臺灣桃園地方法院102年度建字第39號

• 裁判案由: 給付承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 103 年 11 月 21 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第39號原　　　告
即反訴被告　張志偉即鴻緯工程行
訴訟代理人　張萬鬃
被　　　告
即反訴原告　勁強營造有限公司
法定代理人　張陳金英
訴訟代理人　陳麗玲律師
洪榮彬律師
複代理人　　陳俊安律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，於民國103 年10月22日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍拾貳萬肆仟零壹拾陸元，及自民國一○二年七月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾柒萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣伍拾貳萬肆仟零壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣叁拾伍萬元，及自民國一○二年七月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決第五項得假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。查本訴原告係依兩造間承攬契約請求被告給付工程款，被告則以原告於施作系爭工程期間其借款新臺幣（下同）740,630 元以支付工資及材料款，迄今仍未清償，而於訴訟繫屬中提起反訴，請求反訴被告即原告給付740,630
元及自民國102 年1 月9 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第180 頁），經核與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，其提起反訴合於前揭規定，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1 項第3 款定有明文。本件原告起訴時原請求被告給付2,744,132 元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，嗣於103 年3 月12日具狀將請求之本金擴張為3,044,132
元（見本院卷第153 頁、第162 頁）；另反訴原告起訴時原請求反訴被告給付1,085,610 元及自102 年1 月19日起算之法定遲延利息，嗣於103 年3 月28日具狀將請求之本金減縮為740,630 元，並將利息起算日變更為102 年1 月9 日（見本院卷第180 頁、第181 頁），復於103 年10月22日當庭將利息起算日縮減為102 年7 月7 日（見本院卷第244 頁、第245 頁），經核均與前開法條規定尚無不合，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、本訴部分：
（一）原告主張：兩造於101 年5 月間訂立工程合約書（下稱系爭合約），由原告承攬被告承包之台北市立第一女子高級中學（下稱北一女中學）資源大樓－學珠樓新建工程模板及組立、拆除工程（下稱系爭工程），而系爭合約第7 條並約定工程款採實作實算之方式給付，於每層樓完工時請款。另系爭合約第4 條原約定每平方公尺價格為420 元，嗣兩造於101 年10月16日簽訂協議書，約定被告以系爭工程承攬金額，每平方公尺加10元，即為每平方公尺430 元計算（下稱系爭協議書）。原告於承攬期間均有按期施作，就每平方公尺420 元計價部分，原告已施作15,523.39
平方公尺，就每平方公尺430 元計價部分，亦已施作7,357 平方公尺，依此，被告應給付總工程款為10,177,474元（含稅）【（計算式：420 元×15,523.39 平方公尺＋43
0 元×7,357 平方公尺＝9,692,834 元）×105%＝1,0177
,475元】；又被告前雖於101 年10月16日給付30萬元予原告，惟該款項係被告自願補助原告材料費用，並非借款，被告不得自工程款中扣除，準此，被告迄今僅給付7,133,342 元（計算式：7,433,342 元－300,000 元＝7,133,342 元），尚積欠3,044,132 元工程款未給付。為此，爰依民法第490 條、第505 條規定及系爭合約第7 條約定提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告3,044,132 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
