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臺灣桃園地方法院100年度訴字第138號

關鍵資訊

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　100年度訴字第138號原　　　告 即反訴被告　南實企業有限公司 法定代理人　陳玉芬 訴訟代理人　薛煒育律師 早坂玉美 被　　　告 即反訴原告　徠恩科技股份有限公司 法定代理人　魯亮君 訴訟代理人　吳尚昆律師 複　代理人　王杏文律師 上列當事人間請求給付貨款等事件，於民國103 年12月18日言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 被告應於原告交付附表二所示風扇及散熱器產品後陸拾日，給付原告美金肆萬零參元，及自原告交付附表二所示風扇及散熱器產品後陸拾壹日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之四，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以美金壹萬參仟肆佰元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以美金肆萬零參元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴被告應給付反訴原告美金肆仟伍佰壹拾柒元伍角，及自民國一百年三月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 反訴原告其餘反訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之一，餘由反訴原告負擔。 本判決第六項得假執行；但反訴被告如以美金肆仟伍佰壹拾柒元伍角為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。經查，本件反訴之訴訟標的與本訴訴訟標的，其攻擊防禦方法相牽連，且非專屬於他法院管轄，依前開規定，本件反訴原告提起反訴為合法，應予准許，合先敘明。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告起訴主張： ㈠被告於民國99年4 月12日向原告訂購風扇及散熱器產品，原告即依被告預計訂購之數量開始備料，待被告確認原告所提出之樣品後，遂下單訂購如附表一所示之產品，並要求原告於99年8 月中旬完成生產。嗣原告已依約將附表一編號1 、2 、3 所示之部分產品製作完成，並經被告公司負責人魯亮君承認並接受，詎於99年8 月10日被告之美國經銷商告知散熱器品質有所異常，被告隨即要求原告停工並取消附表一編號4 所示之訂單。惟美國經銷商上開所述，實乃被告自行變更原告已交付之成品所致，與原告無關，原告所生產之規格均依被告之要求為之，並無瑕疵。又原告已寄發律師函催告被告前來受領前開產品並依約支付貨款，惟均未獲置理，被告顯已陷於遲延。而就原告已完成之產品，依兩造間之契約及民法第490 條規定，於扣除被告已付款部分，被告尚應給付原告貨款美金40,764.5元，及附表一編號1 所示三型風扇彩盒開版費美金480 元，又原告前為配合被告附表一編號4 、5 所示之訂單已訂購備料（即鰭片209,304 片）並已著手生產，因被告終止訂單致原告受有美金7,286.88元及新臺幣1,710,255 元之損害，並以本件起訴狀之內容及依民法第511 條規定，催告被告賠償上揭損害。 ㈡原告所完成之風扇及散熱器並無被告所辯之瑕疵： ⒈本件被告既辯稱原告所完成之風扇及散熱器有瑕疵云云，依舉證分擔之原則，被告應就此有利與己之事實負舉證之責。⒉依原告所交付之風扇、散熱器及彩盒照片內容觀之，其所交付之貨品狀況良好，並無任何瑕疵，且原告均依照被告指示規格製作生產，品質亦經被告承認，顯見原告已依債之本旨提出給付。而被告公司負責人魯亮君曾於99年10月8 日至原告公司處進行會談時，已當場向原告道歉，並稱願意負責，只是無力支付貨款，此情有原告公司多名人員在場親見親聞。況且風扇及散熱器均屬為配合被告需求所特別製作之客製化商品，在產品規格與樣式之設計上，均係在兩造合意下所決定，若原告已依兩造所約定之功能、品質、效用為製造，即屬無瑕疵之產品。茲說明如下： ⑴風扇部分： ａ本件被告已各於99年6 月30日及8 月6 日簽署型號PH-F80P 、PH-F120S、PH-F120TS 、PH-F120P及PH-F140P、PH-F140TS 之風扇樣品承認書，可見被告對於原告交付之風扇樣品品質均表示滿意。且原告前於99年7 月15日亦將附表一編號1 所示訂單型號PH-F120P之風扇40個交付予被告收受，茍該批風扇有瑕疵，為何被告於受領時未有任何異議，反而於同年月30日將編號5 所示訂單由900 組追加至1008組，甚於同年8 月25日將已領貨之款項付清，顯見原告所製作之風扇無任何瑕疵。況且，兩造就風扇部分所約定之規格、樣式、品質、功能、效用等各方面皆已達成如樣品承認書中之合意，嗣原告依被告所選擇之產品樣式，製作出風扇，既已照其所指定之圖面進行製作，則被告反執該圖面設計原本即存在之情況，指摘其為瑕疵，非但有違誠信原則，所述亦不屬實。 ｂ參本院卷三第32至38頁之會議紀錄資料所示，原告交付之40個風扇，已經被告確認外，被告於兩造會議中亦明確表示剩餘之960 個風扇毋庸再為檢驗，可見被告完全接受原告交付之風扇產品。 ｃ原告之風扇均依訂單之格式製作，被告就風扇之規格並未要求必須將電線封膠於線槽內，此從市面上販售之電腦風扇皆以開放式溝槽來放置電線自明，故風扇之電線本即可自線框中取出，並無所謂電線露出扇框太多而構成瑕疵之問題。且依樣品承認書中圖樣所示，被告所選擇之樣式，係未以線扣將線材固定之形式，而此種形式，僅須以外力輕輕拉動即會造成線材外露之情況。 ｄ被告雖辯稱風扇有線材外露之瑕疵云云。然因風扇線材係應被告之要求而於製作時不加以固定，且被告辯稱線材無固定在線槽內等指摘，非但於肉眼難以確認，被告亦未說明對於風扇之功能效用有何種負面影響。實則，所謂風扇之瑕疵須以達到無法運轉以散熱之要求，方足以構成，然被告迄今無法就前開事實加以舉證，足證被告所辯毫無理由。 ⑵散熱器部分： ａ兩造前就散熱器產品之規格、樣式磋商討論後，經被告選擇想要的樣式，最後由原告提供報價單（內含圖面) ，被告再根據報價單下訂單，可知兩造就散熱器部分所約定之規格、樣式、品質、功能、效用等各方面皆已達成如報價單中之合意。 ｂ於99年6 月底及7 月底，被告公司負責人魯亮君二次前往大陸工廠親驗附表一編號3 所示訂單中之散熱器成品，並帶回44個散熱器，顯見被告已接受該散熱器成品品質。其後，原告另於99年8 月11日交付被告126 個散熱器，且被告業於99年8 月25日電子郵件中自承收受，並付清已收產品之款項。 ｃ參被告於99年8 月10日所發之電子郵件內容，上載「另外，以目前TC12（即散熱器）的狀況在品牌的定位與市場期待是有衝突，因此經過內部討論，Ryantek （即本訴被告公司）需要承認錯誤，在這個案子中承擔1K量產品必要的庫存責任與損失。麻煩請暫停所有相關生產與備料的作為，並取消2Kpcs 的訂單，我們需要再進一步檢討相關作為才會進行TC12的下一個動作，煩請加速TC12庫存料的清點，並提供清單」等語，可證原告所交付之散熱器並無任何瑕疵，被告僅因之後市場對散熱器需求有所變更，故而取消散熱器之訂單。此外，被告更因經營不善，虧損連連，遂以各種理由敷衍、搪塞原告，拒絕給付貨款。且參上開電子郵件，通篇未指出散熱器有溢錫及焊接不良之瑕疵，且被告於99年11月22日寄發之律師函中亦未提及，若有溢錫及焊接不良瑕疵，以肉眼即可觀知，何以被告於99年7 月底收受量產品至99年11月為止均未提出，顯然與常情不符。 ｄ原告係依被告所選擇之規格樣式而生產產品，散熱器外觀磨損等問題，並非原告生產時所造成，且亦無足以影響功能、品質、效用之瑕疵。被告所選擇散熱器設計結構，乃因價格低廉，本較易受到外力影響而變形。且本訴被告於本件訴訟中對散熱器部分所主張之瑕疵，幾乎皆在指稱外觀上有磨損、摺到、變形等問題，惟該等問題的產生，實係產品完成後由外力所造成，根本極可能係本訴被告保管、搬運之不當所造成。 