臺灣桃園地方法院 - 100年度重訴字第417號（損害賠償） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第417號原　　　告　中國人壽保險股份有限公司法定代理人　王銘陽訴訟代理人　蕭俊龍律師蘇維國陳怡儒原　　　告　英屬百慕達商宏利人壽保險國際股份有限公司台灣分公司法定代理人　馬克歐戴爾訴訟代理人　許寶方何宗儒被　　　告　吳源芳原名：吳國. 財團法人天主教若瑟醫院法定代理人　宋維村訴訟代理人　賴坤山黃清濱律師複代理人　　呂超群律師被　　　告　傅建森李美姬上列當事人間請求損害賠償事件，因原告提起附帶民事訴訟（98年度重附民字第27號、98年度重附民字第35號），經本院刑事庭移送前來，本院於民國101 年7 月19日言詞辯論終結，並分別為全部判決（98年度重附民字第27號部分）及一部判決（98年度重附民字第35號部分）如下：主文被告吳源芳、傅建森、李美姬，或被告吳源芳、財團法人天主教若瑟醫院應連帶給付原告中國人壽保險股份有限公司新台幣肆佰陸拾貳萬陸仟肆佰肆拾柒元，及被告吳源芳自民國九十八年十二月十八日起，被告傅建森自民國九十八年十二月五日起，被告李美姬、財團法人天主教若瑟醫院自民國九十八年十二月四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告吳源芳、傅建森、李美姬，或被告吳源芳、財團法人天主教若瑟醫院應連帶給付原告英屬百慕達商宏利人壽保險國際股份有限公司台灣分公司新台幣柒佰參拾肆萬伍仟叁佰貳拾陸元，及被告吳源芳自民國九十八年十月十一日起，被告傅建森自民國九十八年九月二十九日起，被告李美姬自民國一００年十一月二十三日起，被告財團法人天主教若瑟醫院自民國九十九年二月二十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告連帶負擔。本判決第一項於原告中國人壽保險股份有限公司以新台幣壹佰伍拾肆萬貳仟元為被告供擔保後得假執行；但被告財團法人天主教若瑟醫院如以新台幣肆佰陸拾貳萬陸仟肆佰肆拾柒元為原告中國人壽保險股份有限公司預供擔保，得免為假執行。本判決第二項於原告財團法人天主教若瑟醫院以新台幣貳佰肆拾肆萬捌仟元為被告供擔保後得假執行；但被告財團法人天主教若瑟醫院如以新台幣柒佰參拾肆萬伍仟叁佰貳拾陸元為原告英屬百慕達商宏利人壽保險國際股份有限公司台灣分公司預供擔保，得免為假執行。事實及理由壹、程序方面：一、按訴訟標的之一部或一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決；本訴或反訴達於可為裁判之程度者亦同，民事訴訟法第382 條定有明文。經查，原告中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽）起訴及追加起訴（98年度重附民字第35號，下稱「重附民35號」）數項訴訟標的，本院就其中原告主張被告吳源芳、傅建森、李美姬等共同以被告李美姬未罹癌之組織切片與不明來源之癌症檢體調換等方式，取得不實之病理組織報告及診斷證明書後，由被告李美姬向原告詐領如附表編號一、二所示保險金，致原告受有損害部分等原因事實進行審理後，已達於可為裁判之程度，依前揭規定，自得就此為一部之判決，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1 項但書第2 款、第5 款分別定有明文。經查：㈠原告中國人壽起訴聲明請求：「⒈被告吳源芳、傅建森及李美姬應連帶給付原告新台幣（下同）4,626,447 元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉被告財團法人天主教若瑟醫院（下稱若瑟醫院）、吳源芳就前項之給付連帶負責。⒊前二項請求，於其中一名被告清償時，其他被告於清償範圍內免除給付義務。⒋願供擔保請准宣告假執行」（重附民35 號卷第1 至2 頁）；嗣於民國（下同）101 年2 月2 日以「民事更正聲明暨準備㈡狀」變更聲明為：「⒈被告吳源芳、傅建森、李美姬，或被告吳源芳、被告若瑟醫院應連帶給付原告4,626,447 元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行」（本院卷四第62頁背面、第63頁）。㈡原告英屬百慕達商宏利人壽保險國際股份有限公司台灣分公司（下稱宏利人壽）起訴聲明請求：「⒈被告李美姬、傅建森、吳源芳應賠償原告7,345,326 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行」（重附民字第27號卷，下稱「重附民27號卷」，第1 頁），嗣於99年2 月10日以「民事訴訟追加被告狀」追加若瑟醫院為被告，並變更聲明為：「⒈被告若瑟醫院應與被告李美姬、傅建森、吳源芳連帶賠償原告7,345,326 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行」（重附民27號卷第76頁），復於101 年3 月1 日以「民事準備書狀」將聲明變更為：「⒈被告吳源芳、李美姬、傅建森或被告吳源芳、若瑟醫院應連帶給付原告7,345,326 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行」（本院卷四第111 頁）。㈢經核原告等上開訴之變更追加之基礎事實同一，且該訴訟標的對於被告吳源芳、若瑟醫院必須合一確定，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。三、被告傅建森、李美姬均經合法通知，無正當理由未到庭，被告吳源芳經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰准依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、原告中國人壽主張：㈠原告中國人壽於96年10月17日概括承受瑞士商環球瑞泰人壽保險股份有限公司台灣分公司（下稱瑞泰人壽），並於98年6 月19日受讓保誠人壽保險股份有限公司之主要資產與營業，本案系爭保單均經移轉與原告中國人壽之資產營業，故依法由原告中國人壽承受。