臺灣桃園地方法院民事裁定

抗告人

徐克漳

相對人

劉金木（亡）

上列抗告人因聲請為被繼承人劉金木選任遺產管理人事件，抗告人對於中華民國102 年6 月4 日本院101 年度司繼字第1834號第一審裁定提起抗告，本院合議庭裁定如下：

主文

理由

一、按「繼承開始時，繼承人之有無不明者，由親屬會議於1 個月內選定遺產管理人，並將繼承開始及選定遺產管理人之事由，向法院報明」，「親屬會議依前條規定為報明後，法院應依公示催告程序，定 6 個月以上之期限，公告繼承人，命其於期限內承認繼承」，「無親屬會議或親屬會議未於前條所定期限內選定遺產管理人者，利害關係人或檢察官，得聲請法院選任遺產管理人，並由法院依前項規定為公示催告」，民法第 1177 條、第 1178 條第 1 項、第 2 項定有明文。再按遺產管理人之設，旨在管理保存及清算遺產，以免遺產散失，是以遺產管理人具有相當之公益色彩；又選任遺產管理人，除慮及管理遺產之公平性外，須考慮其適切性，亦即可對其遺產、遺債之情形瞭解較深，復與遺債債權人無利害共同關係而得忠誠處理者，優先選任為宜。揆諸民法第1178條第2 項係規定「無親屬會議或親屬會議未於前條所定期限內選定遺產管理人者，利害關係人或檢察官，始得聲請法院選任遺產管理人」，可知若非利害關係人( 或檢察官)則無適用該條規定聲請選任遺產管理人之餘地。又按抗告及再抗告，除本法另有規定外，準用民事訴訟法關於抗告程序之規定；抗告，除本編別有規定外，準用第3 編第1 章之規定；第二審法院認上訴為無理由者，應為駁回之判決。原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由，非訟事件法第46條、民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條另有明文。

二、抗告意旨及原審聲請意旨略以：

㈠被繼承人劉金木於昭和3 年（即民國17年）4 月15日登記為訴外人劉天賜之「過房子」，嗣被繼承人劉金木於昭和17年(即民國31年)5月6 日死亡，死亡時劉金木養家無繼承人，留有桃園縣龜山鄉○○段000 ○000 地號土地兩筆( 下稱系爭土地) ，惟被繼承人劉金木雖登記為訴外人劉天賜之「過房子」( 即收養) ，然劉金木為本生家之獨生子，依當時習慣只是兼祧繼承劉天賜，渠等間並不發生收養關係，劉金木與本生家之權利義務關係並未停止，是劉金木遺產應由其生母即劉氏富繼承，而劉邱氏富於民國34年7 月5 日死亡，另抗告人母親徐李燕為劉金木同母異父之胞姐，於79年8 月30日死亡，抗告人對劉金木遺產有繼承權，有利害關係存在。爰依法聲請選任財政部國有財產局北區辦事處桃園分處( 下稱國有財產局北區辦事處) 本件遺產管理人。

㈡抗告人於民國99年10月19日向桃園縣桃園地政事務所( 下稱桃園地政事務所) 聲請將系爭土地之土地所有人劉金木更正登記為陳劉葉、林邱金柳、徐李燕、方蔡珠、王樹木等五人（下稱劉陳葉等5 人），並辦理繼承登記。詎該所以：「被繼承人劉金木於17年4 月15日被劉天賜收養為過房子，於31年5 月6 日死亡絕家。按子女被收養者，於收養關係尚未終止以前，對本生父母、祖父母、兄弟姊妹之繼承權暫行終止，陳劉葉等5 人為劉金木之兄弟姊妹，對已出養之劉金木無繼承權」為由，駁回抗告人之登記申請案。

