臺灣桃園地方法院100年度重訴字第436號

• 裁判案由: 塗銷抵押權登記等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 101 年 02 月 24 日
• 法官: 陳心婷
• 法定代理人: 陳鳳龍
• 原告: 中租迪和股份有限公司法人
• 被告: 廖淑雲

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第436號原　　　告　中租迪和股份有限公司
法定代理人　陳鳳龍
訴訟代理人　陳紹群
被　　　告　廖淑雲
李詩進
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國101 年2 月7
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告李詩進、廖淑雲間就如附表所示之不動產，於民國九十八年一月八日登記，登記收件字號為桃資登字第○○二六五○號，擔保債權總金額新臺幣貳仟萬元之最高限額抵押權不存在。
被告李詩進應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。本件原告主張被告2 人間就附表所示不動產（以下簡稱系爭不動產）所為之最高限額抵押權不存在，此為被告廖淑雲否認在卷，是被告2 人就系爭不動產所為之最高限額抵押權之效力為何，即不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確非不得以確認判決予以排除，是原告提起本件訴訟，非無確認利益，應予准許。
二、被告李詩進經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，應依原告聲請，准由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠訴外人連興昌實業有限公司（以下簡稱連興昌公司）前於民國97年7 月29日邀被告廖淑雲為連帶保證人向原告申請往來融資性租賃契約，並與被告廖淑雲共同於該日簽發面額為新臺幣（下同）17,976,000元之本票以為擔保，依法被告廖淑雲與訴外人連興昌實業有限公司對原告負有連帶債務之責，經原告屆期提示，尚有7,827,500 元未獲付款。嗣後原告依法向鈞院聲請就上開本票准予裁定強制執行，並經鈞院於98年2 月26日以98年度司票字第1328號民事裁定，就上開本票中之15,201,000元，及自97年12月31日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，准予強制執行，於98年3 月30日確定。
㈡惟被告廖淑雲早於98年1 月8 日將系爭不動產追加設定最高限額抵押權2,000 萬元之抵押權予被告李詩進，但未依96年9 月28日修正施行之民法第881 條之1 第1 項、第2
項之規定，特定最高限額抵押權之債權種類，更於98 年2月25日將系爭不動產以信託為登記原因，移轉所有權登記予被告李詩進。嗣被告廖淑雲之債權人即訴外人萬泰商業銀行股份有限公司（以下簡稱萬泰商業銀行）對被告2 人提起民事訴訟，請求確認被告2 人上開設定抵押權及信託登記之所有權移轉行為均不存在，被告李詩進並應將上開抵押權設定、所有權移轉登記塗銷，並將系爭不動產回復登記為被告廖淑雲所有，鈞院以99年度訴字第3 號民事判決訴外人萬泰商業銀行勝訴，被告2 人不服提起上訴，雙方最終以和解方式終結該訴訟，被告李詩進將系爭不動產塗銷所有權移轉登記，並回復登記為被告廖淑雲所有。
㈢依民法第73條規定，法律行為，不依法定方式者，無效。同法第881 條之1 第1 項、第2 項規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」，今被告李詩進設定最高限額抵押權之際，並未有最高限額抵押權所擔保之不特定債權之種類予以登記，則不符最高限額抵押權之設定登記要件，應屬無效。
㈣按民法第113 條規定，無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀獲損害賠償之責任。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，民法第242 條規定以及最高法院69年度台抗字第240 號裁定參照。被告廖淑雲與訴外人連興昌實業有限公司、訴外人張清華、廖仁安共同簽發本票，對原告負有連帶債務，而被告廖淑雲負債累累，顯非其現有資產得以清償。而被告李詩進設定最高限額抵押權既因違反設定要件而無效，被告李詩進即負有回復原狀、塗銷該無效抵押權之義務，而被告廖淑雲竟怠於向被告李詩進行使權利，以維持其支付能力、償還債務，致陷於無資力。故原告依前述法律見解自得代位被告廖淑雲請求被告李詩進塗銷無效之抵押權設定，以保權債權。