㈡被告李美姬於96年5 月22日向瑞泰人壽（起訴狀誤載為原告中國人壽）投保如附表編號一所示保險，再由被告若瑟醫院醫師即被告吳源芳於96年9 月20日在被告若瑟醫院對被告李美姬進行切片檢查手術，將被告李美姬未罹癌之組織切片與不明來源之癌症檢體調換，造成錯誤之病理組織報告，嗣由被告吳源芳於96年9 月26日對被告李美姬進行乳房切除手術，並開具不實診斷證明及收據後，被告李美姬於附表編號一所示時間，先後多次向原告中國人壽詐領保險金共計4,626,447 元。㈢被告吳源芳與傅建森、李美姬等人，共同以詐術向原告中國人壽騙取保險金之不法行為，成立共同侵權行為，爰依民法第184 條、第185 條規定請求該三人連帶賠償原告所受之損害。另被告吳源芳未依醫師法第28條之4 第5 款規定，詳實出具與事實相符之診斷證明書，被告若瑟醫院亦未依醫療法第57條、第67條之規定，督導其所屬之醫師執行業務應建立清晰、詳實、完整之病歷，致被告吳源芳利用其醫師之資格及執行職務之便，違法調換檢體並出具不實之診斷證明，使被告李美姬得以向原告中國人壽詐領保險金，被告若瑟醫院應依民法第184 條第2 項前段、第188 條規定，與被告吳源芳負連帶賠償責任。㈣對被告答辯之陳述： ⒈被告若瑟醫院於選任被告吳源芳擔任醫師時，對於被告吳源芳之品德、能力等均未考查，甚至一無所知，遲至本件事發後，始函請南門醫院查詢被告吳源芳先前人事資料，益證被告若瑟醫院於選任被告吳源芳擔任醫師時，未盡相當之注意義務。且被告吳源芳以不實登載病歷及為虛偽治療之行為逾四年之久，所涉之不法行為不計其數，所詐騙之保險金額亦高達數千萬元，並非偶發單一之不法侵害他人行為，更顯示被告若瑟醫院之管理鬆散，以致醫師得多次利用執行職務之便而為不法之行為。至被告若瑟醫院之服務規約僅為被告吳源芳應聘擔任醫師時所簽立之規約，若僱用人未嚴格要求立約人確實遵守，並定期查核其受僱人是否均已遵循，即無法藉此規約卸免其責任。被告若瑟醫院僅於每年度實施一次年終考核，其考核流於形式，足見該院未於被告吳源芳任期期間，隨時予以監督，俾預防受僱人執行職務發生不法侵害他人權利之情事，自難卸免其僱用人責任（最高法院99年台上字第2024號判決意旨參照）。至被告若瑟醫院所提對於手術室組織標本及外科組織處理之流程，並未提及醫院應如何監督醫師職務之執行，以及醫院實際上已採取哪些監督手段，亦無法據此主張免責。 ⒉被告吳源芳於偵查中坦承被告李美姬留存於被告若瑟醫院之檢體，確係其趁隙以其他癌症檢體調換，被告李美姬應知其未罹患乳癌，因其乳房完全沒有不正常的硬塊等語，故縱使該檢體經檢驗後證實罹患乳房輸送管癌，亦非自被告李美姬身體所取下，被告李美姬並未罹患癌症或原位癌，被告若瑟醫院辯稱被告李美姬確實有罹患乳房輸送管癌云云，為不可採。 ⒊臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官曾囑託財團法人馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）鑑定癌症檢體與非癌症檢體組織是否為同一來源時，經該院曾嶔元醫師鑑定後認定癌症組織與非癌症組織非同一來源，足認被告李美姬於96年9 月20日至被告若瑟醫院所為切片確實非被告李美姬自身之乳房組織。復參酌本院刑事庭曾將上開蠟塊5 枚及被告李美姬於99年4 月29日在本院所採集之唾液檢體送國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）鑑定，比對蠟塊內檢體與被告李美姬之唾液是否為同一來源，經國泰醫院以粒線體DNA 序列鑑定法，鑑定結果為：「1.唾液檢體與蠟塊0000000 比對結果：癌症組織蠟塊0000000 係由2 塊檢體組成（鑑定單位自行標號為甲和乙）。根據粒線體序列分析，癌組織甲、癌組織乙及唾液三者皆非同一來源。2.蠟塊檢體0000000A、0000000B、0000000C、0000000D分別與唾液檢體比對，結果如下：A 、粒線體DNA 序列鑑定：每一蠟塊檢體皆與唾液相符。B 、染色體DNASTR型別：⑴4 個蠟塊檢體（0000000A、B 、C 、D ）及唾液DNASTR型別相同。⑵此型別在臺灣地區中國人分布機率預估為9.036 ×10。故此5 檢體皆屬同一來源」，此外，第二次切片之檢體經曾嶔元醫師鑑定後，鑑定人亦依其病理學專業知識，判斷被告李美姬於96年9 月24日第2 次由被告吳源芳手術後採取之病理編號0000000A之檢體為非癌症組織，益徵被告吳源芳趁實施醫療行為之便，以癌細胞檢體調換被告李美姬未罹癌之檢體。 ⒋證人石濟民於本院審理中雖陳述被告李美姬第二次之切片報告可能有極少量之原位癌情況等語，然證人石濟民曾為被告若瑟醫院之受僱人，且本件切片報告亦由證人石濟民所判讀，自不可能推翻其先前判讀之結果，而為不利被告若瑟醫院之證述。且證人石濟民自陳可能將乳房良性腫瘤誤判為原位癌，亦有將正常細胞誤判有癌細胞之前例。證人石濟民並稱：「被證二十那一次的檢體有明顯癌細胞，有侵犯到結締組織，被證二十一僅極少量原位癌細胞，這兩種是不同型的癌細胞」等語，既然第二次切片僅有極少量之原位癌細胞，並無任何侵襲性癌細胞，則石濟民為何會於第二次切片報告上記載：「仍殘留原位乳腺癌併區域侵略性乳腺癌」。可見石濟民顯然係受第一次遭調換癌症檢體之切片報告影響而為誤判，且其證言與鑑定人曾嶔元之鑑定意見完全相違。證人石濟民所為第二次切片報告之判讀結果，顯係誤判，不足為採。 ⒌縱如證人石濟民所陳被告李美姬有可能罹患原位癌，然由醫學之報告可知，一般將乳房細胞病變依其腫瘤之大小、轉移與否等，分為零期乳癌（即原位癌）、第一期乳癌、第二期乳癌、第三期乳癌及第四期乳癌（第一至第四期乳癌則為侵襲性乳癌）。換言之，零期至四期乳癌係有其進展性及順序性，若患者已演變為侵襲性乳癌，則醫師絕不可能仍稱其為原位癌，保險公司亦不可能對於已進展為侵襲性癌症之被保險人僅給予原位癌之保險金，如此即有違反保險契約之約定。本件被告李美姬申領之保險金，確係因被告吳源芳調換侵犯型乳腺癌之癌症檢體，製作不實癌症病歷及切片報告所致。