（二）被告則以：原告固有向伊請領工程款並開具統一發票，然該統一發票實有溢開金額之情形，而依原告實際施作之工程數量計算至101 年11月21日（第12期）為止之工程款共9,311,895 元（計算式：15,233.22 平方公尺×420 元+6
,776.61 平方公尺×430 元＝9,311,895 元，元以下四捨
五入），加計其他項目費用152,332 元，原告所得請求之工程款為9,473,727 元（未稅，含稅後為9,947,412 元）。而依系爭合約第7 條第2 款、第3 款約定，原告需完成拆模及清除程序，並完成驗收後始付清尾款，原告僅完成4 樓柱牆、5 樓樑板，現仍有保留款共1,326,323 元未給付。被告前以匯款之方式已支付原告之工程款共4,042,535 元；另於原告施作系爭工程期間，被告曾借款360 萬元予原告，並為原告代償其積欠欣柏建材有限公司（下稱欣柏公司）及普生木業有限公司（下稱普生公司）之模板材料費共計811,084 元，兩造並約定分6 期、以每期135,180 元自工程款中扣除，現已扣除4 期共540,720 元，尚餘270,360 元；又被告亦曾為原告代墊30萬元之材料費，兩造亦約定分5 期、以每期6 萬元自工程款中扣除，現已扣除3 期共18萬元，尚餘12萬元；此外，被告前為原告代墊第6 期點工費及普渡款14,804元、第7 期點工費51,000元、第9 期點工費及勞安扣款39,780元、第10期點工費55,250元及第12期扣勞安清潔費97,000元，共257,834 元。依此，原告共積欠被告4,578,554 元，經以此債權對原告所得請求之工程款抵銷並加計保留款後已無餘額（計算式：工程款9,947,412 元－已給付工程款4,042,535 元－借款4,578,554 元－保留款1,326,323 元＝0 元），則原告請求被告給付承攬報酬並無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
（三）兩造不爭執事項及爭點（見本院卷第197 頁反面至第198
頁反面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
1、不爭執事項：
⑴兩造於101 年5 月間訂立系爭合約，約定由原告承攬被告承包之系爭工程，系爭合約第4 條約定：1.模板組立工程（含拆除、清潔）每平方公尺420 元（未稅），實作實算。2.含清水、普通模板、所屬工程五金配料、支撐及工程清運處理（包括完成契約所需全部材料人工、機具、設備、人事、清潔與施工所需之費用及品質檢驗、測試、保管、保險、管理、利潤等）。除因變更設計追加減工程項目外，應依工程慣例配合工程施作，兩造不得因工料價格變動及數量多寡、工作難易度要求追加減價。嗣兩造於101
年10月16日簽訂系爭協議書，約定被告以系爭工程承攬金額，每平方公尺加10元支援原告添購模板材料。
⑵原告曾於附表一所示日期開具附表一所示金額之統一發票交付予被告。
⑶被告曾於如附表二所示日期及給付方式將附表二所示之金額交付予原告。
⑷被告曾為原告代向欣柏公司支付模板材料費共811,084 元，並約定以每期135,180 元自工程款扣除，迄今已扣除4
期，即540,720 元，尚餘270,360 元；另被告曾為原告先行給付30萬元材料費，並約定以每期6 萬元自工程款扣除，迄今已扣除3 期即18萬元，尚餘12萬元。
⑸被告尚有保留款1,326,323元未給付原告。
⑹原告曾於附表三所示之日期向被告借貸如附表三所示之金額。
⑺原告對於被告所提出被證1 （本院卷第30頁）、被證2 之第一期估驗請款單（本院卷第31頁）、被證11至被證35（本院卷第60頁至第84頁）、被證40（本院卷第123 頁）之形式上真正性不爭執。
2、兩造之爭點：
⑴原告施作系爭工程之數量為何？
⑵被告主張以借款360 萬元及代墊扣款978,554 元為抵銷，有無理由？
⑶原告請求被告應給付積欠之工程款3,044,132 元，有無理由？
（四）得心證之理由：
1、原告施作系爭工程之數量為何？
⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；又報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490 條第1 項、第505
