臺灣桃園地方法院100年度簡上字第5號

• 裁判案由: 給付會款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 100 年 09 月 13 日
• 法官: 劉克聖、高明德、張震武
• 上訴人: 楊翠美
• 被上訴人: 郭金賜

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　100年度簡上字第5號上　訴　人　楊翠美
楊世鳳
楊良雄
共　　　同
訴訟代理人　蕭萬龍律師
黃曼瑤律師
被　上訴人　郭金賜
訴訟代理人　魏君婷律師
上列當事人間請求給付會款事件，上訴人對於民國99年11月30日本院桃園簡易庭99年度桃簡字第944 號第一審判決提起上訴，本院於100 年8 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審簡易之訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、上訴人提起上訴，除引用原審所為陳述外，並主張：本件形式上以上訴人之被繼承人即訴外人楊文雄於民國83年5 月起擔任會首，而陸續召集之7 個採外標制之合會（下稱系爭合會），實係以當時擔任訴外人慶鴻財務顧問股份有限公司（下稱慶鴻公司）負責人之被上訴人楊良雄為實際上之會首，並以訴外人慶鴻公司為保證人，故訴外人楊文雄僅係掛名會首。而訴外人楊文雄原對被上訴人負擔之系爭合會會款債務，前經被上訴人與上訴人楊良雄、訴外人楊金澔、楊志琦、慶鴻公司等以免責之債務承擔方式，交由上訴人楊良雄、訴外人楊金澔、楊志琦、慶鴻公司承擔，並據此於84年11月28日簽訂協議書（下稱系爭協議書），且其上僅記載訴外人楊金澔、楊志琦、慶鴻公司、上訴人楊良雄如何共同負擔債務等情，可見系爭協議書應屬免責之債務承擔契約。再由系爭協議書第5 條：「乙方（即被上訴人）收到甲方（即訴外人慶鴻公司、楊金澔、楊志琦、上訴人楊良雄）之不動產抵押權資料文件後，應同時將所有債權憑證正本交還甲方」之約定內容及訴外人慶鴻公司、楊金澔、楊志琦、上訴人楊良雄於收受原債權憑證後即開立新債權憑證乙事可知，系爭協議書之訂約雙方業已同意被上訴人不得再執原有之系爭合會會單或票據正本等憑證為主張。又原屬訴外人慶鴻公司等人所有如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權已全數轉讓被上訴人，用以清償系爭協議書所列之所有債務，並已登記完畢。被上訴人復於91年間將系爭抵押權及其所擔保之債權移轉於訴外人蕭海珊及蕭元盛，訴外人蕭海珊及蕭元盛並再持以聲請強制執行。而系爭抵押權所擔保之債權本金高達新臺幣（下同）12,017,625元，強制執行後所分配之金額亦達9,352,193 元，且強制執行不足受償之部分，被上訴人或其受讓人尚得繼續求償。故被上訴人受償金額，已逾訴外人楊文雄對被上訴人之系爭合會會款債務4,520,648
元。況被上訴人依臺灣台北地方法院86年度促字第13026 號支付命令聲請臺灣基隆地方法院93年度執字第8790號、宜蘭地方法院93年度執助字第198 號為強制執行並受清償，此受償之債權與本件債權亦屬同一事件。另上訴人楊翠美、楊世鳳均早於88年4 月29日訴外人楊文雄過世前，即已出嫁而未與訴外人楊文雄同居共財，則於繼承開始時，自無法知悉繼承債務之存在；再參諸前述系爭合會會款債務早由實際召集之訴外人慶鴻公司等人承擔乙節及訴外人楊文雄並未遺留任何遺產等情，依民法繼承編施行法第1 條之3 第4 項之規定，倘由上訴人負連帶清償本件債務之責任，實有顯失公平之處。綜上所述，爰依法提起本件上訴等語。並為上訴聲明：如主文所示。