另他病患因罹患子宮頸原位癌向原告中國人壽請求保險金時，所提出由被告若瑟醫院出具之病歷（原證二十六號）上，明確記載為「原位癌」，足證被告若瑟醫院辯稱不論原位癌或侵略性癌症，均同樣記載為「癌症」，不會註明為「原位癌」云云，並非事實。因原位癌與侵襲性癌症有程度上極大之差別，且治療及治癒之可能性亦有極大之不同。因此，一般重大疾病保險契約僅會就罹患侵襲性癌症之被保險人給予重大疾病保險金，另癌症保險契約則對於侵襲性癌症給予全部保額之癌症保險金，至於罹患原位癌則僅有部分癌症保險契約會給予頂多十分之一之癌症保險金。而前開情形，不僅保險公司會就被保險人病歷或切片報告特別注意，就連開立診斷證明書給病患以作為保險金申請之醫院或醫師亦均瞭解甚明。因此，醫師開立診斷證明書時，不僅會依醫療法及醫師法之規定，詳實記載乳癌或原位癌，甚至大部分謹慎之醫院及醫師，會詳予記載癌症期別。而被告吳源芳、李美姬及傅建森等均詳知上開原位癌及侵襲性癌症對於可領取之保險金之差別，始於診斷證明書上記載為「乳癌」，以便向原告詐領保險金。二、原告宏利人壽主張：㈠被告吳源芳為被告李美姬之主治醫師，於96年間擔任被告若瑟醫院之外科醫師，被告因意圖向原告宏利人壽詐領保險金，故意以不明之癌症檢體調換被告李美姬之未罹癌檢體，捏造被告李美姬罹患乳癌之不實事實，而被告吳源芳對於被告李美姬施以乳房切除手術造成保險事故，依民法第184 條第1 項規定，被告等人應共同連帶對原告賠償7,345,326 元。又被告吳源芳於96年間擔任被告若瑟醫院之外科醫師，依民法第188 條第1 項規定被告若瑟醫院應與被告吳源芳負連帶賠償責任。㈡被告吳源芳於偵查中曾稱：「（問：李美姬也是傅建森介紹的嗎？）對，傅建森來到我家，跟我說有個CASE也是循他的模式，希望我配合」、「（問：你有替李美姬進行切片手術嗎？）有。但是他的切片沒有送病理檢驗，因為他的切片我一開始先保留，後來把它當作感染性的醫療廢棄物一起處理掉。至於送病理檢驗的檢體是傅建森在手術之前先交給我的。」、「（問：傅建森在何處將該癌症組織檢體交給你？）是他來我家，將他的癌症組織檢體先交給我，它的來源我不清楚。我在替李美姬做切片手術之後，就把傅建森之前先交給我的癌症檢體送去做病理檢驗。」；另於本院刑事庭審理中稱：「（問：李美姬到若瑟醫院就診是傅建森告訴你的？）是的，傅建森說他要介紹李美姬來我這裡治療。」、「（問：在李美姬就診之前，傅建森有無告訴你李美姬的個人基本資料？）李美姬來門診之前，傅建森有告訴我李美姬的名字。……我的作法是將傅建森給我的檢體和李美姬切下來的檢體合併拿去送驗，我將上開兩個檢體放在同一個盒子裡面。……就我的認知，李美姬可能沒有癌症。……在警詢、偵訊中，警方和檢察官都告訴我DNA 的鑑定結果是不相符的，所以我更可以確定，李美姬可能是沒有癌症。」、「（問：因何事你需要和李美姬私下見面連絡？）我決定要離開若瑟醫院時，還有我高度懷疑李美姬和保險公司可能有不正常的申請保險理賠。……我之所以私下連絡李美姬，是因為我高度懷疑李美姬有不正常的理賠申請，我想要叫李美姬中止和保險公司申請理賠。」等語可知，被告吳源芳身為被告若瑟醫院之外科醫師，竟背離醫學倫理、違反醫師職責，將非屬被告李美姬之檢體送驗，致原告宏利人壽依錯誤之病理切片報告理賠巨額保險金予被告李美姬致受有損害，被告等自應負損害賠償責任。㈢國泰醫院辦理司法機關委託鑑定案件意見記載：「一、唾液檢體（即被告李美姬之扣案唾液) 與蠟塊檢體0000000 比對結果：A 、癌組織甲、癌組織乙及唾液三者皆非同一來源」，可證被告若瑟醫院辯稱被告吳源芳未調換檢體，與事實不符。且被告吳源芳明知被告李美姬未罹患癌症，竟趁隙調換罹癌之檢體送驗，並在被告若瑟醫院對被告李美姬進行左側乳房改良型乳房根除術及化學治療等，再將此不實治療事項接續登載於其業務上作成之若瑟醫院病歷及該醫院開具之診斷證明書上，交由被告李美姬向原告宏利人壽申請理賠。原告宏利人壽因參考上開診斷證明書及病理切片報告，致陷於錯誤給付理賠金額而受有損害。㈣被告若瑟醫院雖辯稱被告吳源芳為通過國家考試並領有醫師證書之醫師，其對於選任被告吳源芳相當嚴謹，且被告若瑟醫院對一般切片手術採集組織標本之處理打包作業，訂有嚴謹之作業流程，已盡對於醫師執行醫療作業之監督義務云云，惟僱用人於選任受僱人時，就受僱人之學經歷及技術是否得勝任該項職務，及是否已取得相關證照得以合法執行職務，均須盡相當之注意外，尚需就受僱人之性格是否謹慎精細，於執行業務時是否均能恪遵相關作業程序予以監督，始能認為已就選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當注意而得主張免責。被告若瑟醫院固已制訂一般切片手術採集組織標本之處理打包作業流程，惟被告吳源芳於執行採驗工作時，卻未遵守前開流程，無論其等是否熟知該作業流程或明知而不遵守，均顯見其執行職務之輕率疏忽，亦徵被告若瑟醫院並未確實嚴格要求受僱人依循上開作業程序執行職務，自不得謂其就監督受僱人執行業務已盡相當注意。從而，被告若瑟醫院僅以其已制定作業程序等相關規範為由主張已盡監督受僱人之責，即不足採。綜上，被告若瑟醫院並未能舉證證明其就選任及監督被告吳源芳執行職務有何可免責之事由，自應依民法第188 條第1 項前段之規定，對被告吳源芳之過失行為，負連帶損害賠償之責。㈤證人石濟民於本院審理中證述其無法確定被證二十、二十一之病理切片報告所根據之組織檢體是否取自被告李美姬本人，且其將被證二十一雖判讀為原位癌，但同時自承醫師間之判讀認定仍可能出現差異。另由被證二十二馬偕醫院辦理司法機關委託鑑定案件意見記載：「參、鑑定結果：癌組織與非癌組織非同一來源」，亦認定0000000A係非癌組織，故不能證明被告李美姬於事發前即已罹患原位癌之事實。退萬步言，如本院認定被告李美姬罹患原位癌，依約亦僅需給付537,195 元（含給付延滯利息3,945 元），惟被告卻向原告宏利人壽詐領保險金共計7,345,326 元。爰聲明：⒈被告吳源芳、李美姬、傅建森或被告吳源芳、若瑟醫院應連帶給付原告7,345, 326元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。