臺灣桃園地方法院101年度訴字第419號

• 裁判案由: 第三人異議之訴
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 101 年 11 月 30 日
• 法官: 陳清怡、王兆飛、莊佩頴
• 法定代理人: 呂和成
• 原告: 陳良安
• 被告: 洪柏嵩、耿弘建設開發股份有限公司法人

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　101年度訴字第419號原　　　告　陳良安
訴訟代理人　蕭仁杰律師
被　　　告　洪柏嵩
訴訟代理人　邱清銜律師
游淑琄律師
鍾詠聿律師
被　　　告　耿弘建設開發股份有限公司
法定代理人　呂和成
上列當事人間第三人異議之訴事件，於民國101 年11月1 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3 條之規定；公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；公司之清算人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第24條、第25條、第26條之1 、第322
條第1 項、第8 條第2 項前段定有明文。被告耿弘建設開發股份有限公司（下稱耿弘公司）於民國91年6 月14日業經經濟部以經授中字第09134700730 號函廢止登記，並由股東會選任呂和成為清算人，呂和成於99年7 月29日向本院聲報清算人就任，並經本院准予備查在案（99年度司司字第98號），迄今無聲請清算完結，亦有本院民事紀錄科查詢表1 紙在卷可佐，是被告耿弘公司之法人格尚未因清算完結而消滅，並應以呂和成為其法定代理人，合先敘明。
二、被告耿弘公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告主張：
㈠坐落桃園縣龜山鄉○○段10建號房屋（門牌號碼為桃園縣龜山鄉○○○路102 號3 樓）、同段11建號房屋（門牌號碼為桃園縣龜山鄉○○○路102 號4 樓）（以下合稱系爭房屋）乃原告於83年11月21日與被告耿弘公司當時之負責人林耿民合作興建，原告並與林耿民訂立土地合作興建房屋契約（下稱系爭合建契約），依系爭合建契約第2 條規定：「…甲方（即原告）分得3 、4 樓…」可知，原告早已依出資比例取得系爭房屋所有權，且係非依法律行為而原始取得所有權，僅係林耿民趁原告不諳建築法令，故意未將原告列為起造人，然原告實際遷入居住迄今，事實上已有占有及管領系爭房屋之權源，縱被告耿弘公司嗣後變更負責人為呂和成，並出於惡意將系爭房屋設定抵押權予被告洪柏嵩以獲得借款新臺幣（下同）170 萬，被告洪柏嵩並以被告耿弘公司未清償為由，向本院聲請拍賣抵押物（本院100 年度司執字第87605
號拍賣抵押物強制執行程序，下稱系爭強制執行程序），然系爭房屋之所有權由原告原始取得，即使被告善意信賴登記而取得抵押權，亦僅生原告不得請求塗銷該抵押權登記之效果，原告仍得提起本件第三人異議之訴，以排除系爭強制執行程序之進行，況被告間是否有勾串虛偽辦理抵押權設定，利用法院拍賣強制執行手段，達成侵吞系爭房屋所有權為目的之不軌企圖？被告耿弘公司於設定系爭抵押權時，倘仍有其他財產，其猶將系爭房屋設定抵押權予被告洪柏嵩，是否顯然有意侵害原告就系爭房屋之所有權？原告現仍持有系爭房屋之所有權狀正本，可知被告間為設定抵押權有謊報權狀遺失之偽造文書罪嫌，被告洪柏嵩以貸與他人金錢為業，倘被告耿弘公司未取得系爭房屋坐落基地之應有部分，並就該應有部分共同設定抵押權，被告洪柏嵩將受有無法移轉過戶之顯然風險，被告洪柏嵩豈有因此仍同意被告耿弘公司僅設定系爭房屋所有權之可能？原告本有取得系爭房屋所有權之權利，縱使尚未移轉取得，然事實上已有合法占有之權，依民法第943 條規定為適法之占有，有足以排除系爭強制執行程序進行之權利，爰提起本件第三人異議之訴，請求撤銷系爭強制執行程序等語。
㈡並聲明：系爭強制執行程序就原告所有系爭建物所為之強制執行程序應予撤銷。
四、被告則以：
㈠被告耿弘公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何主張及陳述。
㈡被告洪柏嵩部分：
