臺灣桃園地方法院102年度訴字第1330號

• 裁判案由: 塗銷抵押權登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 103 年 06 月 13 日
• 法官: 林文慧
• 當事人: 林弘青、許金生

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1330號原　　　告　林弘青
被　　　告　許金生
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國103 年5 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
原告前為向被告借款新臺幣（下同）70萬元，於民國95年8
月11日提供其所有坐桃園縣楊梅市○○○段000 地號土地（重測前為楊梅鎮水流東段21-22 地號，下稱系爭土地）1 筆設定抵押權予被告，除簽具借款證、切結書外並簽發70萬元本票1 紙供作擔保，言明設定抵押權最高限額100 萬元，可借款70萬元。嗣被告離去後約半小時，即致電原告表示願提高借款額度，原告乃同意並授權被告以持有之原告印鑑辦理設定最高限額130 萬元抵押權，惟於95年8 月15日完成設定抵押權登記係債權額130 萬元抵押權（下稱系爭抵押權）。而原告於設定抵押權時並無向被告借款，嗣辦妥系爭抵押權數日後，因有第三人要向原告借款，原告需要資金轉貸，遂向原告表示要以第三人所給付之客票貼現，經被告應允，兩造合意原抵押權擔保之債權改以原告所持客戶之支票向被告貼現如支票退票未經償還之債權，並簽發100 萬元本票1 紙取代前次70萬元本票交予被告為擔保。惟原告於抵押權設定之時並無向被告借得款項，故無借款債務之發生；又原告雖於抵押權設定後曾持其借款債務人莊雅棠交付之附表一編號1 、2 所示金額各35萬元之支票向被告貼現借款，然：①附表一編號1 支票退票後，原告另持附表一編號3 支票向被告換回，惟該編號3 支票於97年9 月2 日到期，被告遲至98年3 月26日始向付款人提示並遭退票，因被告未遵期提示支票遭到退票而未能兌現，乃屬不可歸責於原告，原告應免除給付責任；又被告與莊雅棠曾協議就附表一編號3 支票暫不予提示，並約定更改98年3 月26日為新的支票到期日，渠等雖未於支票上直接更改到期日，然有口頭合意則與直接更改票據到期日之行為無異，應視同被告同意借新還舊，免除原告債務之清償責任，而與被告與莊雅棠成立另一新的借款約定。②另附表一編號2 支票退票後，被告接受莊雅棠之清償，並將原支票交由莊雅棠取回，被告持有之票據既已滅失，其對原告之債權即屬不存在。是原告對被告已無任何債務，則本件抵押權擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，被告自應塗銷抵押權登記。為此，依法提起本訴。並聲明：被告應將系爭土地所設定之第一順位抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：
原告前提供系爭土地，用以擔保於抵押權存續期間內其向被告所有借款、利息及票據借款債務，並約定遲延利息為月息1 分半（即每1 萬元月息150 元）。95年8 月11日原告原本要向被告借款70萬元，且簽立借款證、切結書，並另開立面額70萬元本票交予被告作為借貸之證明，並擔保原告日後以支票向被告票貼借款未兌現，遭退票後未償還之借款債務。嗣因原告提出如有增加利息要如何處理之問題，始由原告改簽發面額100 萬元本票作為日後借款之擔保，並提高額度設定系爭抵押權。雖原告於簽發上開本票時被告並未給付原告現金，然抵押權係擔保日後原告於抵押權存續期間內其向被告所有之借款、利息及票據借款債務，且原告確實於抵押權設定後於抵押權存續期間內持如附表一編號1 、2 所示支票向被告借款，惟上開支票均遭退票，其中附表一編號1 支票退票，經被告通知原告後由原告取回並換給另紙附表一編號3 支票，然該紙支票亦於98年3 月26日退票；另附表一編號2 支票嗣於97年8 月5 日亦遭退票，翌日97年8 月6 日有證人莊雅棠來找被告換票，惟被告並不認識莊雅棠，認為應係原告要求莊雅棠前來，當日莊雅棠即代原告清償借款本金5
萬元並另簽發如附表二所示面額30萬元本票1 紙為擔保，並取回附表一編號2 退票之支票。莊雅棠另於97年9 月4 日、97年10月14日、98年1 月22日分別匯款6 萬800 元（其中5