三、被告若瑟醫院則辯稱：㈠被告李美姬於91年9 月間即曾至三軍總醫院就診，經醫師進行乳房超音波檢查，診斷為「疑似乳房纖維囊腫病變」。而乳房X 光攝影檢查報告所載「左側乳房的外上四分之一，有一群像似良性外觀的鈣化現象，可能是乳房纖維囊腫變化，建議6 個月後以乳房X 光攝影再做追綜評估這些鈣化點的穩定性」，被告李美姬於96年9 月19日至被告若瑟醫院門診就醫時，被告吳源芳醫師以「乳房超音波檢查」發現被告李美姬左側乳房外上四分之一處有0.4 公分「疑似乳房惡性腫瘤」，揆諸被告李美姬於96年9 月間在被告若瑟醫院檢查並進行乳房切除手術之位置，與91年9 月間在三軍總醫院進行「乳房超音波檢查及乳房X 光攝影檢查」發現之「疑似乳房纖維囊腫病變」位置，可知均位於左側乳房外上四分之一處。是以，兩家醫院檢查之乳房腫瘤之位置相當吻合。又被告李美姬於91年間在三軍總醫院所作之乳房X 光攝影檢查報告所載：「左側乳房的外上四分之一，有一群像似良性外觀的鈣化現象，可能是乳房纖維囊腫變化，建議6 個月後以乳房X 光攝影再做追蹤評估這些鈣化點的穩定性」，而被告李美姬於96年9 月27日在被告若瑟醫院進行「左側乳房部份切除手術」之病理切片報告所載：「以顯微鏡看乳房切片圖像顯示，微小原位殘留之乳突型乳腺癌，其位居於非常堅實的乳房腫塊中，此證明乳房纖維囊腫病變併局部非典型的乳腺增殖，以及有些點狀微小鈣化」，揆諸上開兩份檢查報告之內容，可知醫學專業上實有相當大關鍵性之吻合。綜上，可知被告李美姬確於91年間，其左側乳房外上四分之一處即患有「疑似乳房纖維囊腫病變及像似良性外觀的鈣化」，且當時三軍總醫院醫師已對其鈣化之穩定性有相當疑慮，擔心是否會變化為惡性，始建議6 個月後以乳房X 光攝影再次追綜，惟被告李美姬並未在6 個月後接受乳房X 光攝影檢查之追蹤，且被告李美姬於91年間在三軍總醫院診斷出左側乳房外四分之一處「乳房良性纖維腫瘤」，經過5 年時間漸漸演變為惡性腫瘤，於96年間因自行檢查發現左側乳房硬塊，而前往被告若瑟醫院進行檢查並接受手術，始診斷出「原位乳腺癌」。㈡被告李美姬於96年9 月20日在被告若瑟醫院由被告吳源芳醫師為其進行「左側乳房切片檢查手術」，並送病理切片檢查，其病理切片報告編號為0000000 （即被證二十之病理報告），檢查結果為「原位乳腺癌併區域侵略性乳腺癌」。被告李美姬於96年9 月26日辦理住院，96年9 月27日由被告吳源芳為其進行「左側乳房部分切除手術」，並送病理切片檢查，其病理切片報告編號為0000000 （即被證二十一之病理報告），檢查結果為「仍殘留之原位乳腺癌併局部侵略性乳腺癌」，足徵經過病理檢查判讀有癌症之組織係被告李美姬之單一乳房切塊組織，並未摻雜其他組織切片，益證被告李美姬本身的確罹患癌症。併參酌證人即上開病理切片報告之製作醫師石濟民醫師於本院審理中之證述，可知被證二十、二十一兩份病理切片報告之內容，皆可確定乳腺原位癌，且有著高度之正確性，誤判機率並不高。綜上，可知被告吳源芳確實有依照正當醫療程序，對被告李美姬施行切片檢查及部分乳房切除手術。且手術所切除之組織檢體，經送請病理科專科醫師檢驗後，證實被告李美姬罹患「原位乳腺癌併區域侵略性乳腺癌」。㈢依本院刑事庭於99年5 月4 日囑託國泰醫院鑑定之鑑定報告所載：「二、蠟塊檢體0000000A、0000000B、0000000C和0000 000D 分別與唾液檢體比對，結果如下：A 、粒線體DNA 序列鑑定：每一蠟塊檢體皆與唾液相符。B 、染色體DNA-ST R型別：⑴4 個蠟塊檢體（0000000A,B,C,D）與唾液DNA- STR型別相同，如下表所示……⑵此型別在台灣地區中國人分布機率預估為9.036 ×10-23 ，故五檢體皆同一來源」，可知在採取粒線體DNA 及染色體DNA 兩種鑑定方式作雙重確認下，均顯示五個檢體係出於同一來源。足證0000000A,B,C,D四個蠟塊檢體（第二次手術之檢體）確係被告李美姬之組織檢體。可知被告吳源芳於96年9 月27日對被告李美姬施行手術所切下並送往被告若瑟醫院病理科檢查之組織檢體，確係被告李美姬本人之檢體，被告吳源芳並未調換檢體。㈣被告若瑟醫院根據原告宏利人壽96年10月25日之函詢回傳之病歷摘要報告內容，均係基於尊重且信任證人石濟民醫師之醫學專業所製。被告吳源芳完全按照被證二十病理切片報告內容進行抄錄謄寫，並無任何竄改、惡意虛構或不實記載之情事。㈤縱認被告吳源芳有調換檢體或出具不實診斷證明書、病歷摘要以詐領保險金之情事，依據訴外人三商美邦人壽保險股份有限公司對被告若瑟醫院等人，因與本案情節相同之保險詐欺而提起之民事損害賠償案件，台灣台北地方法院99 年度訴字第3329號民事判決依據最高法院93年度台上字第2059號判決之意旨，認為被告吳源芳出具不實診斷證明書係屬濫用職務上之機會所為之個人犯罪行為，與執行職務之行為無涉，因此，被告若瑟醫院毋庸依據民法第188 條連帶負損害賠償責任。㈥被告吳源芳於被告若瑟醫院服務期間，已通過國家考試並領有醫師證書及外科專科醫師證書等之合格醫師。且被告若瑟醫院亦曾發函至被告吳源芳先前服務之新竹南門綜合醫院查詢該名醫師之人事資料，而該院函覆內容為：「吳國精醫師於本院擔任外科主治醫師，任職期間負責盡職、無不良事蹟亦無獎懲紀錄」等語。是以，被告若瑟醫院對於聘任被告吳源芳為該院之醫師，實已盡相當之審核義務。再者，被告吳源芳於被告若瑟醫院服務時，簽署應聘書乙份，並附有被告若瑟醫院醫師服務規約，其中第一點、第四點明確記載：本院醫師應遵守本院有關規章及國家法令，以天主教醫院之倫理道德，克盡職責，服務病患；因曠廢職守，涉及民刑訴訟時，應自行負責等語，業據被告吳源芳簽名保證在案，足見被告若瑟醫院確實對被告吳源芳進行年度考核。此外，被告若瑟醫院對於一般切片手術採集組織標本之處理打包作業，均訂有相當明確且嚴謹之作業流程規範，並要求院內所有醫師及護理人員遵循，足證被告若瑟醫院已善盡督導之責。爰聲明駁回原告之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。