ｅ至被告所辯鰭片歪曲或鬆脫、平整度不良、鰭片間距不平均等問題，亦屬肉眼難以確認，僅係被告片面主張，至於其餘主張如磨損、髒污、撞傷等問題，則很明顯皆屬生產完成後之外力所造成，由於被告遷移貨品多次，於搬運過程皆有可能造成上開損傷，故被告辯稱上揭問題均屬於產品之瑕疵云云，並不足採，且被告亦未說明對於散熱器之功能效用有何種負面影響。又遑論此種非由生產上所造成之外觀輕微磨損或變形，非但不影響散熱器功能、品質、效用，即非屬瑕疵，在工業產品業界，只須向生產方即原告要求更換或修補即可。被告逕行辯稱此為瑕疵並主張解除契約，實僅係為商業判斷失誤下惡意欠帳的策略。 ⒊被告雖辯稱在開模前原告有做了四次的手打樣品，但手打樣品就已經不符合被告的要求，原告也同意沒有達到要求，所以要被告將手打樣品返還原告，但原告並無修正手打樣品，而是在99年4 月表示希望開模用模具生產，做出的樣品會比較穩定，被告就同意開模試產云云。惟查，被告早於98年10月16日即已知悉手打樣品需於大陸開模測試，且原告早已於99年2 月3 日告知被告以損壞的手工樣品來測試是不公平的。而被告於99年3 月30日參觀工廠後即確認可以開模，可見被告已同意依據修改的圖面開模。且倘非被告已經同意原告毋庸修正手打樣品，被告何以願意同意馬上開模，可見被告前開辯詞，與事實有間，委無足採。 ⒋依證人郭建強、張常海於103 年5 月9 日陳述，被告確實於99年3 月底前往原告位於大陸工廠參觀，並當場對於焊接過程中不可避免之溢錫現象了解後，同意接受並確認可以開模，且於99年6 月間先後前往原告位於大陸工廠確認開模情形，觀看試產製程、對試產產品進行檢驗，並取走試產品，復於99年7 月20日至30日被告前往原告位於大陸工廠觀察正式生產時，完全接受量產之產品，並於返台時帶走24個當時生產之散熱器，同時通知廠方將當時生產之126 個散熱器寄送至台灣。 ⒌被告所提出之電子郵件絕大部分皆為99年6 月30日及8 月6 日以前，即被告以樣品承認書確認原告樣品品質之前，於此之前，皆在討論如何制定產品規格，如有品質或規格不合被告之需求者，則會再視被告之需求而更改設計至被告滿意。是以，在試驗階段中之試產品，兩造皆以電子郵件方式討論產品規格，經被告以樣品承認書確認原告樣品之品質及規格後，原告才進行量產。被告提出有瑕疵之風扇及散熱器照片，乃其個人所製作之私文書，無從證明原告之產品有瑕疵，原告否認其真正。 ⒍被告辯稱曾要求原告於期限內提出無瑕疵之產品，但原告逾期未提出，被告才解除契約等語。惟原告否認被告曾向原告反映交付之試產品有瑕疵，被告亦未要求原告另行交付無瑕疵之產品。實則，被告並非反映產品有瑕疵，而是要求加強產品之功能，此為契約以外之事項，不涉及瑕疵，且原告於99年9 月7 日寄發之電子郵件，被告皆無回應。換言之，被告並未定相當期限請求原告修補，依民法第494 條規定，被告尚不得主張解除契約或請求減少報酬。 ⒎縱使認定原告所完成之風扇及散熱器有瑕疵，且被告得因此主張瑕疵擔保權利，然被告於99年6 月及7 月分別收受散熱器，業如前述，但並未於1 年內行使權利，已逾越民法第514 條規定除斥期間。 ㈢參財團法人臺灣經濟科技發展研究院製作之102 工鑑法字第04003 號鑑定研究報告書（下稱：鑑定報告書）可知，本件原告交付風扇及散熱器之產品亦無瑕疵： ⒈風扇部分：觀諸鑑定報告第79頁鑑定結果之呈現，被告並未提供樣品承認書，風扇係量測「噪音值」、「最大風量」、「最大靜壓值」，並未對量測之結果進行「標準」比對。且查： ⑴按壓力與風量本呈反比現象（即壓力越大風量越小，風量越大壓力越小），不同風洞量測設備存在斜率不同乃為正常現象，亦即檢驗設備（例如：測試設備之形狀、噴嘴之位置）不同會導致測試儀器間之誤差，影響測試結果，造成3%以內之誤差值。而鑑定單位使用之設備為方形設備（參鑑定報告書第13頁），原告所有檢驗設備為圓形設備，本為不同設備，檢驗數據自無可能完全相符，惟仍於3%合理誤差範圍內，自不得以此認定原告未依債之本旨給付。⑵本件風扇成品製作迄今已有數年之久，本有折舊效率減退，更遑論被告運送、保管不良，業為造成風扇效能降低之原因，而鑑定報告所測試結果，與樣品承認書內容均在合理差異範疇，自不得以此認定原告未依債之本旨給付。 ⑶再以本院卷三第13頁編號5 原始樣品風扇之噪音、風量數據為基準，比對其他成品風扇之噪音、風量、風壓數據，幾乎所有成品風扇數據，都較原始樣品風扇之噪音數據小，對於風量、風壓數據相對大，足證原告交付之風扇噪音、風量、風壓數據品質，更優於原始樣品。至部分風扇風量數據雖略低於原始樣品風扇，然以2000RPM 所載數據為例，風量數據落差範圍僅有0.274%至0.379%間；編號13風扇風壓數據雖略低於原始樣品風扇，三次測試風壓數據落差範圍僅分別為1.274%、1.149%、1.384%，此均屬於製程工差之合理範圍，以及每個風扇測試時轉速均非固定不變，風量、風壓自有可能因此有些微變動，但原告交付之風扇風量、風壓數據與原始樣品風扇仍屬於合理範圍，品質亦與原始樣品風扇相同。 ⑷本件原告乃依據被告所決定之規格及樣式，進行代工（即OEM ），製作客製化產品，是否符合債之本旨，乃視是否符合被告所決定之規格及樣式而定，至於鑑定報告所謂與量測標準進行比對，應以留底樣品及交貨產品為「標準」比對，較為允洽。蓋樣品承認書僅為參考數據，且被告於前往原告位於大陸之工廠時，即對於原告之風扇產品測試完成。 ⒉散熱器部分：參鑑定報告書第87頁之最終結論，編號1 、46、10、22等5 組效能不符規定，且此5 組均係屬於被告所提出之產品；其中編號6 並無外觀上之瑕疵，而於其他有較嚴重外觀瑕疵之散熱器，在功能上並未有不符相關規範要求之現象，故而本案鑑定項目所述之外觀瑕疵，並非必然會導致效能之異常，該等外觀上瑕疵較明確的問題，主要應仍係在於產品外觀並未滿足一般對於「新品」之期待，惟本案待鑑定物之外觀是否確為製程所影響者，依所取得之狀態而言，則多尚難以具體特定。蓋該等瑕疵是否為製程所致，僅溢錫可確認為製程所致，但其他瑕疵除製程可能導致外，仍有可能係於運送、進貨過程或存儲期間之環境或其他外力所造成，尚難直接認定其係直接導因於製程之結果。按此： ⑴鑑定報告顯然已經證明散熱器功能上並未有不符相關規範要求之現象，原告之工作物並無瑕疵，被告所謂原告未依債之本旨給付之辯詞，實屬無稽。 ⑵而鑑定報告書測試結果散熱器有效能不符規定部分，均為被告選取部分，其他部分均無效能不符，且原告一般出貨均會為全部檢驗，並因此淘汰效能不佳產品，然因被告考量效能檢驗過程必然會產生底部印跡，為避免前開現象，要求原告毋庸測試，功能數據由被告自行處理，則產品縱有不佳，亦非得可歸責於原告事由。 ⑶鑑定報告書業已載明本案待鑑定物之外觀是否確為製程所影響者，依所取得之狀態而言，則多尚難以具體特定，仍有可能係於運送、進貨過程或存儲期間之環境或其他外力所造成，尚難直接認定其係直接導因於製程之結果，而散熱器成品製作迄今已有數年之久，期間自然會產生銅底變色、自然氧化或熱管電鍍層變色等正常現象。更遑論期間經過被告運送、保管不良，均會造成散熱器外觀與一般對於新品之認知有所落差，抑或散熱器經被告多次運送，於運送途中經過不當撞擊，亦勢必造成內部散熱器受損，自不得以此認定原告未依債之本旨給付。 ⑷被告早於99年8 月6 日即已表明毋庸驗貨，並於同年8 月10日自認錯誤乃因被告錯誤所致，被告應承擔庫存責任與損失，並於同年8 月25日交付原告已交貨之貨款，益證原告並無被告所謂未依債之本旨給付之情。蓋如被告收受之物確實有瑕疵，衡諸常情，被告豈有可能未立即向原告反應，甚而確實給付收受物品之貨款。 ⑸按「溢錫」部分本為生產過程自然現象無法避免，原告於初期開模前就已明白告知溢錫無法避免，被告前往原告位於大陸工廠時，即有加以說明，其並表示同意，則散熱器溢錫部分被告既已同意，自難以此認定原告未依債之本旨給付。 ⑹又「焊接」部分，原告製程乃採用目前業界通用能更加提高產品散熱性能之回流焊接技術進行焊接加工，原告於初期開模前已明白告知被告知悉，被告前往原告位於大陸工廠時，亦有加以說明，其並未對原告製程表示異議，同意接受原告交付之散熱器。又所謂回流焊接技術，乃錫膏焊接由固態至液態再轉換為固態之方式焊接，又因銅、鋁、錫膏之導熱係數不同，熱脹冷縮程度有所差異，固化過程會產生間隙，焊接過程中錫膏因為達到熔點液化而有不規則流動性及物理力影響，液體會自然流向偏溝槽底部，造成溝槽底部先有溢錫現象，同時因為加工工差，錫膏填充空間亦會有所差異等因素，故於錫膏量一定之情形下，錫膏於接近邊界溢出乃不可避免之現象。