條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張：系爭工程之工程款應為10,177,474元【本院按：依原告主張之施作數量及金額計算應為10,167,501元（計算式：420 元×15,523.39 平方公尺＋430 元×7,35
7 平方公尺＝9,683,334 元）×105%＝10,167,501元，元
以下四捨入）】，惟為被告所否認，被告並陳稱系爭工程款應僅為9,947,412 元（含稅）等語，則原告自應就其主張系爭工程之工程款為10,177,474元之有利於原告之事實負舉證之責。
⑵經查，原告固提出附表一所示之統一發票及工程請款一覽表為證（見本院卷第11頁至第13頁、第125 頁至第134 頁），然此均僅係原告片面製作或計算，既已為被告所否認，尚難據此認定為原告所施作完成之數量，且衡諸一般常情，定作人就承攬人之請款，必先行審核承攬人提出之單據是否符合請款項目再予核定是否付款，非必依承攬人提出之單據即率予付款，而由附表一所示之統一發票及被告所提出如附表四所示之估驗請款單（見本院卷第31頁至第43頁）所載應付發票金額相互以觀，其中附表一編號1 、2 統一發票所載金額共計為897,876 元（計算式：808,
092 元＋89,784元＝897,876 元）；編號3 統一發票所載金額9,975 元；編號5 統一發票所載金額1,437,999 元；編號7 統一發票所載金額1,535,316 元；編號8 統一發票所載金額1,437,122 元，分別與附表四編號1 、2 、6 、11、10所載應付發票金額相符，其餘均有出入（即附表一編號4 、6 、9 統一發票所載金額與附表四編號3 、4 、5 、7 、9 、12估驗請款單所載應付發票金額），另被告於附表四編號3 、5 之估驗請款單上亦分別載有「本期發票溢付202,070 元」、「前期溢付發票202,070 元扣本期發票、本期發票溢付127,960 元」等字語（見本院卷第33頁、第35頁），且附表四估驗請款單所載應付發票金額共計為9,947,412 元，亦與原告所稱之工程款總額不符，益徵被告對原告所施作完成之工程數量及結算款項並非全然審核認可，從而，尚無從僅以原告所提出之附表一所示之統一發票即遽為有利於原告之認定，此外，原告復未提出其他證據以證明其施作完成之工程數量及結算款項為10,177,474元，而被告僅自認工程款為9,947,412 元，原告對超出此金額部分既未能舉證，自應認系爭工程之工程款為9,947,412 元。
2、被告主張以借款360 萬元及代墊扣款978,554 元為抵銷，有無理由？
⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項、第335 條第1 項分別定有明文。茲就被告所為抵銷抗辯部分逐一說明如下。
⑵借款360萬元部分：
被告辯稱於系爭工程施作期間曾借款360 萬元予原告等情，業據其提出借據及匯款申請書為證（見本院卷第60頁至第83頁），而原告曾於附表三所示之日期向被告借款230
萬元乙節，亦為原告所不爭執（見兩造不爭執事項⑹），自堪信為真。原告雖否認曾分別於101 年6 月21日借款20萬、101 年6 月25日借款20萬元及101 年9 月14日借款60萬元云云，然觀以被告所提出之被告不爭執形式上真正之借據（見本院卷第62頁、第63頁及第73頁），其上已載明：「茲因鴻緯工程行張萬宗先生承攬勁強營造有限公司之【台北市立第一女子高級中學－學珠樓新建工程】『模板工程』，因工程需要特向勁強營造有限公司商借新台幣貳拾萬元（貳拾萬元、陸拾萬元）整，日後再由該工程估驗領款中扣還。特立此據」等語，復參以原告所不爭執之附表三所示借款一事，可見原告於此三次借款後亦陸續向被告借款，果若原告此三次借款均無收受款項，何以原告未將此三紙借據取回？復又陸續向被告借款並另行簽立借據之理？原告所舉顯與常情不符，自難採信，益徵被告辯稱兩造間確有此三次借款等語，堪予採信。至被告另稱曾於101 年8 月23日借款30萬元予原告云云，固據其提出匯款申請書為證（見本院卷第69頁），然為原告所否認，並稱此係為系爭工程之工程款等語，經查，交付款項之原因甚多，可能為借貸、贈與、買賣等多端，僅有交付款項之事實，尚難據以認定有消費借貸關係存在，而被告始終未提出證據證明兩造就此部分30萬元款項有消費借貸之合意，則被告自無從以此與原告主張之工程款債權為抵銷之抗辯。準此，被告此部分所得主張抵銷之借款債權為330 萬元（計算式：360 萬元－30萬元＝330 萬元）。
⑶代墊扣款978,554 元部分：
①模板材料費811,084元及材料費30萬元部分：