⒈依民法第759 條之1 第1 項規定，不動產經登記者即推定登記權利人適法有此權利，系爭房屋之原始所有權人係登記在被告耿弘公司名下，即應推定為被告耿弘公司所有，原告提出之系爭合建契約當事人為林耿民，因債之相對性原則，原告以系爭合建契約向被告耿弘公司為權利之主張，並無理由，且其僅執系爭合建契約即主張其因出資而原始取得系爭房屋所有權，就其所提證據尚不足為相應之認定。又強制執行法第15條規定之第三人異議之訴，係指對執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內，原告主張其就系爭房屋有事實上占有權源，並不合於強制執行法第15條規定之要件，原告之起訴並不合法。另土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，故真正權利人只在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，至若第三人本於現存登記而為取得權利之新登記後，除依土地法第68條規定請求損害賠償外，應不得更為塗銷登記之請求，故縱認原告就系爭房屋有權對被告耿弘公司為所有權之主張，亦因被告洪柏嵩善意信賴登記而取得抵押權，故原告依法實無由向被告提起本件第三人異議之訴。再被告間確有170 萬元債權債務關係，被告耿弘公司並簽發票號分別為CH0000000 、CH0000000 ，金額分別為140 萬元、30萬元之本票2 紙予被告，原告則於99年11月22日、100 年1 月28日扣除訴外人廖佩翎之介紹費後提款129 萬、23萬元交予被告耿弘公司，被告耿弘公司故而以系爭房屋設定抵押權予被告洪柏嵩，原告主張被告間有通謀虛偽意思表示，應由原告負舉證之責，尚不得以原告片面之詞而否定被告洪柏嵩對被告耿弘公司之債權等語，資為抗辯。
⒉並聲明：如主文第1項所示。
五、本件原告、被告耿弘公司之不爭執事項：
㈠原告曾於83年11月21日與被告耿弘公司之前負責人林耿民簽訂系爭合建契約，依該契約第2 條約定：「立合建契約書土地提供人陳良安（以下簡稱甲方），出資興建人林耿民（以下簡稱乙方），茲為房屋合建事宜，甲方提供左開土地，乙方出資興建房屋，經雙方同意議定契約條款如左：第一條：1.合建土地甲方提供坐落桃園縣龜山坪頂大湖段94地號土地壹筆，面積三二五平方公尺，可合法申請建築房屋，有關一切文件由甲方提供辦理。2 、乙方出資按本約施工圖樣及工務局核准圖樣興建鋼筋混凝土構造4 樓房屋。第二條：房屋分配之方式，甲方所提供可使用建地依當時核准建築法平均興建樓房屋，甲方分得3 、4 樓，乙方分得1 、2 樓，均經雙方同意。」等語。
㈡系爭房屋第一次所有權登記係登記為被告耿弘公司所有，被告耿弘公司並於99年11月22日將系爭房屋設定最高限額抵押權予被告洪柏嵩，被告耿弘公司後因積欠被告洪柏嵩債務170 萬元未清償，乃由被告洪柏嵩對被告耿弘公司聲請拍賣抵押物裁定，並聲請系爭強制執行程序，被告耿弘公司則於99年7 月29日經本院就其聲報清算人呂和成就任之聲請，准予備查在案。系爭房屋於101 年3 月21日經拍定在案，由訴外人即聲明優先承買權人余忠河進行優先承買程序中，並經原告以本院101 年度聲字第61號停止強制執行中。
六、本院之判斷：原告主張其為系爭房屋之所有權人，有排除被告聲請之系爭強制執行程序之權利等語，惟被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所在厥為：㈠原告是否為系爭房屋之所有權人（即原始取得人）？㈡被告得否主張土地法第43條信賴登記之效果？㈢原告得否提起第三人異議之訴？經查：
㈠原告並非系爭房屋之所有權人（即原始取得人）：
⒈按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定，民法第398 條第1 項定有明文。次按我國民法或其他特別法對於土地所有人與建商之「合建」關係，並未定有典型契約予以規範，而係依當事人契約約定之內容，適用或準用相關典型契約之規定，如買賣、承攬、互易或其他契約，或逕依當事人之約定，以定其權利義務之歸屬，最高法院91年度台上字第1562號判決意旨可參。
⒉原告主張其與林耿民合建系爭房屋，依系爭合建契約第2 條約定而原始取得系爭房屋所有權云云，固提出系爭合建契約1 份，且該契約之形式上真正為被告洪柏嵩所不爭執，然觀諸該合建契約前言：「立合建契約書土地提供人陳良安（以下簡稱甲方）出資興建人林耿民（以下簡稱乙方）茲為房屋合建事宜甲方提供左開土地，乙方出資興建房屋…」、第一條：「1.合建土地甲方提供坐落桃園縣龜山坪頂大湖段94地號土地壹筆，面積三五二平方公尺，可合法申請建築房屋，有關一切文件由甲方提供辦理。」、第二條：「房屋分配之方式：甲方所提供可使用建地依當時核准建築法平均興建樓房屋，甲方分得3 、4 樓，乙方分得1 、2 樓，均經雙方同意。」、第六條：產權保證：「2.甲方雙方言明於工程完成一樓板時，提出辦理土地分割或合併工程完成至貳樓頂板時，甲方同意按當時公告地價將土地照本約持分房屋比例過予乙方，…」、第7 條：其他事項：「3.乙方工程完成後，應於使用執照領到後保固壹年…」等約定，可知系爭房屋之實際出資興建人為林耿民，並非原告，原告於系爭房屋興建完成前，僅負有提供坐落基地即桃園縣龜山鄉○○○○段94地號土地（下稱94地號土地）予林耿民使用之義務，嗣房屋興建完成後，由林耿民負有移轉系爭房屋所有權予原告之義務，原告則負有將94地號土地按系爭房屋比例移轉登記予林耿民之義務，原告與林耿民間乃成立一約定互相移轉金錢以外財產權之互易契約，應屬明確，是原告於林耿民尚未履行其移轉系爭房屋所有權義務前，自尚未取得系爭房屋之所有權，其主張因系爭合建契約第2 條之約定而原始取得系爭房屋所有權云云，顯與系爭合建契約之約定不符，並非可採。