㈤綜上所述，爰依法提起本件訴訟，並聲明：如主文第1 項、第2 項所示。
二、被告李詩進未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告廖淑雲則以：被告廖淑雲以及其配偶張清華確實於97年11月6 日向被告李詩進借款1,500 餘萬元，當時以連興昌實業有限公司名義簽發本票，並且約定將系爭不動產設定最高限額抵押權予被告李詩進，後來連興昌公司開立之支票跳票，故該借貸款項未清償，原本欲將系爭不動產移轉登記予被告李詩進，惟萬泰商業銀行提起訴訟後被告李詩進與該行和解，被告廖淑雲及其配偶張清華對於被告李詩進間之債務就以分期之方式慢慢清償。其次，被告廖淑雲前以連興昌公司的機器向原告融資貸款，嗣屆期無法清償，原告將機器拖走，當時抵償多少金錢並不確定，惟被告廖淑雲確實仍積欠原告款項未清償。綜上，原告之請求為無理由，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠經查：
⒈連興昌公司前於民國97年7 月29日邀被告廖淑雲為連帶保證人向原告訂立往來融資性租賃契約，並由連興昌公司、其法定代理人張清華（即被告廖淑雲之夫）、廖仁安、被告廖淑雲，共同簽立面額17,976,000元之本票（到期日：97年12月31日）以為擔保，經原告屆期提示上開本票，尚有7,827,500 元票款未獲付款；原告遂向本院聲請就上開本票裁定准予強制執行，並經本院於98年2 月26日以98年度司票字第1328號民事裁定，就上開本票中之15,201,000元，及自97年12月31日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息，准予強制執行，於98
年3 月30日確定。
⒉系爭不動產為被告廖淑雲所有，被告廖淑雲前於98年1
月8 日就系爭不動產設定第二順位最高限額抵押權2,000 萬元予被告李詩進（收件登記字號：桃資登字第2650號），復於98年2 月25日將系爭不動產以信託為登記原因（原因發生日期：98年2 月12日），移轉所有權登記予被告李詩進。嗣被告廖淑雲之債權人即萬泰商業銀行向本院就被告2 人提起民事訴訟，請求確認被告2 人上開設定抵押權及信託登記之所有權移轉行為均不存在，被告李詩進並應將上開抵押權設定、所有權移轉登記塗銷，並將系爭不動產回復登記為被告廖淑雲所有，經本院於99年10月19日以99年度訴字第3 號民事判決萬泰商業銀行勝訴，被告2 人不服提起上訴，雙方最終以和解方式終結該訴訟，被告李詩進於100 年8 月9 日將系爭不動產塗銷所有權移轉登記，並回復登記為被告廖淑雲所有。
⒊上開原告主張之事實，被告廖淑雲除就其積欠原告之金額尚有爭執外，所餘事實均為被告廖淑雲所不爭執，復有原告提出本院98年度司票字第1328號民事裁定暨確定證明書、99年度訴字第3 號民事判決、系爭不動產之土地及建物登記謄本各1 份在卷可稽（見本院卷第4 頁至第10頁），並經本院依職權調取本院98年度司票字第1328號、99年度訴字第3 號民事卷宗查閱無訛；被告廖淑雲固就其所積欠原告之金額以前揭情詞置辯，惟其就此部分有利於己之事實未舉證以實其說，且被告廖淑雲就其尚積欠原告借款未為清償乙節，亦不爭執，是被告廖淑雲上開辯解，委無可採，另被告李詩進已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項之規定，視同自認上開原告主張之事實。綜上，原告上開主張之事實自堪信為真實。
㈡再查：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限；96年3 月28日修正公布，同年9 月28日施行之民法第881 條之1 第1 項、第2 項分別定有明文。觀諸上開法文之立法理由，乃謂：最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第一項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第二項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權（日本民法第398 條之2 參考）等語。依此，最高限額抵押權所擔保債權之債務人為何人、其債權之一定範圍為何及最高限額若干，此三者均為最高限額抵押權之有效要件。最高限額抵押權所擔保之不特定債權必須自此一定範圍內所生者為限，由於此項擔保債權資格之限制，可見立法政策上已否定概括最高限額抵押權之效力，故當事人於設定最高限額抵押權時，必須約明所擔保債權究屬上述何種之範圍，並予以登記始生效力，若僅形式上約定一定之範圍者，例如約定因債權人與債務人間契約所生之債權，或目前實務常見僅約定一定期間內債權人對債務人所取得之債權，均有未足（參司法周刊司法文選別冊第1335期謝在全著最高限額抵押權之法制化一文第4 頁、第5 頁、第8 頁）。