被告曾為原告代向欣柏公司支付模板材料費共811,084 元，並約定以每期135,180 元自工程款扣除，迄今已扣除4
期，即540,720 元，尚餘270,360 元；另被告曾為原告先行給付30萬元材料費，並約定以每期6 萬元自工程款扣除，迄今已扣除3 期即18萬元，尚餘12萬元等情，已為兩造所不爭執（兩造不爭執事項⑷），是原告此部分尚積欠被告390,360 元（計算式：270,360 元＋12萬元＝390,360
元），被告自得以此部分債權為抵銷。
②代墊點工、普渡、勞安清潔扣款257,834 元部分：
按「（工程趕工）本工程進行期間，如為配合原有之工程進度，或因施工需要，甲方（本院按即被告）認為須增加工人，或加開夜班時，乙方須配合照辦，不得推諉或拒絕，亦不得要求加價；（環境維護）⒈凡在施工範圍內及完工後乙方所屬之剩餘或廢料，乙方應依廢棄物清理法及建築管理規則儘速清理，其餘廢料應集中至甲方指定位置。如延誤不予清理而受罰，概由乙方負責。⒉工地周圍排水溝因本工程施工所發生之損害，或淤積廢土石應隨時修復及清理。如有延誤不予修復或清理，致發生危害公共安全事件，概由乙方負責賠償。⒊因維護環保情事等所需費用，須由乙方或相關工程負責分攤。（工程管理）⒈本工程需配合其他工程進行，如有因乙方因素未能配合而牽連其他工程無法如期完成，經監造單位或甲方認定需增加工作人員或加班施作時，乙方應照辦不得推諉，並自行負擔所有費用。若乙方不能勝任時，由甲方全權代理，其所有費用由乙方負責。⒉工地協調之決議事項雙方應全力配合，並視同合約之一部分。⒊所有屬於本合約工程，乙方應負全部責任施作完成，不得因數量多寡而推諉或藉故延遲施作。」兩造系爭合約第16條、第20條及第23條已有約定（見本院卷第8 頁至第9 頁）。
經查，被告以代墊點工款為抵銷之部分，被告雖提出估驗請款單（見本院卷第36頁、第37頁、第39頁及第40頁）及工務備忘錄（見本院卷第207 頁至第213 頁），欲證明第6 期代墊點工費9,804 元（扣除普渡款5,000 元）、第7
期代墊點工費51,000元、第9 期代墊點工費38,780元（扣除勞安扣款1,000 元）及第10期代墊點工費55,250元係屬原告應負擔之費用及被告代為墊付之款項，然該等估驗請款單上均無原告之簽認之字樣，被告亦未說明系爭工程有何因工程需要需增加工人或加班施作之情事，復未提出上開代墊款之相關單據，自難採信。另第6 期普渡款5,000
元（見本院卷第36頁），被告並未說明由原告負擔扣款金額之依據為何，亦無從依被告片面所指即遽以認定應由原告負擔。至清潔費用（每月2 萬元，自101 年9 月起至101 年11月止，共計8 萬元）部分，被告業已提出北一女工地趕工會議及工務備忘錄（見本院卷第216 頁至第217 頁），依上揭系爭合約第20條之約定，原告本應就系爭工程之環境予以維護，則此部分相關費用自應由原告負擔；另有關勞安罰款（16,000元）部分，亦據被告提出大宇建築師事務所北一女中監造工務所備忘錄為證（見本院卷第214 頁），此乃原告因違反勞工安全衛生守則之罰款，亦應由原告負擔，被告遭業主北一女中學罰款而受有損害，自得於應給付之工程款中扣抵，則被告此部分所得主張於應付款中扣款之金額為96,000元（計算式：8 萬元＋16,000元＝96,000元）。
⑷從而，被告於應給付之工程款項中得為抵銷之部分，包含借款330 萬元、模板材料費及材料費共計390,360 元及清潔費及勞安罰款共計96,000元，以上合計為3,786,360 元（計算式：330 萬元＋390,360 ＋96,000＝3,786,360 元）。
3、原告請求被告應給付積欠之工程款3,044,132 元，有無理由？
⑴系爭合約第7 條約定：「（付款辦法）乙方（本院按即原告）支領工程款所用之印鑑應為簽訂本合約時所指定之印鑑，領款人即為簽約具結人。請款辦法如下：⒈以每樓層板灌漿完成估驗領款，灌漿完成後依施作數量70% 以現金支票或匯款支付（乙方須灌漿前五天將該層樓板數量、發票送達工務所數量核對以利計價）。⒉灌漿完成領款後，該層模板完成拆模、清除程序後再支付該層數20% （即期支票或匯款）。灌漿後15天。⒊保留款10% 俟工程完工經業主驗收確認無誤後（所屬材料、廢棄物全部清離現場），即付清尾款。. . . 。」足見系爭工程之付款辦法，係以原告完成每樓層灌漿、拆模及清除程序後得向被告請求90% 之工程款，餘10% 保留款則須待業主即北一女中學驗收確認後，原告始得請求被告給付。經查，本件原告施作完成之工程數量及結算款項為9,947,412 元，已如前述，而被告尚有保留款1,326,323 元未給付原告，亦為兩造不爭執（見兩造不爭執事項⑸），然被告所承攬北一女中學資源大樓－學珠樓新建工程，現僅完成初驗程序，尚未完成驗收程序乙節，有北一女中學103 年9 月18日北一女總字第00000000000 號函在卷可佐（見本院卷第239 頁），則依上開約定，系爭工程尚未經業主驗收確認，保留款之清償期即未屆至，是原告請求被告給付系爭工程款10% 之保留款994,741 元（計算式：9947,412元×10% ＝994,741元，元以下四捨五入），要屬無據，至被告逾此部分之保留款即應給付予原告，自不待言。
