並不實在，不足為據。
（六）就票號AZ0000000 、AZ0000000 、AZ0000000 三張支票，係用於給付另案之貨款，且均未獲兌現。
（七) 準此，被告已給付原告工程款計132 萬元如附表1 （附本院卷一第180頁）。
柒、福利社消費款及其餘款項部份：
一、被告員工於原告消費款應以被告簽名之計算書( 附本院一第140 頁) 為準，該計算書由被告李後建自行計算後簽名自承，且被告李後建亦於100 年10月12日當庭承認確有簽名之事實。
二、被告於100 年10月12日當庭提出之被證三單據( 附本院卷一第165 頁) ，該單據係被告自行製作，上載「林彥樺預支
90462 」，並不實在，依據原證13（附本院卷一第172 頁）、被告自行製作福利社支票，上載被告向原告借款20萬及10萬6 仟元，總計30萬6 仟元，故原告不可能還要向被告「預支90462 」，益證明該被證三不實在。
三、上開被證三汽車修理22,710( 車號0000-00)係原告為被告李後建的鶯歌工地( 二橋) ，工作約25日( 如原證9 、會議記錄6 張，證明原告工作) ，未收工資，李後建與原告達成協議，由李後建付此22710 元修車費抵原告工資。
四、另外，被證三國凱吊車之3 萬2000元並不實在，應係2 萬
2000元，此有原證10、李後建自行製作之估價單，上載
22,000元可證。
五、原證14（附本院卷一第173 頁）、原告歷次福利社消費款結算單，最後計算之消費款亦為218772元（同上卷第179 頁），與被告自行計算之計算書( 本院院卷一第140 頁) 相同，足互證確為真實，故應以該計算書( 本院卷一第140 頁) 為準。綜上，故該被證三( 本院卷一第165 頁) 不可採。
六、就票號AZ0000000 支票：被告稱「原告聘僱他人( 可能是黑道) 討債」云云，並非事實。再者，該支票原本係用以給付另案貨款之用，然遭跳票，經原告催討後，由被告老田公司負責人許瑋玶支付現金10萬元取回，並以該10萬元抵付福利社消費款，此有原證11協議書、收據可證( 本院卷一第141
頁正反面) 。原告所請求之福利社消費款係已扣除上開10萬元後之餘額，此與被告李後建自行計算並簽名之計算書（附本院卷一第140 頁），上載「支票100,000 ( 100,5,5)」即指該AZ0000000 支票。
七、被告尚積欠工程款，無任何溢支款：被告指稱「原告承攬時雙方口述約定以150 萬元承包至完工，絕無異議，開工後原
告稱：可能要加蓋到46坪左右，被告不疑有他，才陸續支付
原告185 萬2400元」云云，原告認被告所述非真，不足採信
，理由如下：經查，原告最初僅口頭約定承包系爭建物之鋼
骨結構部分，此有原證11第2 頁之99年12月30日估價單可證
，該估價單上載鋼骨結構本體計0000000 元，之後因被告要
求「H 型鋼高熱鋅處理( 即該估價單第13項) 」故追加
294780元，總計0000000 元。簡言之，被告所稱之150 萬元
僅包含鋼骨結構，復因被告要求追加至183 萬4120元，然仍
屬鋼骨結構，不及於其它工程項目。
再者，本件工程款總計337 萬1189元( 詳原證11、本院卷一
第133 頁) ，且被告至今僅支付132 萬，尚積欠工程款205
萬1189元，故被告並無溢支工程款，被告所述不可採。
就該「未完成工程款427000元」部分：被告稱「後因原告停
工多時，未完成工程有七大項…，工程款需427000元」云云
，原告認不實在，不足採信。經查，該被告民事答辯理由狀
之被證三、未完成工程部分估價單，原告從未見過，顯係被
告臨訟製作，所列各項亦無理由，說明如下：
「項次1 鋼構部分」：備註稱「內封板未施工」云云，然內
封板係屬內部裝潢，顯與鋼骨結構無關，且查原證11之各項
估價單可知本件工程並無包含內部裝潢，足證明與本件無關
。
「項次2 水電工程」：備註稱「電線未更換等」云云，然
查原證11之99年8 月4 日估價單，下註「舊有建築內的電線
及開關插座換新，全棟合計36000(與屋主商量另計) 」，再
查原證11之100 年2 月5 日估價單，上載項次3 「1F到3F舊
有開關插座換新」。兩相對照，證明就「舊有建築內電線及
開關插座」，因被告要求而僅更換「開關插座」，工程款亦