⒉被告廖淑雲前就系爭不動產設定最高限額2,000 萬元之抵押權予被告李詩進之時，為98年1 月8 日，業如前述，是被告廖淑雲上開抵押權設定行為，自有民法881 條之1 第1 項、第2 項規定之適用。觀諸卷附系爭不動產之土地及建物登記謄本、桃園縣桃園地政事務所100 年12月27日桃地登第1000009724號函及所附系爭不動產之抵押權設定案卷資料（見本院卷第20頁至第25頁、第32頁至第35頁），均載明系爭抵押權「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務」等語，足見系爭抵押權實為抵押權人對債務人之一切債權，在最高限額內均予以擔保之概括限額抵押權，被告2 人既未就最高限額抵押權所擔保不特定債權之種類予以登記，揆諸上開說明，自不符合最高限額抵押權之設定要件，於法應為無效。從而，原告起訴請求確認被告2 人就系爭不動產，於98年1 月8 日登記，登記收件字號為桃資登字第002650號，擔保債權總金額2,000 萬元之最高限額抵押權不存在，即屬有據。
⒊按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第113 條、第242 條本文分別定有明文。又抵押權人及債務人之設定抵押權行為，如確屬無效，債權人即得依民法第113 條及第242 條本文之規定，代位行使債務人之回復原狀請求權，以保全其債權（最高法院59年臺上字第2556號判例要旨參照）。查系爭抵押權為概括最高限額抵押權而無效乙情，已如上述，而被告廖淑雲復怠於請求被告李詩進塗銷系爭抵押權登記，依上揭規定及說明，原告為保全其債權，自得代位被告廖淑雲請求被告李詩進塗銷系爭抵押權登記。是原告起訴請求被告李詩進應將上開抵押權設定登記塗銷，亦屬有據。
㈢從而，原告提起本件訴訟，請求如主文第1 項、第2 項所示，均有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1
項前段、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
民事第三庭 法 官 陳心婷
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
書記官 李湘鈴
附表：
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│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍│備考│
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│縣 市 │鄉鎮市區○ 段 ○○ 段 │地號│ │平方 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │公尺 │ │ │
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│桃園縣 │桃園市 ○○○段│ │1340│建│1,959 │10000 分│ │
│ │ │ │ │ │ │ │之73 │ │
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┌──┬─────┬────┬─────┬─────────┬──┬──────┐
│建號│建物坐落地│建物門牌│建築式樣主│ 建物面積 │權利│備 考 │
│ │號 │ │要建築材料│ （平方公尺） │範圍│ │
│ │ │ │及房屋層數├────┬────┤ │ │
│ │ │ │ │總面積 │附屬建物│ │ │
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│4470│新埔段1340│中正路78│鋼筋混凝土│117.38 │陽台： │全部│共同使用部分│
│ │ │4 號十四│造20層樓房│ │12.61 │ │：新埔段4562│
│ │ │樓之2 │ │ │ │ │、4563建號 │
├──┼─────┼────┼─────┼────┼────┼──┼──────┤
│4566│新埔段1340│中正路78│鋼筋混凝土│1,610.98│ │45分│ │
│ │ │2 、784 │造地下三層│ │ │之1 │ │
│ │ │、786 、│ │ │ │ │ │
│ │ │788 號地│ │ │ │ │ │
│ │ │下室底三│ │ │ │ │ │
│ │ │層 │ │ │ │ │ │
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