且由於銅、鋁、錫膏之導熱係數不同，熱脹冷縮程度有所差異，錫膏於液態至固態過程中，原先飽和於熱管及散熱片間之錫膏凝固會進行收縮，然因錫膏流動之不規則性，因此出現間隙乃不可避免。換言之，基於焊接原理、錫膏之特性、散熱器組件特性、物理力及配合工差等因素，溢錫及焊接間隙現象，乃回流焊接技術所不可避免之現象。 ⑺至散熱器鰭片歪曲（翹曲、變形）、鰭片接縫處產生間隙、密合度欠佳、平行度不佳等，係因被告要求以便宜模具製程（即穿鰭片方式）、便宜結構生產（即鰭片與鰭片間並無連結，而由單片鰭片一片一片插入熱管，利用公差將熱管與鰭片結合）所致，不可歸責原告。 ⒊綜上，鑑定報告實已證明被告所稱原告未依債之本旨交付之辯詞並非事實，委無足採。 ㈣承前述，縱認原告所完成之風扇或散熱器有瑕疵，因被告尚會為散熱器再為加工、塗裝覆蓋溢錫現象，則與減少散熱器之通常效用或契約預定之效用，更無關重要，依民法第354 條第1 項規定，不得視為瑕疵。又依前所述，被告於契約成立時，即知散熱器有溢錫及焊接不良之瑕疵，依民法第355 條第1 項規定，自不得主張原告應負擔保之責。再被告取走散熱器之試產品及量產品後，均未通知原告有何瑕疵，依民法第356 條條第2 項規定，視為承認其所受領之物。另被告分別於99年6 、7 月份收受散熱器後，未於6 個月內行使權利，依民法第365 條規定，其解除權業已消滅。 ㈤本件兩造間契約關係之性質： ⒈兩造間之契約關係，應屬承攬契約關係。蓋原告接受被告訂單乃客製化產品，即原告依據被告指示，為被告之客戶所特別開發、設計、備料、組裝及驗收，兩造交易過程乃一個承攬開發過程，契約目的著重在特定工作物之完成，而所有權移轉僅為承攬契約之從屬義務，故兩間契約之性質，應屬民法第490 條第2 項規定之「連工帶料」承攬契約。據此，原告就已依約生產完畢部分，並因被告預示拒絕受領，已符合民法第235 條但書規定，原告自得依據兩造間之契約關係及民法第490 條規定，請求被告給付已完成工作物部分之報酬，並依民法第511 條規定，請求被告賠償無故要求原告停工而生之損害。 ⒉倘認兩造間並非成立承攬契約關係，亦屬承攬及買賣之混和契約。蓋兩造間係約定由原告依照被告之需求客製化設計模具，經測試符合被告需求後，由被告預計所需數量陸續下單訂購，原告依其訂單分次於一定期間交付，核其性質，亦具有繼續性契約之性質，並就原告依被告客製化需求設計、製造風扇及散熱器部分適用承攬之規定，僅就原告交付風扇及散熱器部分，適用買賣之規定。據此，原告就已依約生產完畢部分，並因被告預示拒絕受領，已符合民法第235 條但書規定，原告自得依據兩造間之契約關係及民法第367 條規定，請求被告給付已完成工作物部分之報酬，並依民法第511 條規定，請求被告賠償無故要求原告停工而生之損害。 ⒊退萬步言，若認兩造間僅成立單純買賣契約關係，則依民法第367 條規定，被告亦負有交付約定價金之義務，原告自得依據兩造間之契約及民法第345 條規定，於扣除被告已付款部分，請求被告支付原告已經生產完成部分之貨款報酬，並就已依約生產完畢部分，因被告預示拒絕受領，已符合民法第235 條但書規定，原告尚得依據兩造間之契約關係及民法第367 條規定，請求被告給付已完成工作物部分之報酬。至就被告無故要求原告停工部分，按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護當事人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，債權人得依民法第227 條不完全給付之規定行使其權利（最高法院98年台上字第78號判決意旨參照）。承前述，原告既係依據被告下單訂購數量生產，並將貨物送往本訴被告指定之地點，則被告自負有指示原告將生產貨物送往何處之義務，以輔助實現原告之給付利益，然被告不僅預示拒絕給付，且違反其協力義務，依上實務見解，原告自得依民法第227 條規定行使權利，請求被告賠償原告之損害。復按繼續性供給契約，若於中途當事人之一方發生債務不履行情事，民法雖無債權人得終止契約之明文規定，但債權人對於不履行或不為完全履行債務人之將來給付，必感不安，為解決此情形，應得類推適用民法第227 條及第254 條至第256 條之規定，許其終止將來之契約關係（最高法院100 年台上字第675 號號判決意旨參照）。本件兩造間既為繼續性契約性質，且中途被告發生債務不履行情事，依上實務見解，原告尚得類推適用民法第227 條、第254 條規定，終止將來之契約關係，並依民法第260 條規定，請求被告賠償損害。準此，被告既已預示拒絕受領，並經原告於99年12月27日催告被告回覆是否繼續履行未果，致兩造間之買賣契約已視為合意終止情形下，原告得類推適用民法第263 條準用第260 條規定，請求被告賠償無故要求原告停工而生之損害。㈥依1 附表一編號4 訂單所示，每個散熱器由兩落落成（Phanteks Twin Tower Cooler），每落則由45片印有「Phanteks」字樣之鰭片組成（45 fims per tower with phanteks logo），故為完成上開訂單，原告即於99年向迅陽公司訂購刻有「Phanteks」字樣之鰭片209,304 片，貨款總計美金7,325.64元，是此等鰭片刻印有被告指定之「Phanteks」商標，係原告基於上開訂單所訂製，於被告終止訂單後，原告無法另作他用，故此部分鰭片之訂製費用，屬被告終止訂單所致之損害，原告自得依據民法第511 條規定請求被告賠償。此外，附表一編號4 、5 之訂單，原告於接獲訂單時，即依訂單內容購置原料，其中更多屬依被告要求之規格所訂製之客制化備料，其規格與一般不同，今被告要求停工並終止訂單，致上開客制化備料無法退貨，原告亦無法供以生產其他貨品，顯致原告受有損害，被告自應負賠償責任。 ㈦被告辯稱原告未依交貨日期交貨云云，為不實在。蓋附表一編號5 之風扇訂單並未約定裝運日期，更未記載運送目的地，被告亦未曾為進一步指示確實送貨地點，自無被告所辯未依約定交貨日期交貨之情形。至編號1 至4 之風扇及散熱器訂單，雖有記載裝運日期以及交貨地點，惟被告於99年8 月6 日兩造會議中已重新變更改定編號1 、5 之風扇送貨地點，可見兩造已經有變更交貨日期，甚遑論被告遲至同年8 月24日均未曾告知原告確實交貨地點；至編號2 至4 之散熱器訂單，乃被告於99年8 月10日即通知要求原告暫停交貨動作，並非原告不依約定交貨日期交貨。 ㈧被告末稱其已解除契約云云。惟查，被告既無解除契約之事由，且附表一編號4 、5 之風扇及散熱器訂單已經先行視為終止，被告自無可能再行使解除權，被告前開所辯，亦屬無稽。 ㈨訴之聲明： ⒈被告應給付原告美金41,224.5元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒉被告應給付原告美金7,286.88元與新臺幣1,710,255 元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊願供擔保，請准為假執行之宣告。 二、被告則辯稱： ㈠本件買賣契約兩造於98年間洽談合作之際，被告已提出Noctua NF-P12 、NF-P14之風扇及Prolimatech 、Megahalems、Prolimatech Mega Shadow 、Noctua D14之散熱器作為對照樣品交予原告，當時原告擔保其有足夠之專業能力與資源，得以做出相同或更為優異之產品，兩造才開始洽談合作事宜，應可認定兩造已對買賣標的物之品質、效能達成共識。然原告嗣後所製造、交付風扇及散熱器之產品均不符合約定品質、效能要求，其中風扇部分，樣品有線材未固定在線槽內、未用線扣固定線材、線材不平整及內部磁鐵、矽鋼片、線圈組件較小或較少之偷工減料等瑕疵；散熱器部分，則有溢錫、裂縫、散熱鰭片平行度不佳、雙塔產生錯位、散熱鰭片產生嚴重變形、孔隙與銅綠等嚴重外觀瑕疵，顯見原告未依債之本旨為給付，原告應負物之瑕疵擔保責任，屢經請求補正瑕疵未果，故被告才要求原告於瑕疵補正前停止出貨。