乙、被上訴人除援用原審所為陳述外，並以：併存（重疊）之債務承擔約定，得僅由第三人與債權人訂立契約，不以債務人參與為必要，且共同債務人之1 人向債權人為清償，理應會將債權憑證正本交與清償債務之債務人，以便其向其他債務人為內部求償，此為常情。而遍觀系爭協議書內容，並無使訴外人楊文雄對被上訴人所負擔之系爭合會會款債務因此消滅之約定，故系爭協議書應係併存之債務承擔契約。次觀系爭協議書上就系爭抵押權業已明確約定應屬擔保，是訴外人楊文雄之債務自不因系爭抵押權移轉予被上訴人而認為已經清償。另訴外人黃清烈曾於85年4 月30日以88萬元代訴外人楊文雄向被上訴人清償916,000 元之債務，益證系爭合會會款債務未因84年12月18日系爭抵押權之移轉而清償，否則其後豈有訴外人黃清烈代訴外人楊文雄清償之理？而被上訴人移轉系爭抵押權及所擔保之債權於訴外人蕭美珊及蕭元盛後，訴外人蕭美珊、蕭元盛所聲請臺灣基隆地方法院93執字第8790號、臺灣宜蘭地方法院93年度執助字第198 號之強制執行程序等，均係被上訴人請求法院對訴外人慶鴻公司核發支付命令確定，其當事人與本件訴訟相異且訴訟標的亦不相同，自非同一事件。另上訴人楊世鳳、楊翠美係於訴外人楊文雄之配偶及直系血親卑親屬為拋棄繼承之通知時，即已知悉訴外人楊文雄之債務大於遺產，故其等之後始為拋棄之意思，然其等既未遵期於法定期間內拋棄繼承，自應依繼承之法律關係，履行本件債務，難謂有何顯失公平之處等語，資為抗辯。並為答辯聲明：駁回上訴。
丙、得心證之理由：
一、本件被上訴人於原審係起訴主張訴外人即上訴人之被繼承人楊文雄為系爭合會之會首，系爭合會於84年11月18日無故停標無法繼續進行。經結算後，訴外人楊文雄尚欠被上訴人會款債務4,520,648 元。嗣訴外人楊文雄於88年4 月29日死亡，其配偶及直系血親卑親屬均拋棄繼承，訴外人楊文雄之兄即上訴人楊良雄雖向本院聲請限定繼承，惟遭本院以88年度繼字第462 號裁定駁回；上訴人楊翠美、楊世鳳亦曾向本院聲請拋棄繼承，然旋又撤回在案，是上訴人均為訴外人楊文雄之繼承人，應就訴外人楊文雄全部債務負連帶清償之責為由，請求上訴人連帶給付2 百萬元及其法定遲延利息等情。上訴人於原審則抗辯略以：被上訴人係於83年間經由訴外人蕭如建介紹而加入訴外人楊文雄、楊志琦、楊金澔所召集包含系爭合會在內之25個合會，84年11月間因倒會而結算後，會首共欠被上訴人15,044,850元，包含被上訴人本件主張對於訴外人楊文雄之系爭合會會款債權4,520,648 元。嗣被上訴人與上訴人楊良雄等人和解並簽訂系爭協議書，由訴外人慶鴻公司等人將系爭抵押權及所擔保之債權讓予被上訴人，用以清償系爭合會債務，故訴外人楊文雄所欠之系爭合會會款債務已由第三人承擔並清償等語置辯。原審則於審理後，判決被上訴人全部勝訴並依職權宣告假執行在案。
二、按民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。88年4 月21日修正公布之民法債編修正條文及本施行法修正條文，自89年5 月5 日施行，88年4 月21日修正公布，89年5 月5 日施行之民法債編施行法第1 條後段、第36條第2 項前段分別定有明文。又民法債編第709 條之1 至第709 條之9 關於合會之規定，係於88年4 月21日增訂，並自89年5 月5 日始開始施行，且民法債編施行法中並未定有得溯及適用之特別規定，是上開民法有關合會之規定，應自89年5 月5 日起始有適用。而查，本件被上訴人既係主張其自83年5 月起參與系爭合會，系爭合會又係於84年11月18日即停標無法繼續進行之事實，且為上訴人所不爭執，揆諸上揭法律規定及說明，本件自不適用新增訂之民法合會相關規定，此先敘明。