㈢嗣因抗告人不諳法令，誤以「積極確認之訴，只需主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格」，而因桃園地政事務所否認抗告人之繼承權，即以該所為被告，提起確認繼承權存在之訴，案經本院以 100 年度家訴字第 96號駁回，嗣上訴後經高院以 101 年度家上易字第 57 號判決駁回其上訴：惟高院駁回理由係以：「桃園地政事務所就劉金木所遺留系爭土地，並未有何實體上權利之行使或主張與徐克漳權利行使衝突，復未存有任何私法上之利害關係，徐克漳自不因桃園地政事務所就繼承權否認而有私法上地位受侵害之危險，徐克漳以桃園地政事務所為對造提起本訴，難認有即受確認判決之法律上利益」：且觀諸高院判決係以抗告人未先向法院指定被繼承人劉金木之遺產管理人後再起訴，即對桃園地政事務所起訴，其當事人不適格，難認有即受確認判決之法律上利益為由駁回抗告人之訴，足見高院並未實質審理被繼承人劉金木與抗告人之繼承權存在與否，亦即被繼承人劉金木與抗告人有無繼承關係存在，顯非在本院100 年度家訴字第96號民事判決之既判力客觀範圍內。是原審以「抗告人與被繼承人劉金木繼承權存在事件，業經本院100 年度家訴字第96號駁回在案」為其駁回理由云云，即有疑義。

㈣本件被繼承人劉金木自31年5 月6 日死亡迄今未辦繼承已有70餘年，土地懸而未利用，縱一般人基於公益亦可報請法院指定遺產管理人。況抗告人與劉金木之其他繼承人，就劉金木之遺產有無繼承權利存在，亟需鈞院指定遺產管理人，並提起確認繼承權之訴，始有判決利益。爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定，並選定國有財產局北區辦事處為被繼承人之遺產管理人等語。

三、不爭執事項（見台灣高等法院101 年上易字第57號確認繼承權存在卷第16-17 頁，101 年9 月27日準備程序筆錄）：

㈠系爭土地係劉金木遺產，劉金木於31年5 月6 日死亡，有其戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第7 頁至第10頁）。

㈡劉金木生母為劉邱氏富，劉金木於17年4 月15日為劉天賜收養，並登記為「過房子」。劉邱氏富於34年7 月5 日死亡，而劉邱氏富生有陳劉葉等5 人，其中徐李燕於79年8 月30日去世，其繼承人為抗告人與訴外人徐惠姿、徐惠玲、徐慶尾等4 人，有前項戶籍謄本及劉金木繼承系統表、抗告人等之戶籍謄本在卷可稽( 見本院卷第13頁、第50頁）。

㈢抗告人於99年10月19日向桃園地政事務所申請將系爭土地之所有權人「劉金木」更正登記為陳劉葉等5 人，並連件辦理繼承登記，遭桃園地政事務所駁回在案，有該所土地登記案件駁回通知書在卷可稽( 見本院100 年家訴字第96號卷第11頁）。抗告人就桃園地政事務所之駁回處分提起訴願及行政訴訟，均遭駁回在案，嗣經最高行政法院以101 年度判字第196 號判決駁回上訴確定在案。

㈣抗告人於100 年3 月間提起確認繼承權存在訴訟，經本院判決其敗訴在案，嗣上訴後經台灣高等法院維持原判決確定在案，業據本院依職權調取本院100 年家訴字第96號判決及台灣高等法院101 年上易字第57號確認繼承權存在卷證查閱屬實。

四、本院判斷

㈠按「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定」，民法繼承編施行法第1條前段定有明文。又，「繼承開始在民法繼承編施行前，被繼承人無直系血親卑親屬，依當時之法律亦無其他繼承人者，自施行之日起，依民法繼承編之規定定其繼承人。」，同施行法第8 條亦有明文；而繼承登記法令補充規定第13點前段並規定：「繼承開始在光復前，依當時之習慣有其他合法繼承人者，即不適用民法繼承編之規定。如無合法繼承人時，光復後應依民法繼承編規定定其繼承人」，是臺灣光復前已開始之繼承事件，於臺灣光復後原則上仍應適用日據時期所行之繼承習慣；又日據時期死亡而無其他繼承人者，自34年10月25日民法施行於臺灣之日起，則依民法繼承編之規定定其繼承人。