⒊原告雖復主張：其早已依出資比例取得系爭房屋所有權，僅係林耿民趁原告不諳建築法令，故意未將原告列為起造人，且現仍持有系爭房屋之所有權狀正本，系爭房屋均由其占有使用云云。然系爭合建契約第七條明載：「3.申請建築執照及土地建物登記名義人由雙方自由指定。」等語，難認原告與林耿民間有以原告為系爭房屋原始起造人之約定存在，此亦可由系爭房屋之第一次所有權登記乃登記在被告耿弘公司名下得知，益證原告主張其乃出資興建系爭房屋之人云云，尚乏實據。至原告雖提出系爭房屋之所有權狀2 紙，惟該所有權狀之「所有權人」一欄均記載為被告耿弘公司，且按不動產物權，依法律行為取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文，原告既持有該權狀正本，應知悉系爭房屋於85年3 月25日興建完成、85年4 月25日獲發所有權狀迄今，均登記所有權人為被告耿弘公司，其並未因移轉登記取得所有權，則於林耿民未履行系爭合建契約使被告耿弘公司移轉系爭房屋所有權登記予原告前，原告自不得憑其持有系爭房屋所有權狀之事實，而主張其為系爭房屋之所有權人甚明。再原告主張其自系爭房屋建造完成後即占有使用系爭房屋乙節，雖為被告所不否認，然按占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，前項推定，於下列情形不適用之：一、占有已登記之不動產而行使物權，為民法第943 條第1 項、第2 項第1 款所明定，系爭房屋乃已有所有權登記之不動產，如上所述，原告雖有占有使用之事實，依上開規定，並無推定其乃系爭房屋所有權人之效力，是原告前揭所辯，仍非可採。
㈡被告洪柏嵩得主張土地法第43條信賴登記之效果：
按表意人與與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第88條第1 項前段定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據，最高法院41年台上字第323 號判例意旨可參。原告主張被告間以系爭房屋設定最高限額抵押權，乃通謀虛偽之意思表示，係以達成損害其所有權為目的云云，自應由原告就被告間有通謀虛偽表示之事實存在，負舉證之責。然原告就此並未提出任何事證為佐，且被告耿弘公司聲報呂和成為清算人時提出之資產負債表，亦顯示被告耿弘公司以系爭房屋設定最高限額抵押權予被告洪柏嵩時，其名下僅有系爭房屋，為本院調取99年度司司字第98號卷核閱無訛，難認被告間有通謀虛偽之意思表示存在，是系爭房屋雖由林耿民出資興建，由林耿民原始取得系爭房屋之所有權，然其指定系爭房屋登記在被告耿弘公司名下，被告洪柏嵩自得主張信賴該登記而取得系爭房屋之最高限額抵押權，則被告耿弘公司迄今並未清償其對被告洪柏嵩之債務，既未為原告所爭執，則被告洪柏嵩據此聲請本院就抵押物即系爭房屋為強制執行，自無違誤。
㈢原告不得提起本件第三人異議之訴：
按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。次按強制執行法第15條所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指第三人就執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內，最高法院72年度台上字第3628號裁定意旨可參。原告並非系爭房屋之原始出資人，被告告洪柏嵩得就系爭房屋主張有最高限額抵押權存在，已如前述，是原告主張其為系爭房屋所有權之原始取得人，得依強制執行法第15條規定排除系爭強制執行程序，即非有理。至原告復主張其自系爭房屋興建完成起即占有使用系爭房屋，就系爭房屋有合法占有之權利云云，縱認屬實，然揆諸前揭判決意旨，原告仍不得執其事實上占有權源而提起本件第三人異議之訴，是原告此部分之主張，仍非有據。
七、從而，原告主張其為系爭房屋之所有權人及事實上占有人，依強制執行法第15條規定請求撤銷系爭強制執行程序，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本院前揭判斷不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日民事第一庭 審判長法 官 陳清怡
法 官 王兆飛
法 官 莊佩頴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 11 月 30 日書記官 黃豔秋