三、經查，訴外人楊文雄、楊志琦、楊金澔3 人前於83年間陸續召集25組合會，被上訴人經訴外人蕭如建介紹加入25會，其中7 會（即系爭合會）名義上之會首為訴外人楊文雄。而系爭合會於84年11月18日因倒會無法繼續進行，經結算後，訴外人楊文雄、楊志琦、楊金澔共欠被上訴人會款15,044,850元，其中訴外人楊文雄之系爭合會債務則為4,520,648 元等事實，有被上訴人於原審提出之系爭合會會單首頁7 紙、「互助會84年11月18日停標退還會金結算單」1 紙附卷可稽（均為影本，見本院99年度司促字第17820 號卷第7 頁至第14頁，下稱支付命令卷；原審卷第72頁、第73頁亦有上開結算單），並經證人蕭如建於原審99年11月16日言詞辯論時到庭結證稱略以：「因為楊良雄組織互助會，我就幫忙找會員，包括原告（即被上訴人）在內…。」、「84年11月份的時候，楊文雄的互助會全部停標了…楊良雄要我跟原告協調…我跟楊良雄公司的會計在清算楊良雄究竟欠原告多少會錢，最後結算一共欠15,044,850元，其中楊文雄的部分會款是4 百多萬。」等語在卷可按（見原審卷第63頁、第64頁），復為兩造所不爭執，已堪信為真實。
四、又訴外人楊文雄於88年4 月29日死亡，其配偶及直系血親卑親屬均向本院聲請拋棄繼承，並經本院准予備查；而訴外人楊文雄之妹即上訴人楊世鳳、楊翠美雖曾具狀向本院聲請就訴外人楊文雄之遺產為拋棄繼承，惟旋又撤回聲請。而拋棄繼承之聲請性質上為單獨行為，固難於拋棄後再予撤回；然上訴人楊世鳳、楊翠美於前述聲請拋棄繼承時，已逾74年6
月3 日修正公布之民法第1174條第2 項所規定2 個月之期間，故其等之拋棄繼承於法不合，已自始不生拋棄之效力。另上訴人楊良雄為訴外人楊文雄之兄，其雖向本院聲請限定繼承，惟遭本院以88年度繼字第462 號裁定駁回，故本件上訴人均為訴外人楊文雄之繼承人之事實，則據被上訴人於原審提出訴外人楊文雄之繼承系統表、除戶戶籍謄本各1 紙、本院98年12月28日桃院丁民愛88年度繼字第462 號函、88年度繼字第462 號民事裁定、99年度家聲字第151 號民事裁定、上訴人戶籍謄本各1 份為據（均為影本，見支付命令卷第6
頁、第15頁至第20頁、第26頁、第27頁、第30頁），並有原審卷內所附本院88年度繼字第461 號拋棄繼承事件卷宗之影本可憑（見原審卷第105 頁至第126 頁），且亦為兩造所不爭執，同堪信為真實。
五、另前揭訴外人楊文雄、楊志琦、楊金澔召集之合會倒會後，為解決與被上訴人間之會款債務，曾由訴外人慶鴻公司、楊金澔、楊志琦、上訴人楊良雄與被上訴人商議，並於84年11月28日簽訂系爭協議書之事實，則有系爭協議書影本乙份在卷可稽（見原審卷第24頁），復為兩造所不爭執，亦堪信為真實。
六、至上訴人於提起本件上訴時雖主張系爭合會僅形式上以訴外人楊文雄為會首，實際上係以當時擔任訴外人慶鴻公司負責人之被上訴人楊良雄為會首，訴外人楊文雄僅係掛名之情；且經證人蕭如建於原審99年11月16日言詞辯論時到庭結證稱略以：「因為楊良雄組織互助會，我就幫忙找會員，包括原告（即被上訴人）在內。楊文雄是人頭，實際上都是楊良雄一家人在處理合會的事情…。」等語在卷可參（見原審卷第63頁背面）。然按債務債權之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義與人結約為債務之負擔者，即對於債權人當然負契約上當事人應有之責任，至其實際享用債權金額之為何人，原非所問，最高法院18年上字第1609號判例意旨足資參照。本件訴外人楊文雄既以自己名義擔任系爭合會之會首，則依上開判例之意旨，自仍應對會員負其會首之責任甚明，是上訴人上開所辯，即使屬實，仍無足影響訴外人楊文雄應與被上訴人負系爭合會會債務之認定。
七、兩造於100 年3 月7 日本院準備程序時（見本院卷第55頁），協議簡化爭點為：
（一）系爭協議書是免責的債務承擔還是併存的債務承擔？
（二）被上訴人受移轉登記系爭抵押權及所擔保之債權，是否生上訴人對被上訴人清償的效果？
（三）上訴人可否依民法繼承篇施行法第1 條之3 第4 項主張繼續履行本件繼承債務有失公平？