㈡本件被繼承人劉金木出生於大正14年（即民國14年）12月7日，原係戶主劉天賜之甥，昭和3 年（即民國17年）4 月15日經戶主劉天賜收養（養子緣組）為過房子，同年月17日戶主劉天賜死亡，劉金木續成為戶主，並繼承取得劉天賜之家產即系爭土地，嗣劉金木以戶主之身分於昭和17年（即民國31年）5 月6 日戰死絕家，而被繼承人劉金木死亡時，戶內並無男子直系卑親屬，亦未有指定或選定之財產繼承人等事實，有抗告人於原審提出日據時期戶籍謄本在卷可證，堪信屬實。因被繼承人劉金木於昭和17年5 月6 日死亡，是本件繼承開始之事實既發生於臺灣光復前，在臺灣光復後，原則上仍應適用日據時期所行之繼承習慣。惟因被繼承人劉金木死亡時，戶內無法定之推定財產繼承人即男子直系血親卑親屬，亦未見有指定或選定之財產繼承人，而確存有無其他繼承人之情況，基於民法繼承編施行法第1 條及第8 條規定，本件應適用民法繼承編第1138條：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：⑴直系血親卑親屬。⑵父母。⑶兄弟姊妹。⑷祖父母」之規定，以判斷本件被繼承人劉金木之法定繼承人。

㈢抗告人主張臺灣在日據時代之習慣，過房子之主要目的係在於祭祀，不在出嗣，即所謂一子雙祧，其並不喪生對本生父母遺產之繼承權，而被繼承人劉金木當初既係以兼祧繼承劉天賜，是其未脫離生母劉邱氏富獨立一家，其與生家親屬關係繼續存在，原告應為臺灣光復後，依民法繼承編規定劉金木之繼承人云云。是本件應予審究者滿厥為被繼承人劉金木與劉天賜間所成立之收養關係，是否已發生被繼承人劉金木與本生父母及其親屬間之權利義務處於停止狀態？審酌被繼承人劉金木與劉天賜間成立收養關係之事實，既發生於臺灣光復前，據民法親屬編施行法第 11 條之規定，即應溯及適用民法親屬編關於收養之規定。縱抗告人主張被繼承人劉金木係以同宗養子之形式即「過房子」出養於劉天賜，依臺灣在日據時期之習慣，其並未脫離與本生父母及其親屬間之關係等情事，惟仍無礙於認定被繼承人劉金木與劉天賜間確有成立收養關係之事實，且在收養關係存續期間，查無雙方有終止收養關係之事證，是依民法第 1077 條、第 1083 條之規定，本件被繼承人劉金木與劉天賜成立收養關係後，雙方為擬制血親關係，在終止收養關係前，被繼承人劉金木與本生父母及其親屬間之權利義務關係確處於停止之狀態，而抗告人主張應依臺灣在日據時代之習慣，認定被繼承人劉金木與本生家庭未脫離關係等語，於法未合，顯不足採。

㈣再按，「無親屬會議或親屬會議未於前條所定期限內選定遺產管理人者，利害關係人或檢察官，得聲請法院選任遺產管理人」，民法第 1178 條第 2 項固有明文。惟該條文規定之適用，係被繼承人之利害關係人或檢察官始有其適用。本件被繼承人劉金木既經劉天賜收養，被繼承人劉金木與本生父母及其親屬間之權利義務關係處於停止之狀態，則抗告人主張伊為劉金木之繼承人，亦為利害關係人，請求指定遺產管理人云云，於法不合，自屬無據。原審駁回抗告人聲請，於法並無不合，抗告意旨猶執前詞指摘，求為廢棄原裁定，並請求指定財政部國有財產局北區辦事處桃園分處為被繼承人劉金木之遺產管理人，為無理由，應予駁回。

五、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明

六、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21條第 2項，民事訴訟法第 495條之 1第 1項、第 449條第 1項、第78條，裁定如主文。

家事法庭審判長法 官 張益銘