萬元清償本金，1 萬800 元為利息）、5 萬9,000 元（其中5 萬元清償本金，9,000 元為利息）、5 萬元（清償本金）予被告，代被告清償部分借款，則扣除上開莊雅棠代原告清償債務後，原告尚欠被告借款債務50萬元【35萬元＋30萬元－（5 萬元＋5 萬元＋5 萬元）＝50萬元】，而被告另同意扣抵原告主張兩造前於97年7 月9 日會算因退票後扣除預付利息等之金額2 萬500 元後，原告迄今尚欠被告借款本金47萬9,500 元（50萬元－2 萬500 元＝47萬9,500 元）及自97年10月起至清償日止，按每月1 分半計算之利息未償，自無塗銷抵押權之理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
原告起訴主張其前於95年8 月11日提供系爭土地設定債權額130 萬元抵押權予被告，並曾持附表一編號1 、2 支票向被告貼現借款，上開支票經提示均未獲兌現，原告另持附表一編號3 支票向被告換回編號1 支票，編號3 支票嗣亦遭退票，另附表一編號2 支票，亦由被告同意莊雅棠提供本票擔保而取回等情，業據其提出土地登記謄本，並有附表一編號1
至3 之支票退票存摺明細、附表一編號3 支票影本暨退票理由單及本票各1 紙等在卷可稽（見本院卷第36至37、39至41頁），且為被告所不爭執，堪信此部分主張為真實。原告又主張設定系爭抵押權時並無實際借款，且系爭抵押權擔保之債權僅限於票據貼現債務，而其與被告間相關支票貼現債務，因支票均已兌現，現並無任何債權存在，請求塗銷乙節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：㈠系爭抵押權擔保之債權內容為何？㈡原告與被告間是否尚有抵押權擔保之債務存在？原告請求塗銷系爭抵押權設定登記有無理由？茲分別論述如下：
（一）系爭抵押權擔保之債權內容為何？
⒈原告主張系爭抵押權擔保內容原為其向被告之借款債權，惟因其事後並未借款，嗣有與被告合意抵押權改為擔保其票據貼現債務之清償，故僅限於票據債務始為抵押權擔保範圍；而被告則主張系爭抵押權係擔保存續期間內原告所發生之一切借款、利息及票據借款等債務。按「抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。」（最高法院91台上字第1955號裁判意旨參照）。
⒉查系爭抵押權為一普通抵押權，而非最高限額抵押權，普通抵押權雖以設定時有擔保之債權存在為前提。被告雖自承其於設定系爭抵押權之時並無實際交付借款等語，惟原告亦自承於設定抵押時即與被告約定借款，並於設定抵押權後數日因需要資金以貸放他人，同意被告抵押權擔保票據貼現債務之清償（見本院卷第29、109 頁背面）。而原告所稱之票據貼現，依其所述，乃以支票擔保未兌現之借款，即原告將手中所執有之票據背書後向被告換取現金，利息另計，此即原告所稱之貼現（俗稱「票貼」）。換言之，即原告持客票向被告融資調借現金，由原告以較低利率向被告借款，原告再將借得現金以較高利率貸予他人，賺取差額利率之利潤。是原告藉票貼模式，以支票作客票融資擔保支付工具，故其本質上亦屬於借款一種。又現行借貸實務，一般貸與人多於設定抵押後再行借款，以免除無擔保下借款之風險，此於實務上亦屬常見，非以設定當時無借款交付而遽認抵押權無擔保之債權存在，而否定抵押權之成立。是縱被告於設定抵押權時未實際交付借款現金，然兩造已約定設定抵押權係以擔保借款債務（包含以票據擔保借款），並合意提高借款額度而設定額度130 萬元之抵押權，即係預先約定將來債權之最高數額，其數額既經預定並為原告所預知，此觀原告具狀自陳兩造「原約定是原告之土地設定抵押權最高限額100 萬元，可借本金70萬元，變更後為設定抵押權最高限額130 萬元，可借本金100 萬元。」、「有約定抵押權辦妥後，需在原告需要資金時立即給付」等語（見本院卷第29頁），及原告設定抵押權時所簽立之借款證亦記載兩造本係約定設定本金最高限額抵押權自明（見本院卷第26頁，即擔保在存續期間內將來所發生之借款債務，惟不知何故，系爭抵押權設定為普通抵押權），揆諸前揭判決要旨說明，縱被告於設定抵押權時未實際交付借款予原告，惟事後仍有發生借款債務，亦不違反抵押權設定之從屬性及原告之本意。故系爭抵押權仍然有效成立，並其擔保之債權應即為原告130 萬元範圍內之借款債務。
（二）原告與被告間是否尚有抵押權擔保之債務存在？原告請求塗銷系爭抵押權設定登記有無理由？
⒈被告抗辯原告於設定抵押權後，分別持附表一編號1 、2