⑶又被告曾於附表二所示日期及給付方式將附表二所示之金額交付予原告（見兩造不爭執事項⑶），扣除原告借款部分（即附表二編號6 、12、15、17），被告已給付工程款4,642,295 元（計算式：435,017 元＋87,322元＋367,456 元＋219,273 元＋66,669元＋300,000 元＋491,765 元＋236,570 元＋506,854 元＋315,065 元＋222,871 元＋300,000 元＋499,590 元＋593,843 元＝4642,295元），另扣除系爭工程保留款994,741 元後，本件原告現所得請求之工程款為4,310,376 元（計算式：9,947,412 元－4,642,295 元－994,741 元＝4,310,376 元）。經被告以3,786,360 元抵銷後，原告得請求之款項為524,016 元（計算式：4310,376元─3,786,360 元＝524,016 元）。
（五）綜上所述，原告依承攬之法律關係請求被告給付524,016
元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年7 月3 日（見本院卷第26頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
（六）假執行之宣告：
本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
二、反訴部分：
（一）反訴原告主張：於反訴被告施作系爭工程期間，反訴被告因財務困難，遂商請伊先行代墊反訴被告積欠欣柏公司及普生公司之模板材料費共811,084 元及材料費30萬元，經以工程款分期扣除後尚餘390,360 元未清償；又反訴被告另積欠訴外人許慶祥等人之工資共35萬元，遂於102 年1
月7 日商請伊先行代墊此部分工資，兩造並簽具切結書，且由訴外人張晉嘉擔任連帶保證人（下稱系爭切結書）。未料，反訴被告迄今仍未清償，且屢經催討，均未置理，為此，爰依民法第474 條規定提起本件訴訟等語，並聲明：反訴被告應給付反訴原告740,630 元，及自102 年7 月7 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴被告則以：兩造前因施工數量無法達成共識，反訴原告拒不給付系爭工程之4 樓保留款及5 樓工程款，致伊無法如期給付許慶祥等人工資，反訴原告遂表示願先行代墊，而系爭切結書僅係確認伊積欠許慶祥等人工資之數額，非指反訴原告實際支付1,085,610 元，而反訴原告僅代為給付35萬元之工資。此外，反訴原告另主張之工程扣款及材料費代墊款並無依據，自不得向伊請求返還等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
（三）兩造不爭執事項及爭點（見本院卷第197 頁反面至第198
頁反面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
1、不爭執事項：
⑴同本訴不爭執事項。
⑵反訴原告曾為反訴被告支付許慶祥之工資共計35萬元。
2、爭點：
兩造間有無反訴告所主張之消費借貸關係存在？
（四）得心證之理由：
1、反訴原告主張因反訴被告積欠許慶祥等人之工資共35萬元，嗣反訴被告於102 年1 月7 日商請伊先行代墊此部分工資等情，業據其提出反訴被告所簽立之切結書及許慶祥所開立之收據為證（見本院卷第84頁及第123 頁），復為反訴被告所不爭執（見本院卷第172 頁），自堪信為真。
2、 按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478
條定有明文。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務，借用人於該期限屆滿時起，即負遲延責任，次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。本件兩造間系爭消費借貸關係未約定返還期限，反訴原告曾於102 年6 月5 日以桃園中路存證號碼595 號存證信函請求反訴被告返還前開借款，於102 年6 月7 日送達反訴被告，有中華郵政掛號郵件收件回執在卷可按（見本院卷第250 頁），從而，反訴原告依消費借貸之法律關係請求反訴被告給付35萬元，及自102 年7 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，要無不合。
