臺灣桃園地方法院103年度重訴字第192號

• 裁判案由: 履行保證責任
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 105 年 11 月 30 日
• 法官: 呂綺珍
• 當事人: 台灣電力股份有限公司、華東電力股份有限公司

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第192號原　　　告　台灣電力股份有限公司
法定代理人　朱文成
訴訟代理人　趙令志
陳玫瑰律師
黃朗倩律師
被　　　告　華東電力股份有限公司
法定代理人　楊振成
訴訟代理人　李怡卿律師
參　加　人　任順律師即榮電股份有限公司破產管理人
訴訟代理人　羅文謹律師
上列當事人間請求履行保證責任事件，本院於中華民國105 年9
月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒佰肆拾叁萬肆仟陸佰伍拾貳元，及自民國一○三年五月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰肆拾柒萬捌仟貳佰壹拾柒元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣柒佰肆拾叁萬肆仟陸佰伍拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告之法定代理人已變更為朱文成，此有經濟部民國105 年8 月5 日經人字第10500065170 號函、原告公司105 年8 月10日電人字第1050015649號函等件在卷可稽（見本院卷二第235 至236 頁），經其聲明承受訴訟（見本院卷二第233 至234 頁），核無不合，應先敘明。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1
項定有明文。又民事訴訟法第58條第1 項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度台抗字第414 號裁定意旨可參）。查，本件原告主張訴外人榮電股份有限公司（下稱榮電公司）於100 年6 月間因承攬工程，嗣因聲請破產無法繼續履約，而請求被告負連帶保證責任，為被告所否認，辯稱本件保證責任並未發生，原告請求賠償之金額不實。依此以言，榮電公司將因本件訴訟被告敗訴之結果，喪失其就所承攬工程得以對原告主張權利之可能，堪認榮電公司就本件訴訟有法律上之利害關係。
三、又法院為破產宣告時，破產人對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權，由法院選任之破產管理人占有管理之，此參破產法第75條、第88條規定自明。是對於應屬破產財團之財產涉訟時，應由有管理權之破產管理人實施訴訟，其當事人始為適格。查，榮電公司經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於103 年3 月20日以101 年度破字第45號裁定宣告破產，並於同年4 月11日選任任順律師為該公司之破產管理人，此有該裁定附卷可參（見本院卷一第193 頁），故任順律師以其為榮電公司破產管理人身分，為輔助被告而聲請參加訴訟（見本院卷一第192 頁），即應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人榮電公司邀被告為連帶保證廠商，於100
年6 月10日與伊簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭承攬契約），約定由榮電公司以新臺幣（下同）1 億6,650 萬元承攬伊之「桃園區營業處100 年乙工區配電外線工程」（下稱系爭工程）。嗣榮電公司破產無法繼續履約，系爭工程因可歸責於榮電公司之事由而終止，榮電公司及被告依系爭承攬契約第23條第2 項約定即應負連帶賠償責任。茲經伊結算並扣抵其他營業區之工程款後，榮電公司迄今猶欠743 萬4,652