四、被告傅建森未於言詞辯論期日到場，惟提出書狀辯稱：被告未共同詐領保險金，本院98年度易字第896 號刑事判決所引未具適格之鑑定人曾嶔元醫師所出具之馬偕醫院及國泰醫院報告，鑑定結果互為矛盾，本件刑事庭疏漏函詢鑑定結果有所違誤，且檢體數量與原始記載不符，顯然過程中有受污染及癌變後而致生差異，卻未再徵詢出具病理報告之被告若瑟醫院，或將檢體再送請專業機構重新檢視，而自我解讀為「追蹤病例」。又根據被告若瑟醫院函覆之病理切片報告所載，如被證二十即病理編號0000000 號之被告李美姬檢體僅有1 塊組織，惟鑑定人曾嶔元出具之鑑定報告，竟區分為甲、乙2 塊，其未曾就此為合理說明，又被證二十一即病理編號0000000A、B 、C 號檢體經診斷為「殘餘乳管原位癌」，且因該三塊檢體與病理編號0000000D號為同一大件組織，故鑑定人曾嶔元以DNA STR 鑑定方法鑑定，當然與被告李美姬之DN A型別相符，此亦足說明DNA STR 鑑定法乃係粒線體DNA 鑑定方法進一步確認之檢驗方法。另依證人石濟民於本院審理中之證述：「被證二十一肉眼看到有五公分大的腫塊，顯微鏡下多為管腺增生，但是有發現非典型增生，癌細胞會增生到4 倍，我認為誤判可能性不高」、「被證二十一報告內容有寫到Residual就表示檢體內有剩餘的原位癌」等語，對照被證二十病理報告診斷「乳管原位癌合併局部侵犯性乳管癌」，益證被告李美姬確實患有「侵犯性乳管癌併原位癌」，爰聲明駁回原告之訴。五、被告吳源芳未於最後言詞辯論期日到場，雖曾到庭聲明求為駁回原告之訴及其假執行之聲請，但未提出答辯（本院卷第91頁背面）；被告李美姬未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。六、兩造不爭執事項：㈠被告吳源芳於96年9 月間受僱於被告若瑟醫院擔任外科主治醫師，並為被告李美姬實施乳房切片檢查手術及部分乳房切除手術。㈡被告李美姬於附表編號一、二所示投保日期，分別向附表編號一、二所示保險公司投保，並分別於附表編號一、二所示申請理賠日期向原告等請領如附表所示保險金。㈢被告李美姬若有罹患原位癌，其得向原告中國人壽、宏利人壽請領之保險金額分別為10萬元、537,195 元（含給付遲延利息3,945 元）。七、兩造爭執事項：㈠被告吳源芳與李美姬、傅建森有無共同藉由調換癌症檢體之方式，製造不實之診斷證明書向原告詐領保險金之侵權行為（被告李美姬是否確有罹患乳癌）？㈡被告若瑟醫院對於受僱人吳源芳是否已盡僱用人之監督義務？八、本院之判斷：㈠原告主張被告李美姬於附表編號一、二所示之投保時間，分別向附表編號一、二所示保險公司投保，並於同表所示申請理賠日期多次向保險公司申請理賠，並獲得各該理賠保險金之事實，業據提出瑞泰人壽要保書、保險金申請書、保險契約內容變更申請書、保單條款（重附民35號卷第16至19頁，本院卷第305 頁、第187 至194 頁），中國人壽保險金理賠明細表（重附民35號卷第33頁），宏利人壽人壽要保書、體檢表、保險契約條款、保險金給付申請書、匯出匯款歷史資料查詢明細表、國內匯款付款指示確認報表等為證（重附民27號卷第9 至64頁），並為被告吳源芳、若瑟醫院到庭及被告傅建森於答辯狀中（本院卷第252 頁以下）所不爭，堪信為真實。㈡被告等均否認被告吳源芳、李美姬、傅建森等共同以詐術向原告等申領保險金之事實，辯謂被告李美姬原本即已罹患癌症云云，但查： ⒈被告吳源芳於98年5 月25日偵訊時即自承：李美姬也是傅建森介紹到伊門診，傅建森到伊家中說有一個案子要依他的模式，希望伊配合，伊替李美姬進行切片手術，但該切片沒有送病理檢驗，伊是將傅建森在伊家中交予伊之癌症組織送去病理科檢驗，檢驗結果是乳癌，伊即為李美姬進行較大範圍的乳房組織切除術，但伊切的是正常的乳房組織，李美姬應該知道自己沒有罹患乳癌，因為她的乳房完全沒有不正常的硬塊，就李美姬部分傅建森有拿100 萬元的現金到伊家中給伊，後來伊有去找李美姬說伊要離開若瑟醫院，要她不要來作化療了等語（桃園地檢署98年度偵字第16503 號，下稱偵字第16503 號，卷第339 至342 頁），其於98年12月2 日偵訊時雖改稱：李美姬之檢體是李美姬自己拿給伊的等語（同署98年度偵字第22322 號卷第27至28頁），再參諸被告吳源芳於99年2 月23日、99年3 月15日、99年4 月6 日本院刑事庭審理時證述：傅建森說要介紹李美姬到若瑟醫院伊之門診治療，伊於96年9 月19日為李美姬觸診及超音波檢查，之後為李美姬進行切片檢查手術，李美姬在第1 次門診時就將檢體交給伊，李美姬用1 個裝著福馬林之塑膠盒拿給伊，伊將該檢體與李美姬之切片送驗，伊就知道這樣可能是有問題的，該次檢驗結果為乳房癌症；在病理報告出來時，伊的認知是李美姬可能沒有癌症，因為伊為李美姬切片時出血較輕微，與一般癌症組織之出血情形會較大不同，伊第2 次為李美姬作廣泛切除手術時並未摻入其他人之檢體等語（本院98年度易字第896 號，下稱易字896 號，卷一第347 至348 頁、351 頁、354 頁），被告吳源芳就何人交付檢體乙節，前後所述雖異，但本案發生於96年間，距被告吳源芳於98年5 月25日接受偵訊時已逾2 年餘，其記憶難免模糊，難期就何人交付檢體等細節為清楚之描述。況被告吳源芳就被告李美姬係經被告傅建森介紹乙節，前後所述均一，且其於本院刑事庭審理時，已能詳為描述被告李美姬第一次切片之檢體，係由被告李美姬持裝著福馬林之塑膠盒於第一次門診時所交付。再被告吳源芳於本院刑事庭自承被告李美姬係由被告傅建森介紹至若瑟醫院就診，而被告傅建森亦以相同方式交付伊檢體，及其為被告李美姬切除乳房後前往尋找被告李美姬要求其不要至若瑟醫院做化療等情，苟非被告吳源芳依被告傅建森之指示而為被告李美姬進行不法之治療行為，被告李美姬或傅建森何需特地持癌症檢體交付被告吳源芳？被告吳源芳又何需特別前往病患即被告李美姬之住處告知不要再至若瑟醫院找其化療，足見被告吳源芳所陳被告傅建森要其配合調換被告李美姬之檢體送驗等情非虛。 ⒉次查，被告李美姬於96年9 月19日至被告吳源芳於被告若瑟醫院之門診進行乳房超音波檢查，被告吳源芳表示需再進行切片檢查，被告李美姬旋於翌日（即20日）再前往就診，並由被告吳源芳對被告李美姬進行乳房切片檢查後，將檢體交予被告若瑟醫院病理科人員進行檢驗，送驗之結果為：「乳管原位癌合併局部侵犯性乳管癌，中度分化，第2 級，PR：陽性染色（腫瘤細胞）、HER-2/ neu：陽性染色（腫瘤細胞）、ER：陰性染色（腫瘤細胞）」，被告吳源芳即據該罹癌之病理切片報告，於同月27日在被告若瑟醫院對被告李美姬進行左側乳房改良型乳房根除術（MRM ），採取檢體後再交由被告若瑟醫院病理科人員進行檢驗，該次檢體經送驗之結果則為「殘餘乳管原位癌，腋下淋巴線無腫瘤移轉」。