3、至反訴原告另主張伊前為反訴被告代墊支付模板材料費811,084 元及材料費30萬元，反訴被告現仍積欠390,360 元等語，然反訴原告於本訴已就此部分債權於應給付反訴被告之工程款項中為抵銷，已如前述，則反訴原告此部分債權即已消滅，其依消費借貸之法律關係請求給付此部分借款，自非有據。
（五）綜上所述，反訴原告依消費借貸之法律關係請求被告給付35萬元及自102 年7 月8日起至清償日止，按週年利率5%計
算之利息，為有理由，應予准許。至反訴原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
（六）假執行之宣告：
本判決所命反訴被告給付之金額未逾500,000 元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。至反訴原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 103 年 11 月 21 日民事第一庭 法 官 張永輝
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 24 日書記官 江純慧
附表一
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│編號│日期 │統一發票金額│
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│1 │101 年5 月10日│ 808,092元│
├──┼───────┼──────┤
│2 │101 年5 月30日│ 89,784元│
├──┼───────┼──────┤
│3 │101 年6 月15日│ 9,975元│
├──┼───────┼──────┤
│4 │101 年6 月22日│ 1,298,436元│
├──┼───────┼──────┤
│5 │101 年8 月20日│ 1,437,999元│
├──┼───────┼──────┤
│6 │101 年9 月14日│ 1,774,381元│
├──┼───────┼──────┤
│7 │101 年10月31日│ 1,535,316元│
├──┼───────┼──────┤
│8 │101 年10月31日│ 1,437,122元│
├──┼───────┼──────┤
│9 │101 年11月20日│ 1,786,369元│
├──┼───────┼──────┤
│小計│ │10,177,474元│
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附表二
┌──┬───────┬──────┬────┬───┐
│編號│日期 │金額 │給付方式│備註 │
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│1 │101 年5 月28日│ 435,017元 │現金 │ │
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│2 │101 年6 月8 日│ 87,322元 │匯款 │ │
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│3 │101 年7 月13日│ 367,456元 │匯款 │ │
├──┼───────┼──────┼────┼───┤
│4 │101 年7 月17日│ 219,273元 │匯款 │ │
├──┼───────┼──────┼────┼───┤
│5 │101 年7 月25日│ 66,669元 │匯款 │ │
├──┼───────┼──────┼────┼───┤
│6 │101 年8 月14日│ 200,000元 │匯款 │借款 │
├──┼───────┼──────┼────┼───┤
│7 │101 年8 月23日│ 300,000元 │匯款 │被告辯│
│ │ │ │ │稱係借│
│ │ │ │ │款，然│
│ │ │ │ │原告主│
│ │ │ │ │張為工│
│ │ │ │ │程款 │
├──┼───────┼──────┼────┼───┤
│8 │101 年8 月28日│ 491,765元 │匯款 │ │