僅計算更換開關插座之費用。準此，該電線係因被告之要求
而未更換施作，亦未包含在本件工程範圍內，與本件工程無
關。
「項次3 大門及房門」：備註稱「未按裝」云云，然依原證11之99年10月18日估價單，工程施作範圍不包含「房門」，僅包含「大門、後門、屋頂門、門斗、廁所門」，且均施作完成，此有原證15、現場施工照片5 張可資證明，原證15照片編號1
、2 係正門；編號3 係後門；編號4 係門斗；編號5 係廁所門，該廁所門斗亦已施作。其餘部分可送土木技師公會進行鑑定，證明確有施作。
「項次4 窗戶追加( 氣密窗) 」：備註稱「未按裝」云云，然依原證11之99年12月20日估價單，氣密窗確為施作範圍，並查氣密窗之外框已確實施作如原證16、施工現場氣密窗外框照片6 張，氣密窗本體亦製作完成，惟因被告未支付後續工程款，故氣密窗承包公司將氣密窗運回而未予安裝。
「項次5 廚具、項次6 油漆、項次7 防水」：查原證11各項估價
單，可證明均非本件工程範圍，與本件工程無關。
綜上所述，該未完成工程部分顯無理由，不足採信。
八、被告稱總價承包、慣例、受騙、原告逃漏稅等語云云，並不可採。經查，被告要求原告係就原有建物增建、修改，當初僅承包系爭建物鋼骨結構（含二丁掛板施工等）部分，其餘部分均係依被告要求追加施作，故採實際施作計算追加款項，總工程款計337 萬1189元如原證11所示。並非被告所稱總價150 萬、36坪每坪41666 元計算云云。被告要求原告係就原有建物增建、修改，並非新建建物，非以新建建物提供新建築圖一坪若干計算。施作項目之相關證據均可送臺灣省土木技師公會供鑑定參考。被告稱「原告非專業承包人、未以登記合法公司承包、違法逃漏稅」云云，均非事實，更非本案之爭點所在，不足採信。被告稱溢付款、原告將10萬二橋工地工資使用到龍潭工地…云云均不可採，如果原告已付
0000000 元，應提出證據證明，被告所提之被證2(與原告所提之證7 係同一份) 中「估驗說明」一欄清楚載明：「
000000-000000=286250」，即證明該2011/1/31 之10萬元確實抵付二橋工地打石工資，並非用於支付本件工程款，被告所述顯係誤認，不足採信。磁磚11萬、馬桶4 萬8 千，如原告所提附表1 所示，係被告自行購買，並非工程款。本應由被告支付。原證11背面第9 項次貼磁磚係施工款。又被告逕寄原告收受之繕本內並無檢附被證4 ，就該證據之陳述亦非事實，原告並未收到2011/1/2之20萬元。關於原證8 即被證5 ，並非由原告收受轉交林勝隆。就此，應由被告負舉證責任。關於99年6 月21日水電6 萬部份，原告有收到，係申請水電支出，並未計算在工程款中。依據原告所提附表1 所示，原告未計算金額達135600元，扣除6 萬，未計算金額
85600 元。被證7 係被告自行製作，不足採信。被告稱「福利站消費借款應為000000-( 0萬+10 萬) =3877 2 元」云云，不足採信：查原證11倒數第2 頁正面( 本院卷一第140 頁，經100 年10月12日庭期，被告當庭確認簽名無誤) ，即載明「支票100,000( 100/5/5) 」該218772係已扣除10萬元之結果。原告有收受被證8 之支票乙張，即原證13所載票號
AZ0000000 之8 萬元福利社支票，然依原證14最後一頁所載「入49000+20000+票80000+100000=249000 」、「000000
-000000=318772」，證明該被證8 之8 萬元支票確已自福利社欠款內扣除。再查原證11倒數第2 頁正面( 鈞院卷內第
140 頁) 所載之「80,000( 須再確認) 」，係指原證13所載票號AZ0000000 之8 萬元福利社支票，該張支票原告並無收受，若被告主張應予扣除，請被告提出證據證明之。再者，查原證5 內之610 號存證信函的證物三( 係被告自行計算製作，原告亦認不可採) ，被告稱福利社尚欠28446 元；然於100 年12月14日民事答辯理由反訴狀( 二) 又稱福利社尚欠38772 元，兩相對照、相互矛盾，益證被告所提之福利社欠款均不實在。原告主張福利社欠款應以原證11倒數第2 頁正面( 本院卷一第140 頁) 計算書為準，該計算書係由被告自行計算製作並簽名。所謂8 萬元須再確認，係指原告未收到該8 萬元如上述。