此外，被告委請律師發函請求原告限期提出無瑕疵之樣品，惟原告迄未提出，已陷於給付遲延，而經被告解除契約，爰再以100 年3 月17日提出之民事答辯狀繕本送達代為意思表示。又本件契約解除後，原告本應返還被告已交付之貨款，並賠償被告之損害，要無請求被告給付貨款之理。 ㈡兩造約定本件買賣標的之品質，應以被告已交付與原告之樣品為準，蓋由於被告簽認之訂單，僅於產品種類、所購數量、適用的單價、訂單總價及交付時間地點為約定，並未就品質為約定，故應待日後對話為意思合致或普通適用之行業品質標準，且按諸商場交易，關於色澤及顏色深淺程度，如以文字表達，買賣雙方意思易生差異，復有以樣品的提供，加以確認的習慣（最高法院68年台上字第1030號判決參照）。承前述，本件被告既於兩造在交易過程中提供前開風扇及散熱器樣品供原告為施作標準，顯見兩造確實以被告所提供之樣品為施作標準。 ㈢被告否認原告已交付之風扇及散熱器樣品均經被告所承認，該樣品之品質並未為被告所接受： ⒈本件合作過程中，被告即不斷要求原告提出SOP 生產標準作業流程、SIP 標準檢驗的規範及允收與驗退標準之相關文件，以確保產品生產過程之品質，並避免將來產生爭議。甚被告於99年5 月底時，亦曾在兩造之會議中對風扇生產品質的一致性表達疑慮，並且要求原告落實品保全檢以確保生產品質的一致性，但原告對於這些要求始終都未正面回應，且由原告於99年7 月間交付之40組風扇包裝方式，即可得知原告並未依照SOP 標準擺放，或者根本就沒有相關SOP 規範，由此可知原告於生產過程中即欠缺品質之相關規範，實係導致產品瑕疵不斷之重要原因之一。 ⒉原告稱被告已於99年6 月30日簽署三種類型之風扇樣品承認書，顯見被告對原告所提出之風扇樣品品質均表滿意云云，並不實在。蓋當時係原告聲稱風扇的交期長，故催促被告下訂單，而被告之所以簽署風扇樣品承認書，也係為確認風扇之交期所致，但當時風扇之包材即風扇彩盒還未確認、風扇的品質也未經確認。復觀諸原告當時所提出之完整一份被證10風扇樣品承認書，該承認書中係對風扇之規格以及產品之電氣機械特性為定義，並非定義產品之完成樣品，對於產品之用料及包材均未作規範。甚參原告於99年7 月1 日聲稱「工廠在最後確認的包材完成之前是沒有辦法製作SOP 及SIP 的」等語可知，若沒有SOP 及SIP ，原告究竟是如何為風扇之生產及進料、成品做檢驗，同時亦未提供檢驗之標準予被告，原告生產過程品質之粗糙可想而知。 ⒊關於風扇線材外露之情形，被告於99年1 月15日即針對線材外露提出質疑，同年5 月31日會議記錄中明載線材外露問題需與工廠double QA 改善，並非原告所稱99年8 月才提出。另因散熱器開模之後仍需試模，原告所提供之試模樣品也同樣無法達到要求，開模期間原告研發人員張正義接手，透過改變設計欲設法達到與Prolimatech Megahalems同樣效能，但仍無法確定原告委外生產之散熱器能否達到效能之標準，最後原告建議先小批量試產，讓產線熟練，並驗證生產是否有品質問題，然最終原告所生產之產品確實仍有瑕疵。 ⒋被告於99年8 月10日寄發給原告之電子郵件，其中所稱「承認錯誤」之語意，乃係為自己後悔誤認原告擔保品質之錯誤，且該次電子郵件之主旨，主要為主張產品有瑕疵、品質不佳，並非承認原告所交付瑕疵樣品之品質，原告斷章取義，殊無可取。又兩造間雖曾就如何修改產品多次以電子郵件聯繫，係因原告為被告設計生產之風扇、散熱器，一直存在品質與效能之瑕疵未為改善，被告要求原告改善瑕疵提升品質及效能，以合於樣品之品質效能，顯然上開電子郵件往來內容並非原告所稱品質約定之磋商修改，洵無疑義。 ⒌原告雖主張有瑕疵之產品均屬試產品云云。然試產品為主契約分期給付之第1 期，雖名為試產品，仍屬主商品之交付，若有瑕疵仍達解除契約之程度，不容原告否認。又被告請求原告改善屬契約範圍內原告所應提供之產品品質，原告於99年9 月7 日寄發之電子郵件內容，主要是原告對成品如何改善之對策，亦即所述全部是加強成品之結構及外盒包裝，並非契約外之事項。 ⒍原告稱散熱器有溢錫及銲接不良等現象，係經被告同意云云，絕非事實。查原告於製作工程樣品之階段即問題不斷，並未達到與對照樣品同樣品質、結構、效能的水準，甚至於99年8 月中才告知被告改變散熱器鰭片結構之設計，即便為模具品所生產出的產品，仍有許多瑕疵未改善，於此情形下，被告絕未同意原告可生產溢錫或銲接不良之產品，事實上溢錫或銲接不良並非生產過程不可避免的結果，此自原告生產產品中仍可完成外觀無瑕疵產品即明。至被告公司之負責人魯亮君於99年7 月底前往原告位於大陸工廠時，即已發現原告之生產有諸多生產瑕疵，如被告已同意溢錫或銲接不良並確認試產品，則被告何庸帶回24個散熱器？此實因當時原告遲遲無法交出試產品，被告公司負責人又須返台，原告才勉強交出24個散熱器供被告公司負責人返台檢驗測試，然仍發現有諸多瑕疵問題。又如被告同意該等瑕疵，原告又豈會於99年8 月10日以電子郵件承認瑕疵並停止生產，且回應將更改鰭片的結構。另參證人郭建強、張常海之供述，均不足以證明被告曾經同意接受散熱器有溢錫或焊接不良之瑕疵。 ⒎原告又稱被告已對產品為加工，故鑑定失真云云，亦屬無稽。實則本件送鑑定單位鑑定之產品，均未曾加工，部分鑑定產品尚由原告自行提出，何來加工可言？被告僅係就第二次試產之小批散熱器試產品噴漆，再寄給被告之美國客戶進行測試，與出貨相去甚遠，且被告僅在試產品上噴漆，根本未變動散熱器之主體結構，被告之美國客戶所反映的問題點在於散熱器之雙塔不對稱、間距未對齊之結構不平整問題，仍為原告產品之固有瑕疵，絕非因噴漆所造成物理或化學變化而產生。 ㈣原告試產之產品有諸多瑕疵，遲未改正： ⒈原告試產之產品從未經檢驗測試，且原告未提供相關測試之證據，以為符合一般商業標準之聲明或符合被告所提供之樣品前，被告之簽收僅為曾收受該產品之證明，並非為確認樣品品質之證明。 ⒉按貨樣約定買賣者，視為出賣人擔保其交付之標的物與貨樣有同一之品質，為民法第388 條所明定。貨樣買賣適用第354 條第2 項及其他有關瑕疵擔保之規定（最高法院91年台上字第1953號判決參照）。本件原告所提供之試產品均有瑕疵，與被告提供之樣品水準有諸多不符，被告曾多次請求原告改正，惟原告改正後仍有瑕疵，且未經被告確認，可見被告對於樣品瑕疵改正要求，即為貨樣買賣品質之要求。又被告於99年4 月間向原告訂購風扇及散熱器產品時，被告曾依原告所聲稱該產品為客製化產品，須特別開模製作並已付清開模費用。故第一台客製化產品，須特別開模製作乃承攬兼一次性買賣契約，因可歸責於原告之事由致未能於原定期間內完成測試，被告得依民法第507 條第2 項規定解除契約，且原告不能依約為其行為，被告亦得依民法第256 條、第255 條規定解除契約。 ㈤參鑑定報告書可知，本件原告交付風扇及散熱器之產品確有瑕疵： ⒈風扇瑕疵部分：參原告所提出PH-F120P樣品承認書，其上記載轉速為1800RPM 時、噪音值為30.1dBA 、最大風量為83.84CFM、最大靜壓值為2.89mmAg。然查： ⑴依鑑定報告書第21頁記載，19個風扇經檢測噪音值，其中18個風扇，均高於原告所自行提出之樣品承認書數據（30.1 dBA），僅有編號14之風扇平均噪音值符合約定標準。⑵依鑑定報告書第85、86頁記載，19個風扇經檢測最大風量，全部均無法達到原告所自行提出之樣品承認書數據（83.8 4CFM ）。 ⑶依鑑定報告第85、86頁記載，19個風扇經檢測最大靜壓值，全部均無法達到原告所自行提出之樣品承認書數據（2.89）。 ⑷綜上，顯然原告所交付之產品性能（噪音值、最大風量值、最大靜壓值）並不符合其所承諾應達成之品質。 ⒉散熱器瑕疵部分： ⑴鑑定報告書所選擇之規格發熱瓦數為95W ，其T case為72.6℃（鑑定報告書第73頁），故鑑定51組散熱器中，有5 組散熱器效能不符合一般標準，瑕疵比例接近10% ，出貨良率甚低，確實有瑕疵。且經鑑定的51組的效能差異甚大，一樣的製程下效能差異居然相差攝氏15度，最好的是60.7度（41號樣品），最差的是75.5度（1 號樣品），此足以證明原告生產之品質極不穩定，有品質不一致之瑕疵。⑵兩造交易當時Intel CPU 所新發行主流CPU 產品係以Intel core 2i7900 系列為主，該系列CPU 的功耗為130W，兩造即以此功耗作為滿足高階改裝玩家超頻後之解熱需求為標準，且原告所提供之測試報告，亦係以130W之發熱瓦數為標準，如以此為鑑定標準，其T case為66.8℃（鑑定報告第73頁），再就鑑定51組散熱器檢驗，僅有編號7 、8 、12、25、32、36、37、39、40、41、42、43、45、46等14組符合標準，瑕疵率高達73% 。 ⑶依鑑定報告鑑定51組散熱器中，僅有2 組散熱器外觀無瑕疵，其餘49組均有嚴重外觀瑕疵，縱使檢視抽驗原告所提出3 組散熱器（編號49～51），亦可發現嚴重外觀瑕疵（鑑定報告書第68～70頁），亦即編號49之散熱導管銲接品質不良，嚴重溢錫與產生裂縫；編號50之散熱鰭片平行度不佳，雙塔產生錯位；編號51之散熱鰭片產生嚴重變形、散熱導管銲接品質不良，嚴重溢錫，並有孔隙與銅綠。可見原告生產品質不佳，產品製程確有瑕疵。 ⑷鑑定報告以Intel 規格為基準，一般Intel CPU 都會附上自己的散熱器，而因高階使用者不滿意Intel 所附散器的散熱效能，才有另行購買非Intel 所附散熱器之動機，本件鑑定報告故可作為一般產品檢驗標準，然仍請鈞院斟酌，兩造交易之標的係高階散熱器，應達到更好的效能，否則即不符合此類市場之需求。 ⑸況上開產品外觀瑕疵並不符合一般對於「新品」之期待（鑑定報告書第87頁），而依一般理性消費者觀點，絕無可能購買此等外觀瑕疵品，依本件交易性質為訂製新產品而言，原告本應交付符合一般通念所能接受的新品，然依鑑定報告可知原告所生產產品與新品概念相去甚遠，原告顯未依債之本旨交付，洵無疑義。實則，原告於製作工程樣品之階段即問題不斷，並未達到與對照樣品同樣品質、結構、效能的水準，甚至連外觀的瑕疵均未改善，經被告曾多次具體提出相關問題，並要求原告改正瑕疵，然原告卻遲遲無法提出無瑕疵之產品，是以被告定期催告後解除雙方之買賣契約，洵無疑義。 ㈥本件契約之法律定性： ⒈本件原告為被告設計、生產風扇及散熱器，皆為客製化商品。所謂客製化商品或服務，係指依客戶個人化需求所製作之商品或提供服務，非針對一般民眾普遍設計且大量生產之商品或提供服務。又客製化商品即運用技術為對方需求生產設計的產品，以達成顧客的需求，是以客製化商品之主要特色為依客戶需求大量生產之產品，以滿足客戶之需求為要。 ⒉本件契約之交易過程，係採用訂貨單交易、確認一定規格後生產、先出貨再付款及兩造約定給付貨款而非承攬報酬等整體情形觀之，兩造當事人之意思並非重在勞務給付，而是側重在財產權之移轉，故應適用買賣之規定，較為妥當。如認非屬買賣契約之性質，然本件契約乃為原告為被告客製化設計生產買賣之契約，其性質非僅單純標的物所有權之移轉，尚包括工作完成之指示與品質約定，乃具有承攬契約之性質，亦應為承攬與買賣混和契約，同時適用承攬與買賣之規定。 ㈦原告請求之開版費及損害金均無理由： ⒈被告於99年4 月間向原告訂購風扇及散熱器之產品時，原告表示該產品為客製化產品，須特別開模製作，被告並已付清開模費用美金40,375元。 ⒉原告請求附表一編號4 、5 所示訂單之損害云云，因原告所交付之樣品有瑕疵未改善，被告無法同意出貨，始經被告於99年8 月10日取消，並非被告無故取消訂單，況編號5 之訂單，兩造並未約定交期，則上開訂單之取消乃因可歸責於原告之事由所致，原告請求此項之損害，為無理由。另原告應舉證其所購買之鰭片有多少數量是為了因應被告訂單所需，且已確實向鰭片生產商下單之證明。 ⒊兩造間已就約定之品質及效能達成共識，原告所交付之產品應相同或優於被告提供之貨樣品質、效能，惟原告嗣後試產、交付之產品，未能達到約定貨樣之品質，已屬欠缺保證品質，即應負瑕疵擔保責任，被告自得本於物之瑕疵擔保行使契約解除權，契約既經解消，原告不得再向被告請求貨款。倘認解除契約顯失公平者，被告尚得請求減少價金，所得減少之金額，自應以履行已難合於債之本旨而無實益，被告拒絕契約繼續履行之表示後，可不為受領未經交付之部分，抑或請求債務不履行之損害賠償，則原告請求未經履行之部分貨款及備料損失，自無理由。 ㈧參被告整理如本院卷三第54頁有關兩造交易情形，可知附表一各筆訂單均有出貨後60天付款之約定，然原告大多未依交貨日期交貨，已交貨部分，被告均已給付價金；未交貨部分，或因原告未依交期交貨，或因自行取消終止訂單，被告自無給付買賣價金之義務。茲就各筆訂單履行情形詳述如下：⒈附表一編號1 三種產品型號PH-F120S、PH-F120TS 、PH-F120P之風扇訂單部分：兩造約定原告應於99年7 月7 日及7 月20日交貨，然原告僅就其中PH-F120P型號出貨少部分產品，其餘均未出貨，且被告就已收到產品部分已付清款項，但因原告所交付產品品質有瑕疵，又不補正，被告已解除契約。⒉編號2 產品型號PH-TC12 之散熱器訂單部分：兩造約定原告應於99年8 月6 日交貨，然原告完全未出貨。 ⒊編號3 產品型號PH-TC12 之散熱器及背板訂單部分：兩造約定原告應於99年6 月30日及7 月22日交貨，然原告僅就少部分散熱器及背板出貨，其餘均未出貨，且被告就已收到產品部分已付清款項，但因原告所交付產品品質有瑕疵，又不補正，被告已解除契約。 ⒋編號4 產品型號PH-TC12 之散熱器及編號5 產品型號PH-F140TS 之風扇訂單部分：兩造雖未約定交期，但因原告完全未交貨，被告並已以99年12月27日律師函終止訂單，顯見兩造已合意解除契約。 ㈨答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、本件兩造於98年間開始進行風扇及散熱器等商品之開發合作計畫，被告提供其他廠商生產之風扇及散熱器為樣品（下稱：參考樣品），由原告依被告提供之參考樣品設計、生產與參考樣品效能相同之風扇及散熱器產品，原告完成風扇及散熱器產品之開發後，被告遂於99年6 至7 月份陸續向原告訂購如附表一所示之風扇及散熱器產品等情，有訂單在卷可參（見本院卷一第12至16頁、第302 至311 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真正。而原告主張被告無故取消附表一編號4 所示訂單，且遲延受領已完成之產品，被告尚應給付原告貨款美金40,764.5元、風扇彩盒開版費美金480 元及因被告取消附表編號4 、5 所示訂單所生之損害美金7,286.88元及新臺幣1,710,255 元之損害等情，則為被告所否認，並以上開情詞置辯，故本件所應審究者為：㈠兩造間如附表一所示訂單之法律關係為何？㈡原告生產之風扇及散熱器是否有瑕疵？㈢被告主張解除契約有無理由？㈣原告能否請求被告給付積欠之貨款？㈤原告能否請求被告賠償因取消訂單所生之損失？ 四、本院得心證之理由： ㈠兩造間如附表一所示訂單為買賣之法律關係： ⒈按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」，民法第345 條、第490 條分別定有明文。又稱「製造物供給契約」（作成物供給契約或工作物供給契約或買賣承攬）者，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定；稱「貨樣買賣」者，必以當事人將按照貨樣而定標的物品質之內涵，約定為構成買賣契約內容之要素（必要之點），並達意思合致，始得謂為貨樣買賣。此與於買賣契約成立前，僅提示貨樣作為要約之引誘，而未於買賣磋商及訂約之過程提示或交付貨樣，或將該貨樣列為買賣契約內容必要之點，尚不當然成為「貨樣買賣」之情形有別（最高法院99年度台上字第170 號裁判要旨參照）。 ⒉原告雖主張其係依據被告指示，為被告特別開發、設計、備料、組裝本件風扇及散熱器等產品，契約目的著重在特定工作物之完成，而所有權移轉僅為承攬契約之從屬義務，故兩間契約之性質，應屬「連工帶料」之承攬契約。經查，本件雖係由被告提供參考樣品請原告設計、開發與參考樣品效能相同之風扇及散熱器等產品，惟本院參酌兩造之陳述及所提出之證據後，發現兩造間就此等設計、開發之過程並無任何權利義務之約定，易言之，原告係為取得被告之訂單，始進行本件風扇及散熱器之設計、開發，縱設計、開發失敗，原告亦無負擔賠償責任之義務，而被告則係希冀向原告訂購與參考樣品效能相同之風扇及散熱器產品以供出售獲利，縱原告完成設計、開發，被告亦無須就原告設計、開發之工作給付報酬，足見兩造間之合作模式係著重在風扇及散熱器產品設計、開發完成後之訂單往來，揆諸上開說明，被告向原告下訂單，及原告依訂單內容生產風扇及散熱器產品之法律關係，實應適用民法中關於買賣之規定。 ⒊再者，於風扇及散熱器之設計、開發過程中，兩造曾多次就被告所需產品之內容進行討論，被告並簽認風扇樣品承認書（見本院卷二第150 至166 頁），且原告完成設計、開發後，亦曾製作風扇及散熱器樣品（下稱：原樣品）供被告確認，被告始向原告提出如附表一所示之訂單，則本件原告於買賣磋商及訂約之過程中，既曾提示或交付貨樣（即風扇及散熱器之原樣品），且被告亦係向原告訂購與該貨樣相同之產品，足見兩造已將該貨樣列為買賣契約內容必要之點，揆諸上開說明，益徵兩造間如附表一所示訂單為貨樣買賣之性質甚明。 ㈡原告生產之風扇並無瑕疵： ⒈被告雖主張送鑑之19個風扇中有18個風扇之噪音值超過原告所提出之PH-F120P樣品承認書（見本院卷二第158 至164 頁）所載30.1dBA ，且19個送鑑風扇之最大風量值及最大靜壓值均無法達到上開樣品承認書所載之83.84CFM及2.89mmAq等語。 ⒉但查，本件兩造間如附表一所示訂單屬貨樣買賣乙節，業經本院認定如前，依民法第388 條規定，原告應擔保其交付之標的物與貨樣有同一之品質，易言之，被告亦僅得要求原告交付與貨樣有同一品質之標的物，合先敘明。 ⒊觀諸鑑定報告書所載鑑定結果，其中編號5 之風扇為原告向被告提出之風扇原樣品，其平均噪音值為31.48dBA（見鑑定報告書第21頁），而其他風扇之平均噪音值均低於31.48dBA，足見原告所生產風扇之噪音值與貨樣具有同一之品質。 ⒋依鑑定報告書所示，編號5 風扇於轉速1,800rpm、1,900rpm及2,000rpm時之最大靜壓值分別為2.34mmAq、2.61mmAq及2.89mmAq，而除編號13風扇外，其餘風扇之最大靜壓值均高於編號5 之風扇（見鑑定報告書第14至20頁）。又編號13風扇之最大靜壓值雖低於編號5 風扇，惟其在上開3 種不同轉速時之差距各僅為1.282%、1.149%及1.384%，應屬業界所能容忍之誤差，尚難遽認原告生產風扇之最大靜壓值未達風扇原樣品之品質。 ⒌編號5 風扇於轉速1,800rpm、1,900rpm及2,000rpm時之最大風量分別為65.74CFM、69.4CFM 及73.05CFM，除編號2 、7 、8 、9 風扇外，其餘風扇之最大風量均高於編號5 風扇（見鑑定報告書第14至20頁）。而編號2 、7 、8 、9 風扇之最大風量雖低於編號5 風扇，惟在上開3 種不同轉速時之差距係介於0.243%至0.403%間，應屬業界所能容忍之誤差，尚難遽認原告生產風扇之最大風量未達風扇原樣品之品質。 ⒍被告雖辯稱送鑑風扇之鑑定數據有未達上開樣品承認書所載數據之情事等語，然風洞量測設備之型式多樣且構造複雜，影響檢測數據之變數亦甚多，不同檢測設備所測得之數據勢必存有相當之差異，且依原告所述，該樣品承認書所載數據係原告以自有之設備測試風扇原樣品所得，若僅因鑑定單位所測得之數據與樣品承認書所載數據不符，而未考慮量測設備所存差異性之情況下，即遽認原告生產之風扇未達約定之品質，對原告顯非公允。況兩造間之訂單屬貨樣買賣，有關風扇品質之認定應以貨樣為準乙節，已如前述，則原告所生產之風扇品質既與風扇原樣品相同，即應認原告所生產之風扇已達兩造約定之品質，始符兩造間契約之真意。 ⒎被告固又辯稱原告所生產之風扇有線材未固定在線槽內、未用線扣固定線材、線材不平整及內部磁鐵、矽鋼片、線圈組件較小或較少之偷工減料等瑕疵。然依上開樣品承認書所示，被告訂購之風扇並無應以線扣固定線材之約定，而線材既無線扣固定，實難避免線材因搬運過程之晃動而露出線槽，且被告所稱偷工減料之瑕疵，亦未見被告舉證以實其說，自難認被告此部分辯解屬實。 ㈢原告所交付附表一編號3 所示之散熱器確有瑕疵： ⒈依鑑定報告書第22至78頁所示，送鑑之散熱器中，除編號6 與編號42散熱器外，其餘散熱器均有鑑定項目所提之外觀瑕疵，足見被告主張原告生產之散熱器具有外觀上之瑕疵乙節，並非虛構。而散熱器效能部分經鑑定結果，亦認編號1 、編號4 、編號6 、編號10、編號22散熱器之性能不符合Intel 之對應標準。又因本件原告並未提出散熱器之貨樣供比對，則鑑定單位依其專業知識擇定CPU 業界之龍頭Intel 公司之相關數據作為鑑定依據，應值認可，且兩造對散熱器效能之鑑定結果亦未爭執，自堪認送鑑之51個散熱器中確有5 個散熱器未達應有之效能而具有瑕疵，則被告主張原告生產之散熱器未達應有之效能等語，亦可採信。 ⒉原告雖主張上開外觀之問題並非原告生產時所造成，而係被告於保管、搬運過程所致，惟被告既已舉證證明散熱器有上開外觀上之瑕疵，則原告自應就該等外觀上之瑕疵，於散熱器交付予被告時並不存在，而係被告收受後之行為所造成此有利於己事實負舉證責任，然原告迄未就其所主張之上開事實舉證以實其說，所述自非可遽採。且依卷附散熱器之包裝照片所示（見本院卷一第108 至109 頁），原告生產之散熱器係置於塑膠硬殼中裝箱出貨，因搬運致散熱器外觀磨損、折到、變形之可能性較低，況原告係將散熱器以托運寄送方式交付予被告，則散熱器之外觀瑕疵亦有可能係於寄送過程所造成，尚不得遽認散熱器之外觀瑕疵係可歸責於被告。再者，散熱器鰭片接縫處有間隙、密和度、平行度不佳、雙塔異位、左右散熱塔段差、鰭片污損、變色、鏽斑、熱管孔洞未填滿、焊接不良、鍍鎳剝離等瑕疵，並非搬運過程中之碰撞所會產生之現象，益徵原告主張散熱器外觀上之瑕疵係可歸責於被告云云，並非可採。原告雖又主張被告所選擇散熱器設計結構，乃因價格低廉，本較易受到外力影響而變形等語，然上開散熱器外觀之瑕疵並非均係外力即可造成乙節，已如前述，且原告亦未舉證證明上開散熱器之外觀瑕疵係被告施以外力所造成，縱被告選擇之散熱器結構較易受外力影響而變形，亦無從據以認定原告已交付無瑕疵之散熱器。 ⒊原告雖主張散熱器外觀之問題不影響散熱器之效能，並非瑕疵云云，然被告向原告訂購之散熱器既係直接出售予消費者，依一般社會通念，消費者對所購散熱器之外觀自會詳予檢查，若有鰭片變形、散熱塔異位、熱管有裂縫、銅綠或鍍鎳剝落等情形，勢必非消費者所能接受，自足以影響散熱器之銷售，故被告主張散熱器外觀之問題亦屬物之瑕疵，堪認非虛。且被告向原告訂購者既係全新之散熱器，原告自應交付有全新散熱器品質相同之標的予被告，而鑑定報告書既謂本案散熱器之外觀瑕疵較明確之問題仍係在產品外觀上並未滿足一般對於「新品」之期待，益徵被告主張散熱器外觀上之問題亦屬產品之瑕疵等語，實與一般經驗法則、論理法則及交易常情無違，可以採信。 ⒋原告雖主張散熱器之「溢錫」及「焊接間隙」均為生產過程中無法避免之自然現象，且被告亦表示同意云云，然原告就此有利於己之事實並未舉證以實其說，所述尚非可採。 ⒌原告又主張因被告要求原告無庸測試散熱器效能，致原告無法據以淘汰效能不佳之產品，散熱器效能縱有不佳，亦非可可歸責於原告云云。但查，兩造間之散熱器訂單既為貨樣買賣，原告本負有交付與貨樣相同品質之散熱器予被告之義務，縱兩造間有出貨前不做效能檢測之約定，亦非謂散熱器效能不佳之結果不可歸責於原告。 ⒍綜上，送鑑之51個散熱器中，僅有編號42之散熱器於外觀及效能均無瑕疵，而足認符合兩造所約定之品質外，其餘50個散熱器確均具有瑕疵，合格率未達2%。 ㈣被告主張解除附表一編號1 、5 所示風扇訂單，並無理由：被告雖主張原告製造之風扇具有瑕疵，經被告請求原告補正瑕疵未果，原告已陷於給付遲延，被告已合法解除契約云云。但查，原告交付之風扇並無瑕疵乙節，業經本院認定如前，則被告以原告未補正瑕疵已遲延給付為由解除附表一編號1 、5 所示之風扇訂單，難認有據。 ㈤被告主張解除附表一編號3 所示散熱器訂單，為有理由： 被告主張原告就附表一編號3 所示散熱器訂單已交付170 個散熱器予被告乙節，為兩造所不爭執，堪信為真正。而原告生產之散熱器經送請鑑定後，合格率未達2%乙節，已如前述，則被告以買賣之物品有瑕疵，且原告應負擔保責任為由，主張解除附表一編號3 所示散熱器訂單，依法有據。至原告雖辯稱被告分別於99年6 、7 月份收受散熱器後，未於6 個月內行使權利，依民法第365 條規定，其解除權業已消滅等語，然觀諸被告委任律師寄發予原告之律師函所示（見本院卷一第28至29頁），被告確已指出所受領散熱器具有瑕疵，並為解除買賣契約之意思表示甚明，故原告此部分辯解並非可採。 ㈥被告主張解除附表一編號2 所示散熱器訂單，非有理由： 依被告之主張可知，附表一編號2 所示散熱器訂單原告並未出貨，則該訂單中原告所應交付之散熱器，是否具有瑕疵而應由原告負物之瑕疵擔保責任，尚未可知，故被告以物之瑕疵主張解除編號2 所示散熱器訂單，難認有據。 ㈦原告就附表一編號1 至2 所示訂單得請求被告給付之貨款金額為美金40,003元： ⒈經查，附表一編號1 、2 所示訂單之貨款總額為美金40,250元乙節，有產品訂單在卷可參（見本院卷一第2 至4 頁），且為兩造所不爭執，堪認屬實。而被告就附表一編號1 、2 所示訂單，已給付貨款共美金247 元等情，亦有被告提出之匯出匯款賣匯水單及訂單貨款對照表在卷足憑（見本院卷一第136 至140 頁），且原告對此亦未爭執，可以採信。準此，原告就附表一編號1 、2 所示訂單得向被告請求之貨款應為美金40,003元（40,250-247）。 ⒉按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264 條第1 項定有明文。本件兩造間就附表一編號1 、2 所示訂單之買賣關係仍存在乙節，已如前述，依民法第345 條第1 項之規定，原告負有交付訂單產品予被告之義務，被告則負有給付價金予原告之義務，茲被告以原告尚未交付產品為由拒絕給付貨款，堪認被告係依上開民法第264 條之規定行使同時履行抗辯權，自屬依法有據。又因兩造訂單上約定之付款條件為出貨後60天，則被告自應於原告給付如附表二所示產品後60天給付原告美金40,003元。 ⒊至原告請求之遲延利息部分，因被告係於收受原告交付附表二所示風扇及散熱器產品後60天始負給付貨款之義務，則原告得請求之遲延利息應自原告交付上開產品後61天起算。 ㈧原告請求被告給付風扇彩盒開版費美金480 元，非有理由：原告雖主張其支出風扇彩盒開版費共美金480 元，然原告就此並未舉證證明，所述自非可遽採。且兩造間是否有風扇彩盒開版費用之約定，亦未見原告舉證證明，原告此項請求尚難認有據。況依被告提出之上開匯出匯款賣匯水單及訂單貨款對照表所示，被告確曾支付美金44,714.5元予原告，則被告辯稱已支付開版費用乙節，顯非憑空杜撰。 ㈨原告請求被告給付附表一編號3 訂單所示之貨款，並無理由： 本件因原告所交付附表一編號3 訂單中之170 個散熱器合格率未達2%，被告得解除契約乙節，已如前述，則被告既已合法解除該訂單，雙方應互負回復原狀之義務，原告實無再向被告請求給付貨款之權利。 ㈩原告請求被告賠償因解除附表一編號4 、5 訂單所生之損害，並非可採： ⒈原告雖主張其因附表一編號4 所示之散熱器訂單，已訂購鰭片209,304 片，並有其他備料之庫存，因被告終止訂單致原告受有美金7,286.88元及新臺幣1,405,481 元之損害（見本院卷一第31頁）等語。然查，依本院卷二第39頁進貨單所示，原告主張鰭片進貨之單據日期為99年8 月13日，惟被告既已於99年8 月10日以電子郵件取消附表一編號4 所示散熱器訂單，且因該訂單並未約定出貨日期，衡情原告實無貿然於收受上開取消訂單之電子郵件後，仍急於為附表一編號4 所示訂單訂購鰭片之理，則原告所購買之該等鰭片是否確為附表一編號4 所示訂單所特別準備之材料，已非無疑。且觀諸原告提出之原證28至原證32等資料，亦無從證明原告所稱209,304 片之鰭片確與附表一編號4 所示之散熱器訂單具有關連性，則原告主張其因被告取消附表一編號4 所示散熱器訂單，受有美金7,286.88元之備料損失，難認有據。 ⒉原告雖提出原證15之備料資料主張散熱器備料金額為新臺幣1,405,481 元，然其上僅有料品名稱及數量，原告並未說明其備料總金額新臺幣1,405,481 元究竟如何算出，足見原告之舉證已有不足。且原證15所載備料項目及數量究係何時之庫存備料，亦無法從該項證據中得知，甚就該等備料是否確實存在，及所備料件是否確係為附表一編號4 所示散熱器訂單所準備，迄未見原告舉證以實其說，則原告空言主張其因被告取消附表一編號4 所示散熱器訂單而受有新臺幣1,405,481 元之備料損失，並非可採。況兩造間除附表一編號4 所示散熱器訂單外，尚有附表一編號2 、3 所示散熱器訂單，而原告所稱之鰭片及其他備料是否將為該等訂單所使用，亦未可知，益徵原告就其所指備料損害與被告解除附表一編號4 所示散熱器訂單間具有因果關係之舉證尚有不足。 ⒊原告雖提出原證15之備料資料主張附表一編號5 風扇訂單之備料金額為新臺幣304,773 元，然其上僅有料品名稱及數量，原告並未說明其備料總金額新臺幣304,773 元究竟如何算出，足見原告之舉證已有不足。且原證15所載備料項目及數量究係何時之庫存備料，亦無法從該項證據中得知，甚就該等備料是否確實存在，及所備料件是否確係為附表一編號5 所示風扇訂單所準備，迄未見原告舉證以實其說，則原告空言主張其為附表一編號5 所示風扇備料而受有新臺幣304,773 元之備料損失，並非可採。況兩造間除附表一編號5 所示風扇訂單外，尚有附表一編號1 所示風扇訂單，而原告所稱之風扇備料是否將為該訂單所使用，亦未可知，益徵原告就其所指備料損害與附表一編號5 所示風扇訂單間具有因果關係之舉證尚有不足。再者，被告於99年8 月10日電子郵件中僅表明取消附表一編號4 所示散熱器之訂單，並未要求取消附表一編號5 所示風扇訂單，甚於該電子郵件中陳明TC12（即散熱器）不會影響風扇的進行，則原告主張其因被告取消附表一編號5 所示風扇訂單而受有損害，更難認屬實。 五、綜上所述，原告依附表一編號1 、2 所示訂單之法律關係，請求被告給付美金40,003元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求並無理由，應予駁回。又因被告已行使同時履行抗辯權，自應併諭知被告於原告交付附表二所示風扇及散熱器產品後60天，始須提出自己之給付，且被告應自原告交付上開產品後61天起至清償日止，按週年利率5%給付遲延利息。又本件兩造分別陳明願供擔保為假執行或免為假執行之宣告，爰就原告勝訴部分分別酌定相當擔保金准許之。原告除勝訴部分外，其餘之訴既經駁回，其敗訴部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 貳、反訴部分： 一、反訴原告提起反訴除引用本訴部分之陳述外，並主張： ㈠本件反訴被告提起本訴對反訴原告請求給付貨款，然本件契約因可歸責於反訴被告之事由而為不完全給付，並經反訴原告解除契約，爰提起反訴請求返還已付貨款，此反訴之當事人係本訴之原告，且反訴原告之請求權基礎（解除契約請求返還貨款），與本訴之防禦方法（因可歸責於債務人事由而為不完全給付）相互牽連，又係在訴訟前階段提出，應符合民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項提起反訴之要件。 ㈡反訴原告向反訴被告訂購風扇及散熱器產品之前，反訴原告即提供多組對照樣品與產品規格供反訴被告參考，反訴被告亦擔保其有足夠之專業能力與資源，得以做出同等或更優於反訴原告所提供樣品之外觀、功能、效能、用料與規格，甚提出風扇mockup（工程樣品）的測試報告，表示已達反訴原告所要求之性能，並兩造約明如先期之試產品無瑕疵，其餘訂單產品始安排交期出貨。惟反訴原告於99年7 月間收受反訴被告交付之40組風扇及150 組散熱器之試產品後，發現風扇內外包裝之材料、鋼片、磁條及線材平整度等，均與上開測試報告及反訴被告承諾不符；散熱器則於產品之結構強度、外觀平整度及效能亦均有瑕疵，反訴原告乃於99年8 月10日寄發電子郵件通知反訴被告改正瑕疵，並於改善前停止出貨。然嗣反訴被告改正樣品仍有瑕疵，經反訴原告於99年11月22日寄發律師函要求反訴被告提出無瑕疵之產品，逾期未交付或交付者仍有瑕疵，反訴原告即依法解除契約。 ㈢而查，本件反訴被告所交付之產品均有瑕疵，顯然未依債之本旨為給付而構成不完全給付之情事，又該瑕疵得為補正，雖經反訴原告多次請求反訴被告改善，業如前述，反訴原告並已委請律師發函請求反訴被告於相當期限內提出無瑕疵之樣品，惟反訴被告迄今仍未提出，顯已陷於給付遲延，反訴原告自得依民法第227 條、第254 條、第259 條、第260 條之規定解除契約，並請求反訴被告返還已陸續收受反訴原告給付之8 筆價金合計美金44,715.5元。 ㈣反訴聲明：反訴被告應給付反訴原告美金44,714.5元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准為假執行之宣告。 二、反訴被告除引用本訴部分之陳述外，並辯稱： ㈠本件反訴原告提起反訴請求反訴被告返還開模費用，與反訴原告於本訴抗辯反訴被告所交付之產品有瑕疵，兩者在法律上或事實上顯無關連，無審判資料共通性或牽連性，顯為延滯訴訟而提起。易言之，本件反訴之標的與本訴之標的及防禦方法不相牽連，依法不得提起，應駁回反訴原告之反訴。㈡反訴被告所製造之風扇及散熱器產品，乃依反訴原告之指示所為，且經反訴原告之同意、確認後始為量產，自無瑕疵可言，則反訴被告所製造之產品既無瑕疵，反訴原告依約自應給付貨款予反訴被告，而不得片面解除契約。因此兩造間之契約關係仍存在，反訴原告請求返還價金之主張即無理由。㈢反訴答辯聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、經查，本件反訴被告所交付如附表一編號3 所示散熱器訂單中之170 個散熱器有物之瑕疵，反訴原告已合法解除該散熱器訂單乙節，業經本院認定如前，則反訴被告自應負回復原狀即返還所受領貨款之義務。而依反訴原告所提出反證10之匯款水單及付款記錄可知，反訴原告就附表一編號3 所示散熱器訂單已支付之貨款金額為美金4,517.5 元（520 ＋3,997.5 ），則反訴原告請求反訴被告返還美金4,517.5 元，自屬依法有據。至附表一編號3 訂單中固另有金額分別為美金1,425 元及300 元之貨品，且反訴原告亦已給付貨款，然該等貨品依訂單及反證10之記載，係反訴原告向反訴被告訂購之背板，與有瑕疵之散熱器無關，且反訴原告亦未主張該等背板有物之瑕疵，反訴原告自無從請求反訴被告返還該等背板之貨款。 四、次查，依上開反證10之記載，反訴原告雖曾給付附表一編號1 所示風扇訂單之貨款美金247 元，但反訴被告所交付之風扇並無反訴原告所稱之瑕疵乙節，已如前述，反訴原告主張解除契約並請求返還該部分之貨款247 元，並非有據。 五、另查，反訴原告主張已給付8 筆價金合計美金44,715.5元予反訴被告等情，固有上開匯款水單可參，然細稽反訴原告所提出之付款記錄可知，反訴原告所匯款項除前述美金520 元、3,997.5 元、1,425 元、300 元及247 元等5 筆金額與附表一所示訂單有關外，其餘款項均與本件訟爭之訂單無涉，則反訴原告請求反訴被告返還其餘款項，難認有理由。 六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別有明文規定。本件反訴原告之反訴狀係於100 年3 月29日合法公示送達予反訴被告，是反訴原告請求反訴被告自100 年3 月30日起至清償日止，按週年利率5%給付遲延利息，洵屬有據。 七、綜上所述，反訴原告請求反訴被告返還附表一編號3 所示訂單貨款中之美金4,517.5 元，及自100 年3 月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。又按所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389 條第1 項第5 款定有明文。本件反訴原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，惟本件反訴所命給付之金額未逾新臺幣50萬元，爰依職權就反訴原告勝訴部分宣告假執行及反訴被告得供相當擔保金額而免為假執行。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。 參、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。 肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 16 日民事第一庭 法 官 魏于傑 正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 104 年 1 月 16 日書記官 洪明媚 ┌──────────────────────────────────────────┐ │附表一 │ ├─┬───────┬──────┬────┬─────┬────┬────┬────┤ │編│ 訂 單 號 碼 │ 訂單日期 │產品名稱│ 產品型號 │ 數 量 │ 單價 │ 金 額 │ │號│ │ （民國） │ │ │ │(美金) │ (美金) │ ├─┼───────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┤ │1 │062310-PH01 │99年6月23日 │風扇 │PH-F120S │1,000PCS│4.30元 │4,300元 │ │ │ │ │ ├─────┼────┼────┼────┤ │ │ │ │ │PH-F120TS │1,200PCS│4.90元 │5,880元 │ │ │ │ │ ├─────┼────┼────┼────┤ │ │ │ │ │PH-F120P │1,200PCS│5.10元 │6,120元 │ ├─┼───────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┤ │2 │061810-PH01-R4│99年7月9日 │散熱器 │PH-TC12 │1,000PCS│23.95元 │23,950元│ ├─┼───────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┤ │3 │061810-PH01-R5│99年7月9日 │散熱器 │PH-TC12 │20PCS │26元 │520元 │ │ │ │ │ │ ├────┼────┼────┤ │ │ │ │ │ │150PCS │26.65元 │3,997.5 │ │ │ │ │ │ │ │ │元 │ │ │ │ │ │ ├────┼────┼────┤ │ │ │ │ │ │30PCS │23.95元 │718.5元 │ │ │ │ │ │ ├────┼────┼────┤ │ │ │ │ │ │ │ │1,425元 │ │ │ │ │ ├─────┼────┼────┼────┤ │ │ │ │ │Backplate │20PCS │15元 │300元 │ │ │ │ │ │（即背板）│ │ │ │ ├─┼───────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┤ │4 │072610-PH01-R1│99年7月26日 │散熱器 │PH-TC12 │2,090PCS│23.95元 │50,055元│ ├─┼───────┼──────┼────┼─────┼────┼────┼────┤ │5 │073010-PH01 │99年7月30日 │風扇 │PH-F140TS │1,008PCS│5.25元 │5,292元 │ └─┴───────┴──────┴────┴─────┴────┴────┴────┘ ┌─────────────────────────┬─────┐ │附表二 │ │ ├─┬───────┬────┬─────┬────┼─────┤ │編│ 訂 單 號 碼 │產品名稱│ 產品型號 │應交貨數│備 註│ │號│ │ │ │量 │ │ ├─┼───────┼────┼─────┼────┼─────┤ │1 │062310-PH01 │風扇 │PH-F120S │1,000PCS│ │ │ │ │ ├─────┼────┼─────┤ │ │ │ │PH-F120TS │1,200PCS│ │ │ │ │ ├─────┼────┼─────┤ │ │ │ │PH-F120P │1,160PCS│此型號被告│ │ │ │ │ │ │自承原告已│ │ │ │ │ │ │交付40個風│ │ │ │ │ │ │扇 │ ├─┼───────┼────┼─────┼────┼─────┤ │2 │061810-PH01-R4│散熱器 │PH-TC12 │1,000PCS│ │ └─┴───────┴────┴─────┴────┴─────┘