（四）被上訴人是否依臺灣台北地方法院86年度促字第13026 號支付命令聲請臺灣基隆地方法院93年度執字第8790號、臺灣宜蘭地方法院93年度執助字第198 號為強制執行並受清償，且此受償之債權與本件債權同一？
八、本院之判斷：
（一）按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第300 條固定有明文。然按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係；第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務固於契約成立時移轉於該第三人，惟第三人與債權人訂立之契約，係由該第三人加入為債務人，而與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，雖學說上稱為重疊的債務承擔，究與民法第三百條所規定之免責的債務承擔不同，原債務人就其債務仍與該第三人連帶負其責任，最高法院49年台上字第2090號、23年上字第1377號判例意旨足供參照。
（二）經查，證人蕭如建於原審審理時業經到庭結證稱略以：訴外人楊文雄倒會後，被上訴人表示他還有親友也參加合會，所以他們被倒會的金額要一起計算出來，因為被上訴人這樣的要求，上訴人楊良雄才寫出這張協議書，但是中間的內容修改過好幾次，最後確定的內容就如今日庭呈的協議書（與被上訴人於99年9 月28日庭呈之協議書影本相符），是上訴人楊良雄那邊先蓋章後，我再拿給被上訴人簽名，他們雙方各持1 份正本，我也有1 份正本，3 份正本上面都有甲（即訴外人慶鴻公司、楊金澔、楊志琦、上訴人楊良雄）、乙（即被上訴人）雙方的簽名或蓋章等語。佐以上訴人對系爭協議書上關於印文部分並不否認其真正，足見系爭協議書為被上訴人與訴外人慶鴻公司、楊金澔、楊志琦、上訴人楊良雄間為解決上述合會（含系爭合會）及其餘債務，經協議商談後，最後確定之內容無誤。
（三）次按「立協議書人：慶鴻財務顧問股份有限公司負責人：楊良雄，會首：楊志琦、楊文雄、楊金澔（以下簡稱甲方），郭金賜（以下簡稱乙方），雙方為處理債務事，經協商達成條件如下：」、「甲方如有三期未付，分期款視同全部到期…」、「甲方所辦理轉移在乙方名下之抵押權如有不實，應負一切法律責任。」、「乙方處理該抵押物如不足清償該債務時，不足部分之債務，甲方仍需負責…。」系爭協議書之前言、第9 條至第11條分別定有明文；另系爭協議書最末具名欄上，甲方亦有訴外人慶鴻公司、上訴人楊良雄、訴外人楊志琦、楊文雄、楊金澔之姓名、身分證號碼記載及蓋印。基上可知系爭協議書之甲方包括上訴人楊良雄、訴外人慶鴻公司、訴外人即前揭所指25組合會之會首楊志琦、楊文雄、楊金澔共計5 人，且若甲方未依系爭協議書所訂條件履行義務，則甲方仍須清償所有未償債務甚明。顯見訴外人楊文雄並未因系爭協議書之訂立而脫離與被上訴人之系爭合會債務關係；亦即系爭協議書中僅上訴人楊良雄（當時尚未成為訴外人楊文雄之繼承人）、訴外人慶鴻公司係屬於加入前述會首之債務關係而與原會首即訴外人楊志琦、楊文雄、楊金澔併負同一之債務，而屬於債務承擔之第三人，其餘原債務人含訴外人楊文雄在內，並未因上訴人楊良雄、訴外人慶鴻公司加入債務而脫離原有之債務關係。至於依系爭協議書所約定，為擔保系爭協議書所訂分期攤還條件之履行，而由前述之甲方移轉不動產抵押權含所擔保之債權予被上訴人之部分，則純係為擔保系爭協議書甲方債務之履行，與上揭所認定加入前述會首之債務關係而與原會首即訴外人楊志琦、楊文雄、楊金澔併負同一之債務，屬於債務承擔之第三人為上訴人楊良雄、訴外人慶鴻公司，其餘原債務人含訴外人楊文雄並未因系爭協議書之訂立而脫離與被上訴人之債務關係之認定結果，尚不生影響。