九、被告101 年4 月10日答辯理由反訴狀（本院卷一第267 頁）所提證一被證說明部份：
1、磁磚11萬係被告自行購買，原告僱工安裝，含工不含料，因此工程款沒有請求磁磚料款，此磁磚料款與工程款無關。
2、99年12月21日六萬水電部份，請參考原證11、99年8 月3
日水電部份載台電公司升線移位及配線一式尚未定案，故無此六萬，如果原告有收款也已經計算在已收工程款內。3、馬桶部份與磁磚相同。此馬桶料款與工程款無關。
4、2011/1/31 支付之10萬，係支付福利社款249000元內，非支付龍潭工程款。
5、原告未收到AZ0000000此張15萬票款，就此請被告舉證。
6、AZ0000000 支票30萬，原本係李後建要向原告調現金，經向他人調到現金後，李後建拿走20萬，付利息一個月9 千元，兩個月1 萬8 千元，其餘8 萬2 千元係還款給原告（因之前李後建向原告借款）。此30萬完全與工程款無關。7、雙方無約定工程款150萬，係依據實做實算。
被告所提該狀證二未完工估價單部份（本院卷一第279 頁）
，查：
（1）內封板未施工 內封板施工不在合約範圍內。
（2）電線未更換原證11水電330683，99/8/4載電線更換與屋
主商量另計，故電線更換不在合約範圍內。
（3）大門、房門已安裝如原證5 第3 頁第1 張照片大門安裝完
成。後門安裝如原證19照片。被告已有房門如原證20，房
門不在合約範圍內。
（4）氣密窗氣密窗已經完成，被告未依約付款，廠商將氣
密窗門扇（不含框）拆回，等被告付款再裝。
（5）廚具：廚具不在契約範圍內。
（6）油漆：油漆不在契約範圍內。
（7）防水：防水不在契約範圍內。
以上均係係被告自行書寫，原告否認之。
十、被告102 年3 月6 日爭點狀主張與建築師鑑價、回函對照：被告主張建築師鑑定報告、回函
1、打石範圍及其米數計算數量。報告第7、11頁，金額000000
0、鋁隔板施工範圍及其數量。 報告第7、11頁，回函第2頁
3、埋設基礎 報告第8、11頁。
4、土水，（1 ）至（6 ） 回函第2 頁，另行委託工程估算
（就此如有必要請求發函給原鑑
定單位委託工程估算）
5、氣密窗防盜窗 回函第2頁，詳見附件1-12
6、台電移動價高點費用 回函第2頁，詳見附件1-9
7、水電項次2、3、5、6項 回函第2頁，雙方已核對。
至於本次102 年5 月2 日桃園縣建築師公會回函已經回覆被告提問，有關貼磁磚地磚、洗石、水泥粉光貼磁磚、填平窗戶、落地窗、混凝土粉光牆壁拆除部份粉光等之數量與單價，對照鑑定報告內第7 到11頁，係依據原告提供之鑑定報告內附件1
第2 至12頁估價單核實鑑定無誤，雖建築師回覆無法提供，但不影響鑑定結果；有關水電項次2 、3 、5 、6 項並無都在增建第1 項範圍內又計價，無重複計價問題。
十一、就反訴被告與反訴原告兩造間給付資金往來及證據實細說如下：
（一）反訴原告主張：反訴被告對龍潭房屋工程溢領款352400元( 被證一、本院卷一第269 頁) 部份，查雙方沒有口頭
約定工程款150 萬，本件工程已經鑑定，原告沒有溢領
款，被證一係被告自行製作，不足為據。
（二）反訴原告主張：反訴被告未完成工程款427000元（同上卷一第279 頁）部份，查本件工程已經鑑定，原告沒有未完成工程款。
（三）反訴原告主張：反訴原告為反訴被告代墊款172634元（被證三、同上卷一第280頁 ）部份，查所附證物三汽車修理22,710( 車號0000-00 巧馳汽車修配廠22710 元) 係原告為被告李後建的鶯歌工地( 二橋) ，工作約25日( 如原證9 、會議記錄6 張，證明原告工作) ，未收工資，李後建與原告達成協議，由李後建付此22710 元修車費抵原告工資。
（四）反訴原告主張：被證10（附卷一第239 頁）「五金重複計算7314元」部份，查被告所提之被證10第2 頁已載「
000000-0000=560458」，證明原告已將重覆計算之7314元扣除，故被告所稱不可採。
（五）反訴原告主張：被證10「國凱起重行54500 元」部份，此查原證10所載僅「10/15 廣福路至湖口11000 」及「