被告吳源芳並於96年9 月26日至96年10月3 日被告李美姬住院期間對其進行化學治療，並據以作成不實之病歷及診斷證明書各節，亦有被告若瑟醫院96年10月3 日、96年10月5 日被告吳源芳開具之診斷證明書、被告若瑟醫院病理切片報告、99年3 月12日若瑟事字第0990000159號函復病理切片報告內容、被告李美姬之病歷資料影本等可稽（偵字16503 號卷第41至43頁，易字第896 號卷一第275 至277 、360 頁，卷三第146 至172 頁），均堪信為真。 ⒊再查，上述被告李美姬於96年9 月19日接受切片手術所採檢體，製為蠟塊1 枚，病理編號0000000 號（下稱第一次檢體），其於96年9 月24日接受左側乳房改良型乳房根除術（MRM ）所採檢體，則製為蠟塊4 枚，病理編號分別為0000000A、0000000B、0000000C、0000000D號（其中0000000A、0000000B、0000000C為乳房組織，0000000D為淋巴腺組織）（下稱第二次檢體），合計分為5 枚蠟塊，有被告若瑟醫院99年3 月22日若瑟事字第0990000176號函檢送前開檢體及病理組織檢體明細表、本院扣押物品清單附卷可參（易字第896 號卷一第369 至372 頁）。而桃園地檢署檢察官前囑託馬偕醫院鑑定該蠟塊5 枚中癌症檢體與非癌症檢體組織是否為同一來源，經該院曾嶔元醫師以人類粒線體DNA(mtDNA)序列鑑定法，比對mtDNA 從72nt到315nt 及16126nt 到16362nt 之DNA 序列，其鑑定結果認：「一、癌症組織（0000000 ）與非癌症組織（0000000A）在DNA 序列點位16129nt 、16162nt 、16172nt 不同。二、因此，癌症組織與非癌症組織非同一來源」，此有曾嶔元醫師出具之馬偕醫院辦理司法機關委託鑑定案件意見足佐（偵字第16503 號卷第35頁）。本院刑事庭再將前後二次檢體及被告李美姬於99年4 月29日在本院所採集之唾液檢體送國泰醫院鑑定，比對上開5 枚蠟塊內檢體與被告李美姬之唾液是否為同一來源，經國泰醫院以粒線體DNA 序列鑑定法，比對mtDNA 從16126nt 至16362nt 、72nt到315nt 、456nt 到573nt ，並以染色體DNASTR型別鑑定方法，鑑定結果為：「⒈唾液檢體與蠟塊0000000 （即第一次檢體）比對結果：癌症組織蠟塊0000000 係由2 塊檢體組成（鑑定單位自行標號為甲和乙）。根據粒線體序列分析，癌組織甲、癌組織乙及唾液三者皆非同一來源。⒉蠟塊檢體0000000A、0000000B、0000000C、0000000D（即第二次檢體）分別與唾液檢體比對，結果如下：A 、粒線體DNA 序列鑑定：每一蠟塊檢體皆與唾液相符。B 、染色體DNAS TR 型別：⑴4 個蠟塊檢體（0000000A、B 、C 、D ）及唾液DNASTR型別相同。⑵此型別在臺灣地區中國人分布機率預估為9.036 ×10。故此5 檢體皆屬同一來源」，此有國泰醫院99年6 月7 日院祕字第830 號函及該醫院辦理司法機關委託鑑定案件意見附卷可稽（易字第896 號卷二第201 至202 、256 至258 頁），綜合上開馬偕醫院及國泰醫院之鑑定結果可證，被告李美姬之唾液與第一次檢體非同一來源，但與第二次檢體則屬同一來源。易言之，第一次檢體非採自被告李美姬，第二次檢體則確實採自被告李美姬之組織檢體，足堪認定。 ⒋至採自被告李美姬之第二次檢體中是否有癌細胞，依被告若瑟醫院病理科檢驗結果固認定「殘餘乳管原位癌，腋下淋巴線無腫瘤移轉」，但負責該次病理檢驗之病理專科醫師石濟民到庭證稱第二次檢體僅極少量原位癌細胞，肉眼看到有五公分大的腫塊，顯微鏡下多為管腺增生，誤判可能性不高，但醫生之間的認定可能出現差異（本院卷第166 頁正面、第167 頁正面），證人坦承病患若罹患乳房良性腫瘤，有可能經判讀為原位癌，伊過去即曾有二次將非癌細胞誤判為癌細胞之前例（本院卷第166 頁背面），本件第二次檢驗時會參考第一次檢體檢測結果進行判讀（本院卷第166 頁正面）等語，此由第二次病理切片報告影本上所載「追蹤病例」等記載亦可得證（易字第896 號卷三第170 頁）。依證人所述，第二次檢體內之癌細胞數量甚微，證人不但無法肯定確為癌細胞，亦無法排除將良性腫瘤誤判為原位癌之可能性，則其在癌細胞有無不甚明確而判定不易之情況，極易因參考第一次檢體報告致受其判讀結果之影響。再參以證人曾嶔元於98年11月23日本院刑事庭審理時證稱：本案鑑定係由地檢署委託，由刑事警察局將檢體送來，伊以粒線體序列來鑑定，先用顯微鏡觀察蠟塊，區分出癌症及非癌症組織或是口水，再以不同刀片表面縱切，李美姬的部分送來的蠟塊共有非癌症組織共有4 塊，分為ABCD，伊只取其中A 塊與癌症組織蠟塊0000000 號比對；若檢體有癌症與非癌症組織混合，伊則將之歸類為癌症檢體，就該蠟塊取樣時伊僅針對其中癌症組織取樣等語（易字第896 號卷一第203 頁正反面、第207 頁正反面、第211 頁），證人曾嶔元既已依其病理學專業知識判斷第二次檢體為非癌症組織並出具鑑定意見，自不得根據無法排除誤判可能性之被告若瑟醫院第二次檢體檢驗結果，遽認該檢體內確有癌細胞存在。 ⒌被告傅建森雖以：癌細胞可能因基因突變或遭到外來污染源而造成鑑定結果有誤云云資為抗辯。惟本院刑事庭囑託國泰醫院就上開正常人體細胞DNA 因癌症發生突變是否會影響被告李美姬檢體之鑑定意見，經該醫院覆以：「㈡有關粒線體DNA 序列比對之判讀原則如下：……⒊序列如果出現1 個點位不相同時，必須考慮突變的可能，不能證明為『非同一來源』。⒋如果出現2 個點位不相同時，則需增加鑑定之系統，再進一步確認。⒌如果出現3 個點位不相同時，則可排除具有母系血緣關係或證物來自同一人。