另系爭協議書訂立後，訴外人慶鴻公司及上訴人楊良雄、訴外人楊志琦、楊金澔固於85年1 月22日簽發「債權憑證」予被上訴人，載明訴外人慶鴻公司及上訴人楊良雄、訴外人楊志琦、楊金澔應給付被上訴人互助會之債務15,044,850元及借款、支票100 萬元等內容，有上開債權憑證影本在卷可參（見原審卷第27頁），然此亦僅足表示訴外人慶鴻公司、楊志琦、楊金澔、上訴人楊良雄確已承認依系爭協議書對於被上訴人負擔債務，並不能證明被上訴人有免除訴外人楊文雄會款債務4,520,648 元之意思，自難據此即可認為訴外人楊文雄對被上訴人已無庸負責。綜上所述，揆諸上揭法律規定及最高法院判例之意旨，已足認上訴人楊良雄、訴外人慶鴻公司依系爭協議書之約定，乃屬併存之債務承擔，亦即訴外人楊文雄對被上訴人仍負有給付系爭合會會款債務之責，尚無疑義。
（四）再依證人蕭如建於原審99年11月16日言詞辯論時所結證稱：系爭協議書簽完之後，上訴人楊良雄就按照系爭協議書的約定，把死會會員抵押給上訴人楊良雄的抵押權移轉給被上訴人作保證，一直到84年12月18日，上訴人楊良雄自己挑選了8 筆土地（即如附表所示之系爭抵押權之意），將該8 筆土地的抵押權移轉到被上訴人名下給被上訴人作保證，被上訴人看到這8 筆土地，認為土地不好，所以不要，拒絕收這些抵押權的資料，其把被上訴人的話轉告給上訴人楊良雄，上訴人楊良雄說要再換比較好的土地給被上訴人，但後來都沒有換，而只處理自己其他的財務，當初（移轉系爭抵押權）只是擔保而已等語附卷可稽（見原審卷第64頁）；以之與系爭協議書第3 條約定：「甲方（即慶鴻公司負責人：楊良雄，會首：楊文雄等人）應於立協議書五日內提供逾於債權二成之不動產抵押權金額（含違約金）轉移在乙方（即被上訴人）名下作為擔保，否則本協議書無效…。」、第4 條約定：「甲方（即訴外人慶鴻公司、楊金澔、楊志琦、上訴人楊良雄）清償債務辦法：㈠分期攤還，先還本後還利，每月一期，每月二十五日付款。…」、第7 條約定：「本協議書抵押權之轉移，乃作為甲方償債之擔保…」、第9 條約定：「甲方如有三期未付，分期款視同全部到期，該抵押物任由乙方（即被上訴人）處置…。」之內容互相參核以觀，足見系爭協議書之約定，係由訴外人慶鴻公司、楊金澔、楊志琦、上訴人楊良雄分期攤還被上訴人之會款債務，而所移轉予被上訴人之系爭抵押權，則已明確約定性質僅為擔保之用。否則無須訂定前述分期付款之條款，僅須直接約定以系爭抵押權及所擔保債權之移轉，作為清償被上訴人會款債務之方法即可。是上訴人反於系爭協議書契約文字之約定意思，辯稱移轉予被上訴人之系爭抵押權及所擔保之債權係屬清償對被上訴人之債務而非擔保之部分，委無足採。
（五）再查，系爭協議書訂立後，上訴人楊良雄即挑選如附表所示，原由訴外人慶鴻公司等人所有之系爭抵押權及所擔保之債權，由訴外人慶鴻公司等人將之移轉予被上訴人所有，且系爭抵押權亦經為移轉登記，並由證人蕭如建代為收受系爭抵押權及所擔保債權之他項權利證明書、本票、契約書之事實，有證人蕭如建代被上訴人簽收之單據1 紙、土地登記謄本6 紙及異動索引20紙在卷可參（均為影本，見原審卷第26頁、第28頁、第29頁、第35頁、第38頁至第40頁、本院卷第63頁至第66頁、第68頁、第69頁、第71頁至第73頁、第75頁、第76頁、第78至第80頁、第82頁至85頁、第87頁、第88頁）。就此被上訴人雖主張其曾嫌系爭抵押權所在之土地不佳，故不願接受而要退還，且經證人蕭如建於原審99年11月16日言詞辯論時結證稱：被上訴人看到這8 筆土地，認為土地不好，所以不要，拒絕收這些抵押權的資料，其把被上訴人的話轉告給上訴人楊良雄，上訴人楊良雄說要再換比較好的土地給被上訴人，但後來都沒有換等語，已如前述。然查，證人蕭如建既係受被上訴人之託，可認證人蕭如建就系爭抵押權移轉予被上訴人之行為而言，係屬於被上訴人之代理人。