元並未清償，為此爰依系爭承攬契約之法律關係，請求被告如數給付及加計法定遲延利息等語。並聲明求為判決：被告應給付原告743 萬4,652 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊否認原告所主張應清償之金額數額真正。原告明知伊係有能力且有意願接續系爭工程之廠商，詎竟要求伊提出協議事項，否則即拒絕伊進場施工，致伊無法履行保證義務。榮電公司先前即曾發生電纜遭下包竊取變賣之情形（下稱桃配402 案），詎原告竟在榮電公司停工後持續發料，也不積極追討，甚至又未收回部分工程，反而在101 年3 月之後陸續交辦工程予榮電公司，放任損害擴大，自屬有可歸責之事由，就供料未退及於其罰款部分均有可歸責於原告之事由。再者，榮電公司雖曾就桃配402 案與原告達成扣款協議，惟伊應允擔任連帶保證人在後，自不受上開扣款協議所拘束，伊得主張加以抵銷。系爭承攬契約之履約保證金，應按完工比例加以退還，原告既已沒收履約保證金，伊自得用以抵扣工程款，縱令伊應補繳，亦僅應按比例補繳2,182,520 元即可等語，資為抗辯，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，並願供擔保，請准宣告假執行。
三、參加人則以：臺北地院102 年度司促字第32607 號支付命令（下稱系爭支付命令）因未合法送達予清算人，業經該院撤銷系爭支付命令確定證明書。原告不得在未提出相關材料價值計算資料之下，恣意扣抵伊之工程款。縱令伊因財務吃緊以致工程延宕，惟伊既已於101 年5 月28日發函通知原告，請求具有履約能力之被告續負施作系爭工程之義務，詎原告竟一再拒絕受領，對於損害之擴大自難認毫無過失。另外，原告疏於監督管理供料返還問題，反而在本件停工後繼續供料，且未完工案件件數達於總交辦件數20﹪以上，卻仍繼續交辦工程予伊之下包商，並將因此所生損害轉嫁予伊，自非公允等語。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、原告於100 年6 月10日與訴外人榮電公司簽定系爭承攬契約，由榮電公司以被告為連帶保證人，出面承攬原告桃園區營業處100 年乙工區配電外線工程，承攬金額為158,571,429
元，按實作工程數量結算。
㈡、榮電公司於101 年8 月間向臺北地院聲請破產。
㈢、被告曾先後於101 年6 月7 日、同年月14日發函向原告聲請召集會議說明保證責任範圍，並請求原告協助儘速通知施工地點並交付台電供料、圖面，惟原告於101 年6 月15日仍未依函交付配電工程所需之材料、施作圖面。
㈣、原告以102 年2 月8 日電業字第1028009877號函終止系爭契約。
㈤、榮電公司尚有原告桃園區營業處102 年6 月27日桃園字第1028055629號函所示工程款304 萬2534元，以及103 年4 月10日電業字第1038019317號函所示工程款各2,214 元、565,307 元、958,549 元、431,756 元、891,437 元（以上合計2,849,263 元）、3,858,148 元、3,893,551 元、1,115,423
元，並未領取。
㈥、榮電公司前依系爭契約投標須知第二十、㈠、⒈與附註二十-1所規定之履約保證金為1400萬元，另依上開投標須知第二十、㈠、⒉規定，因榮電公司係提出履約及賠償連帶保證廠商之得標廠商，故減半繳納履約保證金為700 萬元。
五、本件爭點：
㈠、原告主張榮電公司依系爭契約經以尚未領取之工程款27,518,564元，扣除供料未退金額32,171,211元、契約罰款10,522,654元、代墊材料試送費18,270元、追繳減收履約保證金7,000,000 元後，並以其他區工程款報酬加以扣抵後，尚應再給付其7,434,652 元，有無理由？
㈡、如有，原告依系爭契約請求被告應連帶負責給付上開金額，有無理由？
六、原告主張榮電公司依系爭契約經以尚未領取之工程款27,518,564元，扣除供料未退金額32,171,211元、契約罰款10,522,654元、代墊材料試送費18,270元、追繳減收履約保證金7,000,000 元後，並以其他區工程款報酬加以扣抵後，尚應再給付其7,434,652 元，有無理由？
㈠、榮電公司就系爭工程尚未領取之工程款數額究為若干？
⒈按「契約總價：新臺幣壹億伍仟捌佰伍拾柒萬壹仟肆佰貳拾玖元整。……。⒈內容詳詳細價目表。⒉本工程契約總價按實做工程數量結算」、「乙方（按：指榮電公司）履約有下列各款之一情形者，甲方（按：指原告）得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。……有破產或其他重大情事，無法繼續或無正當理由而拒絕履行本契約者。……」、「前項情形，乙方接獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，對已施作完成之工作項目及數量，應配合甲方辦理結算，並拍照存證，乙方不配合辦理時，甲方得逕行辦理結算。……」，系爭承攬契約第4 條、第24條第2 項第2 款、第3 項前段分別定有明文。