㈢文獻中經常報告癌症組織有極高的粒線體突變率，最主要的原因是因為只要DNA 序列有1 個點位不同，研究者即稱為有突變。這個情況正好符合上述序列，如果出現1 個點位不相同時，必須考慮突變的可能，不能用來證明為『非同一來源』。因此，文獻中描述的癌組織之粒線體DNA 的高突變率，並不會影響鑑定的判讀。㈣有些研究者（如子宮頸癌研究者Sharma；法醫證字第0990003289號函所附之文獻6 ）將以聚合酶連鎖反應（簡稱PCR ）產物選殖後再做定序，此結果與以粒線體DNA 序列比對2 檢體的方法之PCR 產物不經過選殖(cloning) 直接定序〔註：所謂『選殖』即是將DNA 片段（PCR 產物）接入載體中以輸入細菌，複製後再挑選菌株〕。要避開『選殖』這個動作是因為『選殖』會突顯微量的『異質化』粒線體，而使得同一健康者之粒線體序列，在不同的選殖株中，產生不完全相同的DNA 序列之方法相牴觸，因此無法和『人別鑑定』相提並論。㈤當粒線體DNA 有3 個點位不相同時，可用來作判讀。這是基於一個前提，那就是所分析的長度必須是特定的短片段，例如以粒線體DNA 序列比對兩檢體的方法之以PCR 放大檢體之特定DNA 短片段，如nts00000-00000或nts72-315 。所述之DNA 片段長度皆少於25 0個位點。當所分析之DNA 不是短片段時，例如乳癌研究者Zhu （法醫證字號第0990003648號函所附之文獻3 ）所分析的粒線體DNA 長度有16569 個點位，而目前所使用之人別鑑定之粒線體DNA 片段都不到250 個點位，如nts00000-00000或nts72-315 。三、李美姬之鑑定結果不變：㈠李美姬之癌症組織與唾液在粒線體短片段序列中有超過3 個點位不同，因此癌症組織非來自本人。」，有國泰醫院99年8 月25日（99）院秘字第1361號函在卷可稽（易字第896 號卷二第336 頁）。該醫院鑑定結果係採證人曾嶔元之意見，而證人曾嶔元本即為病理學專家，渠長期研究病理，豈有不知罹癌者組織癌變程度將影響DNA 檢驗之理，此參諸證人曾嶔元於100 年4 月18日本院刑事庭審理時亦證述：伊同意粒線體DNA 相對於核染色體DNA 有較高之突變率，因此在200 多個點位中，可以容許有1 個點位不同，伊認為粒線體DNA 不會重組；李美姬部分伊是用顯微鏡區分為癌症與分癌症組織，檢體0000000 甲、乙係伊在同一個檢體區分為2 塊，鑑定結果李美姬部分的癌症與非癌症組織不同序列的點位不只3 點等語即明（本院98年度易字第498 號卷四第231 至237 頁背面），顯已排除癌細胞因基因突變或遭到外來污染源致影響鑑定結果之可能性，此項抗辯，委無足採。㈢被告若瑟醫院不得主張其已對被告吳源芳之選任、監督盡相當之注意義務而主張免責： ⒈受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188 條第1 項定有明文。次按，民法第188 條第1 項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院57年台上第1663號判例意旨可資參照）。為某種事業使用他人，於被用人執行事業加害於第三人時，其使用主於選任被用人及監督其事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者，使用主固不負賠償責任，但此種情形係為使用主之免責要件，使用主茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院19年上字第3025號判例要旨可資參照）。 ⒉被告若瑟醫院為證明其已就受僱人之選任監督盡相當之注意義務，固提出被告吳源芳之醫師證書、新竹南門綜合醫院人事資料、應聘書等為證，惟醫師證書、應聘書等均為被告若瑟醫院選任醫師之際所參酌之資料，而與任職期間之監督無涉，至被告吳源芳任職新竹南門綜合醫院人事資料，係被告若瑟醫院於本件事發後之98年間始向新竹南門綜合醫院函詢所得，參以應聘書之記載，被告吳源芳早於92年間即已至被告若瑟醫院任職，則上開人事資料顯未作為被告若瑟醫院於92年間選任被告吳源芳至該院任職時之參考資料。另被告若瑟醫院提出年度考核表、手術室組織標本處理作業流程、外科組織處理儲存流程等（本院卷四第37至40頁），以證明其就受僱人之監督亦已盡相當之注意義務。惟年度考核表之評量項目未包含手術流程及檢體取樣正確性之管控，且係針對受僱人之過去表現進行事後評價，而非事前防範危險發生之預防性監督措施，至於「外科組織處理儲存流程」上所載「從病患取下任何組織與醫師確認是否留存送病理檢查」，旨在避免參與手術之工作人員擅自丟棄自病患取下之組織，非用以防免施術者以其他檢體混充之行為發生，故一旦檢體遭到混充，其後之「流動人員與刷手人員確認組織後，將其打包彌封」等流程，仍無從監測確認等方式防止之。上述流程顯然欠缺多重檢查等防弊機制，終致被告吳源芳利用採取檢體之過程，即得獨力順利調換混充檢體，該流程難謂為一足以防免此類弊端發生之有效監控機制。被告若瑟醫院執上事證抗辯其就被告吳源芳之選任監督已盡相當之注意義務云云，自非可採。 ⒊被告若瑟醫院另援引「民法第188 條第1 項但書規定，僱用人選任受僱人及監督其職務之執行是否已盡相當之注意，其所應注意之範圍，關於選任方面，著重於受僱人之技術是否純熟，性格是否謹慎精細；而關於監督方面，則在於受僱人職務之執行，是否已提示其應注意事項，有無派員督導等。自不得以受僱人偶一過失行為，即謂僱用人選任及監督未盡相當之注意」（最高法院87年度台上字第791 號判決）、「僱用人應依該條規定負連帶賠償責任者，必以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合。殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，就其外觀在客觀上認與執行職務有關，致不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任」（最高法院93年度台上字第2059號判決）等裁判意旨，主張其已盡相當之注意而得免責。