雖按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之；為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同，民法第758 條、第531 條定有明文。而綜觀全卷，並無被上訴人授權證人蕭如建代理被上訴人為移轉系爭抵押權之書面。然受任人本於委任事務之處理，在代理權限內以代理人身分以本人（委任人）名義所為之法律行為，固因不備以書面為代理權授與之「代理權要式性」（僅代理權授與之行為無效），或為該不動產之出賣或設定負擔之特別授權，致成為無權代理（未經合法取得代理權）之行為。惟依民法第170 條第1 項規定之反面解釋，無權代理人以代理人名義所為之法律行為，經本人承認者，即對本人發生效力。且所謂承認為代理權之補授，無須踐行一定之方式，由本人以意思表示為之為已足，初不問其為明示或默示（依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言）而有不同（最高法院98年度台上字第1044號裁判意旨可供參考）。本件被上訴人早自84 年 間即已受讓系爭抵押權，歷有年所，全無異議，更於91 年 間再由證人蕭如建代理將系爭抵押權分別移轉予訴外人蕭元盛或蕭海珊，並由訴外人蕭元盛、蕭海珊分別聲請強制執行獲償部分金額（詳如後述），更於原審99年10月19 日 言詞辯論時自陳略以：「…我的錢都是透過蕭如建給慶鴻公司，被告（即上訴人）說有提供抵押權擔保，也是透過蕭如建給我，我退還抵押品給被告也是透過蕭如建…。」等語（見原審卷第58頁背面、第59頁），顯見被上訴人已有明示之意思表示，承認確有委任證人蕭如建所代理其為之上開系爭抵押權之移轉行為；而即使被上訴人曾嫌棄系爭抵押權之土地不佳，然嗣後既未再確實要求更換，更將系爭抵押權由被上訴人名義再如附表所示移轉登記予訴外人蕭元盛、蕭海珊所有，並進而由訴外人蕭元盛、蕭海珊以之聲請執行受償，可見被上訴人就系爭抵押權已有處分之行為，則系爭抵押權應認為於移轉予被上訴人時，已生擔保系爭協議書所定債務履行之效力無誤。況參諸被上訴人係遲於99年7 月26日始向上訴人提起本件訴訟，主張系爭抵押權移轉之初，其曾嫌系爭抵押權所在之土地不佳，故不願接受而要退還之情，就此亦足認被上訴人此部分行使權利之主張，殊有違反誠實信用原則之處，則被上訴人主張其未曾同意以系爭抵押權為擔保之行為，即無可採。至證人蕭如建固於本院100 年7 月18日準備程序時到庭結證稱略以：「（問：為何沒有將系爭抵押權退回去換又移轉給蕭海珊、蕭元盛？）因為我替會首他們經手很多錢，楊良雄有說被上訴人不要的話我可以拿去清償給其他的債權人，所以我就移轉給其他的債權人，其中包括我自己的部分我是移轉給蕭海珊即我的女兒。蕭元盛的部分是清償林欽隆的債權。」、「…原本應該是被上訴人移給會首，會首再移給債權人，但是這樣子很麻煩，直接移就可以省代書費。這是楊良雄自己這樣子講的…。」等語在卷（見本院卷第277 頁、第278 頁），惟證人蕭如建既自稱其將系爭抵押權及所擔保之債權自行決定移轉予何人，則其此部分之證述顯與其本身有明顯之利害關係，尚難盡信為真實；且系爭抵押權既係先移轉登記予被上訴人，嗣再由被上訴人名義移轉登記予訴外人蕭元盛、蕭海珊，且除證人蕭如建之證言外，又無其他證據證明此係經由系爭協議書簽約之甲方同意，證人蕭如建於本院上開準備程序中復另結證稱：「（問：你有沒有把清償的彙算資料交給楊良雄？）他又沒有叫我整理，我只是沒有再跟楊良雄他們討債了，因為他們抵掉了。」等語，可知系爭抵押權自被上訴人名義再為移轉予訴外人蕭元盛、蕭海珊之部分，系爭協議書之債務人並不知情，遑論有同意之表示，自更難認為系爭抵押權於移轉予被上訴人時，不生擔保系爭協議書所定債務履行之效力。