10/17 湖口安裝11000 」總計2 萬2000元由原告負擔，其餘之部份並非原告使用，不應由原告負擔。又被告所提被證10所附之估價單與原證10之估價單並不相同，且其上並無原告之簽名，顯係被告臨訟自行製作，故被告所稱並不實在。
（六）反訴原告主張：被證10「竑琦五金行82110 」部份，與被告所寄之中壢四十三支局610 號存證信函所附證物三( 即原證5 最後一頁) 所載「竑琦五金31840 」，兩相對照顯有矛盾，且被證10內亦無檢附竑琦五金計算之依據，益證被告所述不可採。』
故依上所述，僅國凱起重行54500 元部份，僅2 萬2000元由原告負擔，又關於振昇吊車6000元由原告負擔。竑琦五金原告只負擔31840 元。反訴原告為反訴被告代付發票稅金50428 元（被證四），此部份50428 元原告不爭執。
（七）反訴原告主張向反訴被告借貸溢還款166082元（被證五、本院卷一第289 頁）部份，此部份係被告自行製作，反訴被告否認，不足為據。
（八）反訴原告尚欠反訴被告福利社消費款38772 元（被證六、梳卷一第294 頁）部份，查被告主張已經自相矛盾，且被證六係被告自行製作，依據鈞院卷140 頁即原證11倒數第二頁，經被告100 年10月12日言詞辯論期日承認無誤。該數據顯示福利社欠款218772元，自足為憑，由該證據上載「80000 須再確認」係指原證13所載票號AZ0000000 之8
萬元福利社支票，該張支票原告並無收受，若被告主張應予扣除，被告應舉證證明之。
（九）兩造間往來收支明細表（被證七、本院卷一第299 頁）部份，此部份係被告自行製作，原告否認。
十二、請求金額計算式：
系爭工程採實作實算，系爭工程業於100 年2 月份全數完工，總計工程款依據鑑定報告工程款為253 萬7099元－被告已經付款132 萬＋福利社款尚欠21萬8772元，減原告
102 年8 月29日庭期承認扣除11萬0268，故原告請求金額為132 萬5603元。（計算式：253 萬7099元－132 萬＋21萬8772元－11萬0268＝132 萬5603元）。
綜上，爰為本訴訴之聲明:
被告李後建應給付原告新台幣132 萬5603元，及自聲請支付命令狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告老田實業有限公司應給付原告新台幣132 萬5603元，及自訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前二項之人，如有一人給付，其餘之人，於其額度內，同免責任。
原告願供擔保請准宣告假執行。
反訴答辯聲明：
反訴原告之訴駁回。
如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
Ｂ、被告部份：
被告老田公司未於最後言詞辯論期日到場，惟據其前於言詞辯論期日及書狀陳述如後述。
甲、本訴部份：（被告2人之陳述）
壹、緣被告李後建係老田公司之員工，因老田公司自99年4 月起，在新北市之土城、鶯歌及桃園等地承攬模板工程，被告李後建始認識經營工地福利社之原告。99年9 月間，原告告知被告其有一批鐵角材、鐵柱、模板等材料要賣，被告李後建知悉後即代為詢問雇主老田實業有限公司是否有意願向原告購買，老田實業有限公司同意後，遂與原告約定購買材料，總價金為43萬元，然迄今原告僅交貨約39萬元之材料，尚有模版一批價值約4 萬元未交付，故原告所稱之買賣契約，被告李後建應非當事人。退步言之，縱認被告李後建係契約當事人，惟原告尚未將約定之材料全部交付，是至多僅能請求已交付之材料價金39萬元。
貳、又當時被告李後建為避免發生原告給付之材料來源不明，易生爭議，曾於原告交付材料前，要求原告提出材料來源之發票，惟原告遲不履行，被告李後建始將已交付之三張支票(
票號：AZ0000000 、AZ0000000 、AZ0000000 ，面額共43萬元) 止付，無法兌現。嗣原告發現後，竟委請張豐昌( 疑似黑道) 持支票( 票號：AZ0000000 ，面額10萬元) 多次討債，甚至前往工地鬧事要錢，被告為維護工地安全，只好妥協，先向森進營造股份有限公司預借工程款10萬元清償該張票據( 被證一) 。故原告主張之材料價金請求權，就上開10萬元範圍內，應已消滅。