⒉榮電公司前因臺北地院103 年3 月21日北院木民戊101 破45字第1030005118號函囑託，經臺北市政府於同年4 月9 日以府產業商字第10382521400 號辦理破產登記等情，業經本院依職權調取榮電公司之破產登記資料確認無誤，此有公司登記表影像檔資料查詢清單及榮電公司上載「廢止登記」及「破產登記」之變更登記表足證。是依系爭承攬契約之約定，因榮電公司已破產，原告即取得該約第24條第24條第2 項之約定終止權（見本院卷一第15頁反面），應無爭議。原告嗣亦確有以該公司102 年2 月8 日電業字第1028009877號函行使上開約定終止權，並單方終止系爭承攬契約，此有原告上開字號函文在卷可參（見本院卷一第20頁），並為兩造所不爭。依此，本件系爭承攬契約既經原告單方行使約定終止權而向後失其效力，則依該契約第24條第2 項第2 款及第3 項前段之約定，被告於接獲終止契約通知後，自應配合原告辦理結算已施作完成之工程項目及數量。
⒊按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院92年度台上字第2374號判決意旨可參）。查，本件由系爭承攬契約第24條第3 項前段約定：「乙方不配合辦理時，甲方得逕行辦理結算」等語，因榮電公司若不配合辦理，原告仍得逕行辦理結算，由是已可見榮電公司之配合辦理與否，並非辦理系爭工程結算之必要要件；而原告與榮電公司於當初簽立系爭承攬契約時，既已慮及假設發生榮電公司日後未能配合辦理結算之情況下，究應要以何種方式進行結算加以約定，揆諸前開說明，法院自不得捨當事人之特別約定而不用之理。茲因原告以前揭函文終止系爭承攬契約後（見本院卷一第20頁），始終未見榮電公司前來配合進行結算乙節，此由徵諸原告所提出該公司102 年6 月27日桃園字第1028055629號函，上載：「旨述工程未於催告期限內改善違約事項，已於102 年2 月8 日契約終止（102 年2 月8
日電業字第10 28009877 號函諒達）。依工程採購承攬契約第24條第3 項規定，乙方接獲終止或解除契約通知後，應配合甲方辦理結算，乙方不配合辦理時，甲方得逕行辦理結算」等語（見本院卷一第21頁）；以及原告公司桃園營業處102 年10月28日桃園字第1021123080號函，上載：「本處多次函（101 年7 月5 日D 桃園字第10106005811 號、101 年7
月12日D 桃園字第10107003821 號、101 年7 月18日D 桃園字第10106003081 號、101 年11月13日D 桃園字第00000000000 號、102 年3 月1 日桃園字第1021111087號、102 年4
月12日桃園字第1021112793號、102 年8 月9 日桃園字第0000000000號等函諒達）請榮電公司及貴公司儘速派員辦理驗收結算，及對結算結果倘有疑義可派員至本處核對釐清，均未蒙配合辦理。……」各等語即明（見本院卷一第第57頁）。是以，榮電公司或被告在接獲原告終止系爭承攬契約後，既均不依約前來配合原告進行結算，則依系爭承攬契約第24條第3 項之規定，原告在榮電公司拒不配合辦理核算之情況下所逕自完成之結算結果，自當仍可發生結算之效力。被告身為榮電公司之連帶保證廠商，且有在系爭承攬契約上加以簽名，亦應同受上開結算效力及結果所拘束，則屬當然。
⒋關於原告究係如何結算出榮電公司在本件系爭工程之工程款27,518,564元乙節，業據原告提出102 年9 月之結算驗收證明書1 本（外放）、系爭工程結算驗收之代收工程款表（下稱系爭待收工程款表）以及資料光碟為證（見本院卷二第4
至5 頁、第160 頁後附證物袋），並已為被告於本院最後言詞辯論期日不爭執（見本院卷二第248 頁）。就此以言：
⑴、經本院當庭勘驗前開代收工程款表各該批號所列之工程款核算單（見本院卷二第4 頁以下），業已確認除批次100
-B074 、100-B152、100-B158、100-B168等項外，其餘批號上所載之一般罰款、工安罰款、未稅工程款等項目，確實均與上揭代收工程表之記載內容相符，此有本院當庭製作之勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院卷二第49頁反面至第52頁反面）。而前揭批次100-B074、100-B152、100-B158之所以會有金額不符之情形，純係因關於驗收扣款金額部分其小數點有無進位與否之問題，惟批次100-B074、100
-B152 、100-B158，依工程款核算單上載工程款各為1,028,708 元、384,591 元、408,951 元，而須扣除之驗收扣款則各為442 、508 、1404，未付之工程款金額即各為1,028,266 、384,591 、408,951 元，此有原告所提出之100 年度乙丙式工程結算明細表共3 份可稽（見本院卷二第109 至116 頁），經核亦與原告所提出之代收工程款表一致。至關於批次100-B168部分，亦經原告提出乙式配電工程款統計表（代報銷單）及100 年乙工區配電外線工程『工程安全衛生設施費』金額結算明細表各1 份為證（見本院卷二第121 頁正反面），經核屬相符，堪認原告以上開結算驗收證明書及代收工程款表所結算之榮電公司未領工程款，應屬有據。