（六）末查，訴外人慶鴻公司前依系爭協議書之約定，將系爭抵押權於如附表所示之時間移轉予被上訴人，並經被上訴人於如附表所示之時間再移轉予訴外人蕭元盛、蕭海珊，且經訴外人蕭元盛、蕭海珊各執行受償如附表所示之金額之事實，有強制執行聲請狀、臺灣臺北地方法院83年度拍字第1758號民事裁定、82年度拍字第2440號民事裁定、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票、臺灣士林地方法院91年度促字第23497 號支付命令暨確定證明書、債權憑證、臺灣臺北地方法院91年度促字第34328 號支付命令暨確定證明書、臺灣基隆地方法院91年度促字第9727號支付命令暨確定證明書、他項權利移轉契約書、臺灣宜蘭地方法院91年度促字第6918號支付命令暨確定證明書在卷可參（均為影本，見本院卷第164 頁至第269 頁），並經本院依職權調閱臺灣士林地方法院93年度執字第116950號、臺灣彰化地方法院94年度執字第9372號、臺灣基隆地方法院94年度執字第4878號、第4065號、臺灣宜蘭地方法院93年度執字第3760號、臺灣臺北地方法院91年度執字第14751
號、第14752 號卷宗查核無誤，復為兩造所不爭執，堪以認定。而系爭抵押權及所擔保之債權於移轉予被上訴人所有時，已生擔保系爭協議書上全部債務之履行之效力，被上訴人主張其嗣後未同意而退還乙節並不足採，前亦述及，則被上訴人將系爭抵押權及所擔保之債權再讓與訴外人蕭元盛、蕭海珊，於經訴外人蕭元盛、蕭海珊執行所受償之金額範圍內，自已生擔保清償屬於系爭協議書上前述之甲方對被上訴人債務之效果。而依附表所示，訴外人蕭元盛、蕭海珊依系爭抵押權及所擔保之債權受償之金額，已逾訴外人楊文雄對被上訴人所應負之系爭合會會款債務金額，亦已逾本件被上訴人向上訴人請求負繼承責任之200
萬元債務。而按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，民法第321 條定有明文。本件系爭抵押權及所擔保之債權，於移轉予被上訴人時，固係為擔保前述系爭協議書上甲方之全部債務，然系爭抵押權原來係訴外人慶鴻公司所有，上訴人楊良雄又為訴外人慶鴻公司之負責人，則本件上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權經前述強制執行受償之金額，已足清償債務之部分，應認上訴人楊良雄已有代表訴外人慶鴻公司指定其應抵充之債務係為訴外人楊文雄對於被上訴人之系爭合會債務。是故，本件應認為訴外人楊文雄對於被上訴人之系爭合會會款債務，業已由系爭抵押權經由被上訴人之再受讓人即訴外人蕭元盛、蕭海珊執行受償而清償完畢。至訴外人蕭元盛、蕭海珊執行系爭抵押權而受償如附表所示之金額之行為，與被上訴人間係屬另一法律關係，尚與本件判斷之結果無關。綜上所述，本件訴外人楊文雄對被上訴人之系爭合會會款債務既已得認為清償完竣，則被上訴人仍據此債權而請求訴外人楊文雄之繼承人即上訴人應負連帶清償之責，已嫌無據，不應准許；且本件既已足資判斷被上訴人之請求不能准許，則其餘之爭點部分，本院自無庸再予審酌判斷，附此敘明。
九、從而，本件被上訴人依合會及民法繼承之法律關係，請求上訴人連帶給付被上訴人2 百萬元及自支付命令送達上訴人翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為被上訴人全部勝訴之判決並依職權為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。爰由本院予以廢棄改判如主文所示。
十、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無再逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3