├──┼───────┼──────┼────┼───┤
│9 │101 年9 月3 日│ 236,570元 │匯款 │ │
├──┼───────┼──────┼────┼───┤
│10 │101 年9 月24日│ 506,854元 │匯款 │ │
├──┼───────┼──────┼────┼───┤
│11 │101 年10月4 日│ 315,065元 │匯款 │ │
├──┼───────┼──────┼────┼───┤
│12 │101 年10月17日│ 599,970元 │匯款 │借款 │
├──┼───────┼──────┼────┼───┤
│13 │101 年10月22日│ 222,871元 │匯款 │ │
├──┼───────┼──────┼────┼───┤
│14 │101 年10月26日│ 300,000元 │匯款 │ │
├──┼───────┼──────┼────┼───┤
│15 │101 年10月30日│ 599,970元 │匯款 │借款 │
├──┼───────┼──────┼────┼───┤
│16 │101 年11月6 日│ 499,590元 │匯款 │ │
├──┼───────┼──────┼────┼───┤
│17 │101 年11月15日│ 599,970元 │匯款 │借款 │
├──┼───────┼──────┼────┼───┤
│18 │101 年11月23日│ 593,843元 │匯款 │ │
├──┼───────┼──────┼────┼───┤
│小計│ │6,642,205元 │ │ │
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附表三
┌──┬───────┬──────┐
│編號│日期 │金額 │
├──┼───────┼──────┤
│1 │101 年5 月10日│ 300,000元 │
├──┼───────┼──────┤
│2 │101 年8 月14日│ 200,000元 │
├──┼───────┼──────┤
│3 │101 年10月17日│ 600,000元 │
├──┼───────┼──────┤
│4 │101 年10月30日│ 600,000元 │
├──┼───────┼──────┤
│5 │101 年11月15日│ 600,000元 │
├──┼───────┼──────┤
│小計│ │2,300,000元 │
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附表四
┌──┬───────┬───────┬───┐
│編號│日期 │應付發票金額 │備註 │
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│1 │101 年5 月28日│897,876元 │第1期 │
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│2 │101 年6 月8 日│9,975元 │第2期 │
├──┼───────┼───────┼───┤
│3 │101 年7 月13日│1,096,366元 │第3期 │
├──┼───────┼───────┼───┤
│4 │101 年7 月17日│0元 │第4期 │
├──┼───────┼───────┼───┤
│5 │101 年7 月23日│74,110元 │第5期 │
├──┼───────┼───────┼───┤
│6 │101 年8 月2 日│1,437,999元 │第6期 │
├──┼───────┼───────┼───┤
│7 │101 年8 月31日│0元 │第7期 │
├──┼───────┼───────┼───┤
│8 │101 年9 月17日│1,774,377元 │第8期 │
├──┼───────┼───────┼───┤
│9 │101 年10月2 日│0元 │第9期 │
├──┼───────┼───────┼───┤
│10 │101年11月5日 │1,437,122元 │第10期│
├──┼───────┼───────┼───┤
│11 │101年11月5日 │1,535,316元 │第11期│
├──┼───────┼───────┼───┤
│12 │101年11月21日 │1,684,271元 │第12期│
├──┼───────┼───────┼───┤
│小計│ │9,947,412元 │ │
└──┴───────┴───────┴───┘