參、另被告曾於99年7 月將桃園市龍潭區○○路000 號一、二、三層房屋興建工程發包予原告承攬，並約定為總價承攬150
萬元( 36坪、每坪單價4.16萬元) ，然原告嗣後竟向被告謊稱坪數為46坪，被告因而支付共185 萬2400元( 參本院卷一第92頁、第185 頁、第235 頁) ，溢付35萬2400元。又迄今原告仍未完成工程，尚有鋼構內封板、水電工程電線、大門、氣密窗、廚具、油漆、防水等工作未完成，如委由他人施作，被告尚需給付42萬7000元( 被證三、本院卷一第92頁)
。是原告尚積欠被告77萬9400元( 計算式：35萬2400元+42
萬7000元＝77萬9400元) ，被告主張以此債權就原告請求為有理由部分為抵銷。
肆、次查，原告雖否認有積欠被告上開工程款，並主張上開工程已完工，工程款共計337 萬1189元，扣除被告已給付之132
萬元，被告尚有205 萬1189元工程款項未付。然實則，該工程係總價承攬，雙方已約定工程總價為150 萬元，原告超出此部分之主張應無理由，況原告亦未完成工作。
1、原告雖主張100 年1 月31日被告交付之10萬元非係給付上開工程款，而係被告委請原告轉付二橋工地打石之長工企業社工資，然經被告與長工企業社對帳時發現，原告未轉付予該企業社，嗣被告質問原告後，原告始坦承已用於總價承攬被告工程案之中。
2、關於總價承攬中磁磚材料11萬元、馬桶4 萬8000元，係雙方約定材料由被告選擇，材料費則已包括於總價承攬價額中，且被告均以現金交付，由原告收訖在案。
3、工程款給付部分，被告已於100 年1 月2 日之支票( 票號：AZ0000000 ，面額30萬元) 交付原告，並已兌現( 被證四)
。另被告於99年10月20日亦曾開立支票( 票號：AZ0000000
，面額15萬元) 交付原告，嗣原告將該支票轉讓予林勝隆兌現(被證五)。上開支票均係給付工程款。
伍、原告又主張被告於福利站消費，積欠原告21萬8772元之消費款，然被告已於99年12月4 日交付支票( 票號：AZ0000000
，面額8 萬元) 予原告，經原告轉讓宗達藥品有限公司提示兌現( 被證八) ，及100 年2 月10日交付支票( 票號：
AZ0000000 ，面額10萬元) 予原告，並於100 年5 月16日兌現( 被證九) 。是扣除上開被告已付之金錢後，被告對原告僅有3 萬8772元之欠款( 計算式：21萬8772元-10 萬元-8萬元＝3萬8772元)。
陸、原告復主張被告向原告借貸30萬6000元尚未返還，然被告前後已交付原告到期日為99年8 月13日、9 月15日、9 月22日、9 月28日之四紙支票共47萬2220元( 票號：
AZ0000000 、AA0000000 、AZ0000000 、AY0000000)償還上開借款( 被證十二) ，被告尚且溢付16萬6220元( 計算式：47萬2220元-30 萬6000元＝16萬6220元) ，是原告之主張無理由。
乙、反訴部份：
壹、反訴被告尚積欠反訴原告溢付及工程款77萬9400元，已如前述。又反訴原告曾幫反訴被告代墊振昇吊6000元、五金重複計價7314元、代修原告汽車( 巧馳汽車修配廠) 兩次共2 萬2710元、竑琦五金行8 萬2110元、國凱起重機行5 萬4500元，共計17萬2634元( 被證十) ；令代付反訴被告開具力村工程行發票應繳之稅金5 萬428 元( 被證十一) ，及借貸金錢反訴原告溢付部分為166082元，合計總額為116 萬8544元。扣除反訴原告對福利站即反訴被告之消費欠款3 萬8772元後，反訴原告得請求反訴被告112 萬9772元。
貳、請求權基礎：
1、依民法第179 條不當得利法律關係請求反訴被告返還溢付款35萬2400元及溢付還款166082元。
2、依民法第497 條第2 項請求反訴被告負擔由第三人繼續其工作之費用42萬7000元。
3、依民法第478 條請求反訴被告返還代墊款17萬2634元、代付開具力村工程行發票稅金5萬428元。
參、爭執事項：
一、原告請求給付工程款無理由：