項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 13 日民事第二庭 審判長法 官 劉克聖
法 官 高明德
法 官 張震武
以上正本係照原本作成
不得上訴
中 華 民 國 100 年 9 月 13 日書記官 顏伯儒
附表：
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│編號│抵押物坐落 │原抵押人│移轉或設定登│擔保債權及執行金額│備 註 │
│ │ │ │記予被上訴人│（新臺幣） │ │
│ │ │ │之日期（民國│1.本金金額（不含利│ │
│ │ │ │） │ 息、違約金） │ │
│ │ │ │ │2.執行受償金額 │ │
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│1. │臺北市○○段二小│王進興、│84年12月16日│1.34萬元。 │被上訴人於91年│
│ │段57地號等4 筆土│陳月華 │（原抵押權人│2.863,450元。 │5 月16日移轉予│
│ │地。 │ │慶鴻公司） │ │訴外人蕭海珊。│
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│2. │新北市汐止區北港│鄭峻洲即│84年12月16日│1.4,018,800元。 │被上訴人於91年│
│ │段五指山小段93–│鄭進興 │（原抵押權人│2.4,345,352元。 │5 月7 日移轉登│
│ │1 地號等10筆土地│ │楊金澔） │ │記予訴外人蕭海│
│ │。 │ │ │ │珊。 │
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│3. │彰化縣芳苑鄉王功│葉滿地、│82年4月15日 │1.50萬元。 │被上訴人於91年│
│ │段67–18地號等5 │葉錫彰 │（設定） │2.481,880元。 │6 月19日移轉登│
│ │筆土地。 │ │ │ │記予訴外人蕭元│
│ │ │ │ │ │盛。 │
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│4. │新北市平溪區十分│郭素娟、│84年12月21日│1.68萬元。 │被上訴人於91年│
│ │寮段石硿子小段92│郭兩合 │ │2.574,044元。 │6 月11日移轉登│
│ │地號等23筆土地。│ │ │ │記予訴外人蕭元│
│ │ │ │ │ │盛。 │
├──┼────────┼────┼──────┼─────────┼───────┤
│5. │新北市雙溪區大平│李隨 │84年12月21日│1.68萬元。 │被上訴人於91年│
│ │段破子寮小段75–│ │ │2.265,300元。 │6 月10日移轉登│
│ │2 地號等17筆土地│ │ │ │記予訴外人蕭元│
│ │。 │ │ │ │盛。 │
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│6. │臺北市○○段一小│黃傳輝 │84年12月16日│1.2,567,000元。 │被上訴人於91年│
│ │段63地號等6 筆土│ │ │2.568,656元。 │5 月16日移轉予│
│ │地。 │ │ │ │訴外人蕭海珊。│
├──┼────────┼────┼──────┼─────────┼───────┤
│7. │宜蘭縣蘇澳鎮慶安│林清源 │84年12月29日│1.1,679,600元。 │被上訴人於91年│
│ │段265 地號土地。│ │ │2.1,418,590元。 │月28日移轉登記│
│ │ │ │ │ │予訴外人蕭海珊│
│ │ │ │ │ │。 │
└──┴────────┴────┴──────┴─────────┴───────┘