支票，背書後向伊調借現款，並約定利息為月息1 分半，惟：①編號1 該支票經提示後竟遭退票，嗣原告取回退票支票，另交付被告附表一編號3 支票1 紙，該編號3 支票於98年3 月26日經提示又遭退票，原告仍積欠被告借款債務35萬元未償。②另編號2 支票亦遭退票，嗣原告要求其債務人莊雅棠直接向被告清償，莊雅棠即於退票翌日之97年8 月6 日代原告向被告清償借款債務5 萬元，及另簽發如附表二所示面額30萬元之本票，並取回前開附表一編號2 退票支票。③莊雅棠嗣於97年9 月4 日、97年10月14、98年1 月22日分別匯款6 萬800 元（其中5 萬元清償本金，1 萬800 元為利息）、5 萬9,000 元（其中5 萬元清償本金，9,000 元為利息）、5 萬元（清償本金）代被告清償部分借款後，原告尚欠被告借款債務共計50萬元（35萬元＋30萬元－15萬元＝50萬元）等語。
⒉原告對被告之上開抗辯則主張附表一編號3 支票係因被告遲延提示而不獲兌現，不可歸責於伊，伊自不負清償責任。惟查，原告先後持附表一編號1 、2 支票向被告調借現款，上開2 紙支票分別於97年6 月2 日、97年8 月5 日提示均不獲兌現，足見發票人之財務狀況於斯時已呈現困境，而附表一編號3 支票發票人亦為上開2 紙支票之發票人，且金額均為35萬元，而編號3 支票之到期日97年9 月2日，距前開支票退票日97年8 月5 日不及1 月（僅27日），縱被告遵期提示，該支票是否必能兌現給付，亦未可知；原告又未能舉證證明被告如遵期提示必獲兌現，或票據債務人陷於財務困難係發生於支票到期日之後至其提示日前之期間，自難謂上開附表一編號3 支票之未獲兌現，係可歸責於被告遲延提示所致。至原告主張被告與其債務人莊雅棠就上開票款曾約定新到期日，即與其成立新的借款債務，伊已免責云云，然此為被告所否認，原告僅空言主張，亦未舉證以實其說，難認其上開主張為真。是原告就附表一編號3 支票所表彰面額35萬元之借款債務既未償還，自仍應對被告負清償之責。
⒊原告復主張附表一編號2 之支票退票後，被告陸續接受莊雅棠代償債務，並將原支票交由發票人取回，即表示免除其債務清償責任云云，惟查：
①按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者依民法第300 條之規定其債務於契約成立時即移轉該第三人，原債務人脫離債務關係；後者為第三人加入債務關係，與原債務人併負同一之債務，原債務人並未脫離債務關係，應與該第三人就其債務連帶負責（最高法院49年台上字第2090號判例、85年度台上字第1168號判決意旨參照）；究係免責或併存的債務承擔，應視債權人於訂約時有否使原債務人免除債務之意思及契約之內容而定。
②查本件證人莊雅棠之所以向被告清償其對原告所負之借款債務，乃係依原告指示及要求應逕向被告清償等情，有證人莊雅棠於本院審理中證稱：伊大約是於95、96年間向原告借款70萬元，伊原先是簽發1 張面額70萬元支票予原告，嗣應原告要求開成2 張，所以伊改簽發2 張各35萬元之支票交付原告，上開2 張各35萬元之支票並沒有兌現。而原告告訴伊，其借給伊的錢是向一位代書借款，原告向代書借款約定的利息為月息1 分半（即1 萬元150 元），而伊向原告借款利息則為月息6 分（即1 萬元600 元利息），伊至97年底已無力支付原告借款利息，原告遂要求伊把錢拿去還給代書，有多少就還多少。伊於97年去見代書（即被告）時，約拿了5 、6 萬元還給被告，但被告有向伊詢問為何原告借的錢，卻由伊來還錢，伊向被告說明以後這個錢就由伊來支付，利息少算點，但被告說其又不認識伊，如果伊要幫他付的話就幫他付。當次伊是付現金，之後就用匯款；伊並不認識被告，是原告叫伊把欠他的錢直接還給被告（代書）。此後伊於97年9 月、10月間又陸續匯入2 筆總共11萬9,800 元給代書，因被告有說如果伊要為原告代付利息，其沒有意見；至於被告為何於半年後才將上開97年9 月2 日支票軋入銀行原因，可能係因為伊給付被告11萬9,800 元，已足夠抵充被告向原告收取的1 分半利息等語明確（見本院卷第66頁背面至68頁）。由上開證人莊雅棠所述，其僅係單純依原告指示將其對於原告所負債務直接向被告清償，被告並無與莊雅棠或原告達成使原告免除債務之約定（即免責的債務承擔），自不因莊雅棠之代償而使原告脫離與被告間債務關係；易言之，被告並未與證人約定有使其債務人即被告免除債務之意思，莊雅棠自願向被告清償原告債務以減少其自身債務，充其量應解為係莊雅棠加入債務關係，與原告併負同一債務之併存的債務承擔，是原告並未脫離債務關係。本件原告既主張其債務已因莊雅棠承擔而不存在，就被告有意使其債務消滅之事實，自應負責舉證。茲本件被告自始主張伊不曾同意放棄對原告追償，而原告於本件辯論終結前亦未能舉證證明被告有免除其債務之意思，揆諸前述，尚難謂原告已脫免其債務之清償責任。是原告主張其借款債務已因莊雅棠承擔而消滅云云，自不可採。原告復主張被告接受莊雅棠簽發之本票而任由其取回支票，喪失支票之持有，對其之票據債務已解消云云，然本件附表一編號2 支票所表彰者乃以票據調借現金之借款債務已如前述，縱被告持有附表一編號2 支票借款金額，雖因莊雅棠部分清償及以附表二之本票擔保，而被取回支票喪失票據之持有，然該30萬元之借款於未清償完畢前，原告對被告所負借款債務尚未解消。