（一）原告所提估價單係自行編造，被告否認實質上之真正。蓋原告提出之五份估價單( 附件1/2 至1/6)均係自行估價，然原告非鑑價專業，亦非公司行號，所為估價不足可採，以該估價為基礎之鑑定報告亦不足採信。況上開估價單中關於打石項目( 附件1/3)，無照片佐證；清運雜物，無貨運航清單；部分項目無規格數量( 附件1/4)；基礎開挖含植筋埋基礎( 附件1/5)應包括於鋼構範圍內；鋼筋含加工項目( 附件1/6)，無發票證明。
（二）莊銘哲估價部分，估價單關於窗戶填平粉光( 附件1/7)，窗戶邊填平粉光五項重複計價3 萬3000元，且估價單附件1/8 第1 至5 項無數量及單價竟記為15萬元。又許宏成估價部分，估價單附件1/9 關於新電表及配線等三項、及
1/10廚房電熱水器專用電源3500元、烤箱微波爐專用110V迴路7000元、衛浴及廚房水管線1 萬8800元均應包括在新建工程內，已重複計價，至於白鐵錶箱、水表申請等1 萬380 元則無單據可證。又估價單附件1/10熱水短串連費用1 萬1500元、1/11第一項1 萬1500元均亦重複計價。且估價單附件1/10第四項一僂馬桶臉盆1 萬1600元亦係被告自付款項。
（三）富立鋁門窗行估價部分，估價單附件1/12第1 至9 項36萬4976元均未提出發票佐證。
（四）故上述原告自行估價230 萬6930元中，重複計價者有9 萬6900元，無發票單據者有40萬9859元，無數量單價者有15萬元、被告自付款1 萬1600元，原告均無法證明。
（五）另關於( 101)桃縣建師鑑字第44-8號鑑定意見，本案建物增建部分面積鑑定為41坪，既有部分面積鑑定為60坪，但桃園地方法院100 年司執耀字第74400 號裁定認增建部分為109.67平方公尺，換算面積為33.18 坪，既有部份面積認定為50.54 坪，顯見該鑑定意見應有錯誤，故本案坪數之認定應以上揭法院已確定之裁定為基礎。
肆、綜上，原告多僅空言托稱，無證據證明，建築師公會鑑定報告亦有疏失，竟以原告事後自行書寫之估價單採為鑑定之依據，建物坪數鑑定亦有錯誤，顯不可採信，是原告主張並無爰為答辯聲明：
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
反訴聲明部份：
反訴被告應給付反訴原告112 萬9772元，及自反訴狀繕本送達日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
丙、本件原告主張於民國99年7 月間承攬由被告發包之系爭工程改修興建之工程，系爭工程採實作實算，系爭工程業於100
年2 月份全數完工，總計工程款已經鑑定為253 萬7099元。又原告於其他工地設立福利站，銷售飲品及代訂便當等，計被告李後建21萬8772元。扣除被告已經付款132 萬，再國凱起重行22,000元、振昇吊車6,000 元、竑琦五金31,840元、發票稅金50,428元，被告應給付原告1,325,603 元。原本是被告李後建要求原告增建整修房屋( 即系爭工程) ，既然老田公司自稱與原告訂約，則追加老田公司為被告如訴之聲明第二項，兩被告中有一人給付，其餘之人在其額度內，免其責任等語。被告則以前詞為辯。
丁、得心證之理由：
壹、本訴部份：
一、本件爭執點厥為系爭承攬工程究係存在於原告與被告李後建間，抑或存在於原告與被告李後建、老田公司間？系爭工程款項究為多少？
（一）查本件系爭工程應係存在於原告與被告李後建間。
1.原告主張系爭工程係存在於原告與被告李後建間，被告李後建亦不否認，惟被告亦抗辯系爭工程承攬契約係存在於原告與被告老田公司間，惟此為原告否認。故系爭工程承攬契約究係存在於原告與被告李後建間抑或併存在於原告與老田公司間？查系爭工程地點為桃園縣龍潭鄉○○路000 號一至三樓，該房地原係被告李後建所有，後遭拍賣，因原告與業主間未訂立承攬契約，兩造對於何人為契約當事人有爭議，故本院以為系爭房地原為被告李後建所有，且係原告與被告李後建洽談系爭工程事宜，則依常情，自是房地所有權人李後建與原告訂立招攬契約，且查李後建並非老田公司法定代理人，除非其特別表示其係代表老田公司，否則其如何與原告訂立系爭工程承攬契約？故老田公司抗辯系爭工程承攬契約係原告與被告老田公司訂立，委無可採，本院認系爭工程承攬契約應係存在於原告與被告李後建間，始合乎事理。