但被告若瑟醫院非但未採取可得有效避免檢體調換之措施或派員督導，業如上述，且被告吳源芳與被告李美姬、傅建森等係共謀詐領保險金之「故意行為」，與最高法院87 年度台上字第791 號判決所揭僱用人已提示應注意事項，或派員督導之情形下，受僱人偶一所為之「過失行為」，顯不相同。至上揭最高法院93年度台上字第2059號判決意旨，係指「受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關」者，與本件被告吳源芳受僱於被告若瑟醫院擔任主治醫師，原即負有確保手術過程及採集之檢體正確性之義務，且屬於施術醫師職務之一部分，則其利用為被告李美姬施術之機會進行檢體之調換混充行為，與其職務密切相關，自難比附援引。 ⒋再按，民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院91年台上字第2627號、100 年度台上字第609 號判決要旨可資參照）。被告吳源芳持不明之癌症檢體調換被告李美姬之檢體、並於病歷資料及診斷證明為不實登載等行為，均為其利用擔任被告若瑟醫院醫師負責門診、進行手術、開立診斷證明等執行職務過程所為之不法行為。此不法行為在客觀上，堪認與執行職務有關，並因而使原告誤信診斷證明書之真實性，致依保險契約約定給付保險金予被告李美姬，自已不法侵害原告之權利，並造成原告保險金給付之損害，二者間並有相當因果關係，構成侵權行為，被告若瑟醫院為僱用人，依上揭規定及說明，自應與被告吳源芳負連帶賠償責任。㈣綜上，被告吳源芳、李美姬、傅建森等共謀詐騙原告等如附表編號一、二所示保險金，而對原告構成共同侵權行為，並造成原告之損害，自應依民法第185 條第1 項負連帶損害賠償責任。又上開不法行為係被告吳源芳利用職務行為所為，被告若瑟醫院為其僱用人，自應依民法第188 條之規定，就被告吳源芳之賠償責任負連帶責任。然被告傅建森、李美姬與若瑟醫院間，法無應負連帶責任之明文規定，故渠等間應屬不真正連帶債務關係。而不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院89年度台上字第2240號判決意旨）。九、末按，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第203 條第213 條第1 項、第1 項分別定有明文。從而，原告等依民法第184 條、第185 條、第188 條共同侵權行為及不真正連帶之法律關係，原告中國人壽請求被告吳源芳、傅建森、李美姬，或被告吳源芳、若瑟醫院連帶給付4,626,447 元，並自起訴狀繕本送達被告等翌日【即被告吳源芳自98年12月18 日起，被告傅建森自98年12月5 日起，被告李美姬與若瑟醫院均自98年12月4 日起（重附民35號卷第84至87頁，吳源芳係寄存送達，依民事訴訟法第138 條第2 項，以98年12月17日為送達日）】，均至清償日止，按年息5%計算之利息；原告宏利人壽請求被告吳源芳、傅建森、李美姬，或被告吳源芳、若瑟醫院連帶給付7,345,326 元，並自起訴狀繕本（被告若瑟醫院為民事訴訟追加被告狀繕本）送達被告翌日【即被告吳源芳自98年10月11日起，被告傅建森自98年9 月29日起，被告李美姬自100 年11月23日起，被告若瑟醫院自99年2 月27日起（重附民27號卷第75頁、第75-4頁、第79頁）】，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，爰諭知如主文第一、二項所示。十、原告之訴均有理由，原告與被告若瑟醫院分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。十二、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中華民國 101 年 8 月 31 日民事第一庭法官邱璿如正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 8 月 31 日書記官邱仲騏附表： ┌──┬────┬──────┬───────┬───────┐ │編號│保險公司│保單種類（投│申請理賠日期 │給付理賠日期及│ │ │名稱 │保日期） │ │理賠金額 │ ├──┼────┼──────┼───────┼───────┤ │ 一 │瑞泰人壽│終身壽險附加│96年10月8 日 │96年12月20日 │ │ │（嗣經原│醫療保險（96│ │3,631,899 元 │ │ │告中國人│年5月22日） ├───────┼───────┤ │ │壽承受）│ │96年9 月26日 │96年12月27日 │ │ │ │ │ │94,104元 │ │ │ │ ├───────┼───────┤ │ │ │ │97年12月23日 │98年1 月9 日 │ │ │ │ │ │900,444 元 │ │ │ ├──────┼───────┴───────┤ │ │ │ 小計 │ 4,626,447 元│ ├──┼────┼──────┼───────┬───────┤ │ 二 │宏利人壽│000000000-0 │96年10月15日 │97年2 月4 日 │ │ │ │96年4 月27日│ │537,195 元 │ │ │ │ ├───────┼───────┤ │ │ │ │97年2 月13日 │97年3 月10日 │ │ │ │ │ │5,180,348 元 │ │ │ │ ├───────┼───────┤ │ │ │ │97年4 月10日 │97年4 月16日 │ │ │ │ │ │127,783 元 │ │ │ │ ├───────┼───────┤ │ │ │ │97年5 月6日 │97年5 月16日 │ │ │ │ │ │1,500,000 元 │ │ │ ├──────┼───────┴───────┤ │ │ │小計 │ 7,345,326 元 │ └──┴────┴──────┴───────────────┘

臺灣桃園地方法院100年度重訴字第417號

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