（三）綜上，本件原告確與被告間有借貸關係存在，俱如前述，莊雅棠另於97年9 月4 日、97年10月14日、98年1 月22日為代原告清償，分別匯款6 萬800 元（其中5 萬元清償本金，1 萬800 元為利息）、5 萬9,000 元（其中5 萬元清償本金，9,000 元為利息）、5 萬元（清償本金）予被告，代被告清償部分借款後，原告尚欠被告借款本金債務50萬元（35萬元＋30萬元－15萬元＝50萬元），再扣除被告同意扣抵兩造於97年7 月9 日會算因支票退票需扣減預付利息等之金額2 萬500 元（見本院卷第38、90、109 頁背面）後，原告迄今尚欠被告借款本金47萬9,500 元（至被告主張原告另有積欠其自97年10月起利息部分，惟此利息債權並未於抵押權設定契約書中約定為擔保範圍內，此觀抵押權設定契約書中利息欄記載「無」自明，自非抵押權擔保效力所及，附此敘明）。準此，原告就其主張系爭抵押權設定擔保之債權不存在，並未就其有利於己之事實為舉證，徒以與被告間無抵押債務存在，空言指稱該抵押權之設定擔保債權亦不存在，委不足採。
四、綜上所述，原告確有持支票而向被告借貸，並設定系爭之抵押權以為擔保，且原告先後所持附表一編號1 、2 所示2 紙支票即97年6 月2 日35萬元、同年8 月5 日35萬元向被告借款亦係於系爭抵押權權利存續期間（即95年8 月11日起至105 年8 月10日）內所生，上開借款尚積欠47萬9,500 元未償且為抵押權所擔保之債權。則原告既對被告負有47萬9,500
元借款債務，而系爭130 萬元抵押權之設定，既是為保障該債權獲得清償，故於原告未清償前，該抵押權仍有效存在，是原告陳稱並無債權存在，而要求塗銷系爭抵押權之請求，於法即有不合，應予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 103 年 6 月 13 日民事第二庭 法 官 林文慧
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 16 日書記官 陳秀鳳
附表一：支票
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│編│發票日 │票號 │ 金額 │發票人 │付款人 │背書人│
│號│ │ │（新臺幣）│ │ │ │
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│1 │97年6 月2 日│0000000 │35萬元 │鉅準企業股份│華南銀行 │林弘青│
│ │ │ │ │有限公司 │樟樹灣分行│ │
│ │ │ │ │莊雅棠 │ │ │
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│2 │97年8 月5日 │0000000 │35萬元 │鉅準企業股份│華南銀行 │林弘青│
│ │ │ │ │有限公司 │樟樹灣分行│ │
│ │ │ │ │莊雅棠 │ │ │
├─┼──────┼────┼─────┼──────┼─────┼───┤
│3 │97年9 月2 日│0000000 │35萬元 │鉅準企業股份│華南銀行 │林弘青│
│ │ │ │ │有限公司 │樟樹灣分行│ │
│ │ │ │ │莊雅棠 │ │ │
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附表二：本票
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│編│發票日 │票號 │ 金額 │發票人 │
│號│ │ │（新臺幣）│ │
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│1 │97年8 月6日 │CH 0000000│30萬元 │準爵國際貿易股份有限公司│
│ │ │ │ │莊雅棠 │
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