（二）系爭工程究係約定如原告主張實作實算或係如被告抗辯係總價承攬150萬元？
查本件無論依原告起訴請求之總工程費用金額3,371,189 元或本院委請鑑定之工程費用金額2,537,099 元，均與被告抗辯之總價承攬150 萬元甚遠，故除非有人願意作賠本生意，否則原告如何願意承攬系爭工程？原告何以願意於施作超過151 萬元工程後仍願意繼續施作？故本院認應以原告主張較合乎事理為可採。再系爭工程經本院委請桃園縣建築師公會鑑定事項如下:
（一）現場建物已施作之項目是否與附件所示（原告之售價單）資料相符? （二）已施作之項目所需之工程費用及價額為何。經桃園縣建築師公會建築師會同兩造鑑定結果，對於已施作及未施作項目詳表一之工程施工項目比對表。標的物費用已完成部分為2,537,099 元（參鑑定書第12頁），此有桃園縣建築師公會函復之給付工程款鑑定報告書卷可稽，故應以桃園縣建築師公會鑑定之標的物費用已完成部分為2,537,099 元為準，且為原告所是認，被告雖否認鑑定意見，惟未舉證以實其說，其抗辯為不可採。
（三）福利社消費款部份（此部份實係被告老田公司員工之消費款，被告李後建亦係代表被告老田公司）：
原告雖主張本院卷一第140 頁之計算書，該計算書由被告李後建自行計算後簽名自承，且被告李後建亦於100 年10月12日當庭承認確有簽名之事實而主張被告積欠原告歷次福利社消費款結算單，最後計算之消費款為218772等語，惟此為被告否認，並抗辯被告已於99年12月4 日交付支票( 票號：
AZ00 00000，面額8 萬元) 予原告，經原告轉讓宗達藥品有限公司提示兌現( 被證八) ，及100 年2 月10日交付支票(
票號：AZ0000000 ，面額10萬元) 予原告，並於100 年5 月16日兌現( 被證九) 。是扣除上開被告已付之金錢後，被告對原告僅有3 萬8772元之欠款( 計算式：21萬8772元-10 萬元-8萬元＝3 萬8772元) 等語。查原告固主張上開計算書係被告李後建已簽名承認云云，惟觀之該計算書其上雖有李後建之簽名，惟並非對於該計算書之計算結果簽名，而係簽名於計算書之最左上方，實在無從審認其簽名意義為何，故應無簽名之效力，且無法認定係對於計算書之承認，故原告此部份欠款之主張應認未舉證以實其說，惟被告李後建對於福利社消費款部份，已自認有38,772元之欠款，此部份應認係老田公司之欠款，故老田公司負有給付義務，此部份足堪認定（此部份之計算認定如後述反訴部份）。
（四）故綜上，原告主張總計工程款依據鑑定報告工程款為253
萬7099元－被告已經付款132 萬元為1,217,099 元（計算式：2,537,099 元－132 萬元＝1,217,099 元）。故原告依民法第490 條承攬之法律關係、第345 條之買賣法律關係，請求被告李後建給付1,217,099 元及自支付命令狀繕本送達翌日即100 年5 月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於此範圍內之請求為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求及請求被告老田公司給付部份為無理由，應予駁回。
貳、反訴部份：
一、反訴被告尚積欠反訴原告溢付及工程款77萬9400元部份：
反訴被告主張系爭工程約定為總價承攬150 萬元( 36坪、每坪單價4.16萬元) ，然反訴被告嗣後竟向反訴原告謊稱坪數為46坪，被告因而支付共185 萬2400元( 被證二、六) ，溢付35萬2400元。又迄今原告仍未完成工程，尚有鋼構內封板、水電工程電線、大門、氣密窗、廚具、油漆、防水等工作未完成，如委由他人施作，被告尚需給付42萬7000元( 被證三) 。是反訴被告尚積欠反訴原告77萬9400元並主張抵銷部份。查此部份為反訴被告否認，並以反訴原告提出之如被證三之估價單（附本院卷一第186 頁）、六之明細表（附本院卷一第235 頁）係反訴原告自行製作，不足為證，反訴原告否認等語。查此部份為反訴被告否認，反訴原告未舉證以實其說，其主張為不可採。
二、反訴原告主張曾幫反訴被告代墊振昇吊6000元、五金重複計價7314元、代修原告汽車( 巧馳汽車修配廠) 兩次共2 萬
2710元、竑琦五金行8 萬2110元、國凱起重機行5 萬4500元，共計17萬2634元( 被證十、本院卷一第239頁) 部份：
此部份反訴原告固舉被證十為證，惟反訴被告辯稱：
（一）所附證物三汽車修理22,710( 車號0000-00 巧馳汽車修配廠22710 元，附本院卷一第165 頁) 係反訴被告為反訴原告李後建的鶯歌工地( 二橋) ，工作約25日( 如原證9 、會議記錄6 張，證明原告工作) ，未收工資，李後建與原告達成協議，由李後建付此22710 元修車費抵反訴被告工資。查此部份反訴原告並不否認，故應認反訴被告抗辯為實在。
（二）反訴原告主張：被證十「五金重複計算7314元」部份，查反訴原告所提之被證10第2 頁已載「000000-0000=560458」，已足證明反訴原告已將重覆計算之7314元扣除，故反訴原告此部份之主張為不可採。
（三）反訴原告主張被證十「國凱起重行54500 元」部份，反訴被告對於此被證10所載僅「10/15 廣福路至湖口11000 」及「10/17 湖口安裝11000 」（參卷一第244 頁估價單）總計2 萬2000元部份，於102 年8 月29日言詞辯論期日承認應由反訴被告負擔，其餘之部份並非反訴被告使用，不應由反訴被告負擔等語。查反訴原告就此部份所舉明細表、估價單既為反訴被告否認，反訴原告並未舉證以實其說，故除反訴被告承認之22,000元部份外，其餘部份反訴原告主張不可採，不應准許。
（四）反訴原告主張被證10「竑琦五金行82110 」部份，此部份為反訴被告否認，且抗辯此與反訴原告所寄之中壢四十三支局610 號存證信函所附證物三( 附本院卷一第52頁) 所載「竑琦五金31840 」，兩相對照顯有矛盾，且被證十內亦無檢附竑琦五金計算之依據，益證反訴原告所述不可採等語。查反訴被告就此部份於本院102 年8 月29言詞辯論期日承認就31,840元部份應由反訴被告負擔，應予准許，其餘部份既為反訴被告否認，且反訴原告又未舉證以實其說，其此部份於之主張為不可採，不應准許。
（五）又反訴被告對於反訴原告為其代付力村工程公司發票稅金50428 元（附本院卷一第287 頁）、代墊振昇吊6000元（本院卷一第282 頁）部份，於本院102 年月29日言詞辯論期日為承認表示，應認反訴原告此部份主張為可採。
故綜上，反訴原告得請求反訴被告給付之金額為22,000元＋31,840元＋50428 元＋6,000 元＝110,268 元。
（六）又反訴被告請求反訴原告給付福利社欠款部份，反訴原告李後建已承認尚欠款3 萬8772元，故上開反訴被告應給付之金額110,268 元－38,772元＝71,496元。查此部份之款項實際應認係存在於反訴原告老田公司與反訴被告之工程營造間之債權債務關係，而非反訴原告李後建個人與反訴被告間，故反訴原告老田公司請求反訴被告給付71,496元及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起即自民國100 年9
月8 日（參本院卷一第80頁）清償日止按年息百分之五計算之利息範圍內為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求與反訴原告李後建之請求為無理由，不應准許。
參、假執行之宣告：
本件本訴及反訴部份兩造均陳明願供擔保請求為假執行及免為假執行之宣告，就主文第一項原告勝訴部份，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，就原告敗訴部份，其假執行之聲請失所依據，應予駁回。就主文第五項部份，反訴原告雖為假執行宣告之聲請，惟依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。並依反訴被告聲請預供擔保免為假執行宣告。至反訴原告之請求經駁回部分，其假執行之聲請，失所附麗，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條前段。
中 華 民 國 104 年 11 月 23 日民事第三庭 法 官 陳添喜
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 23 日書記官 史萱萱