⑵、其次，觀諸由原告所提出系爭待收工程款表（見本院卷二第4 至5 頁），其上已有明白具體列出榮電公司在系爭工程中尚未請領工程款之工程批號，大別為未付工程款批次，以及轉帳存款批次兩大類。其中前者係指尚未開立發票之未付工程款，後者係指雖有開立發票、但仍未支付之工程款。前者包括：①、編號100-B052、B056、B062、B065～69、B072～168 、B503～B507，②、桃擴124 在內；後者所指：③、轉提存款批次，則分別為100-B046、B049、B0 61 、B070、B502、B902。以上各項金額分別為24,946,504元（即上開①部分）、1,824,258 元（即上開②部分）、747,802 元（即上開③部分），經加總後即為本件榮電公司尚未向原告領取之工程款總額（包含未開及已開發票部分在內）共27,518,564【計算式：24,946,504＋1,824,258 ＋747,802 ＝27,518,564】。是經本院逐一加總計算系爭待收工程款表上所列各該批號之工程款金額後，非但足以確定本件榮電公司可得向原告領取工程款之工程批次，有如上述所列①、②、③等部分，且其加總後之金額亦確實為27,518,564元無誤。
⑶、再者，系爭待收工程款表上所記載總工程款為54,565,328元，扣除已開發票工程款18,412,855元後，尚餘未開發票工程款（即尚未經榮電公司請款部分之工程款）之36,152,473元，核與本件原告上開⑵、所主張榮電尚未領取之工程款27,518,564元二者間，雖然係存有8,633,909 元之差額（見本院卷二第5 頁）。就此部分之差額而言，原告於本院審理時已明白陳稱：「榮電公司當初在桃園包了很多案件，桃配402 也是榮電公司的承攬工程之一，後來因為桃配402 發生掉料，在本件工程中，台電即與榮電公司、被告，談定關於桃配402 因為掉料所生之損害，要由本件工程報酬加以扣款，當初三方間均有同意」等語（見本院卷二第209 頁反面），並所提出桃配402 工程扣款明細資料（下稱桃配402 案扣款明細）1 份為證（見本院卷二第242 頁）。因本院99年度重訴字第382 號民事判決書關於榮電公司電纜失竊扣款金額明細表（見本院卷一第228 頁反面），同樣也有列出「⒏100 年度乙工區配電外線工程」等語，是應再予審酌者，厥為於計算本件榮電公司所尚未請領之工程款時，究竟有無在本院99年度重訴字第382
號民事判決後，又再重複扣除桃配402 案賠償金額之情形。就此以言，關於本院卷一第228 頁反面所指，在99年重訴字第382 號民事判決中，所認定電纜失竊扣款金額明細表⒏部分，其扣款之具體批號工程詳如本院卷二第242 頁所列，而經參互逐一比對本院卷二第4 ～5 頁之系爭待收工程款表，以及同卷第242 頁之明細資料，復清楚可見本院卷二第4 ～5 頁系爭待收工程款表所請求之27,518,564元（即前述①、②、③），其具體各項工程批次號碼或金額，與本院卷二第242 頁所列桃配402 扣款明細，二者並不相同，循此自堪認而堪認本院99年度重訴字第382 號民事判決中經原告扣除榮電公司之電纜失竊金額，要與本件所請求之工程款並不相同，並無重複扣款之問題。
⑷、另依原告公司桃園區營業處101 年7 月6 日D 桃園字第10106005681 號函說明欄及部分，也分別明白記載：「……，已說明旨述工程電纜失竊工程款扣款案，於101 年8 月前扣足」、「查旨述工程電纜失竊工程款扣款案，迄今已辦理扣抵工程款計新台幣70,725,745元（未稅），尚缺新台幣30,409,678元（未稅），為確保本公司債權，及避免影響連帶保證廠商接辦意願，本處將由貴公司已施做未請領工程款中，一次扣足」等語（見本院卷一第68頁），並有該函所附桃配402 工程電纜失竊按扣款明細表1 份在卷（見本院卷一第69頁）。經逐一核計桃配402 案扣款明細，其中「未開發票」欄所載批號之金額，並加計罰款4,000 元後，確實即為8,633,909 元無誤【計算式：8,629,909 ＋4,000 ＝8,633,909 ，批號範圍係自100-B042～B045、B047、B048、B050、B051、B053～55、B057～B060、B063、B064、B068、B071、B076等在內，見本院卷二第242 頁】。是如以系爭工程整體觀察，榮電公司因承攬系爭工程總共可得請領之總工程款，經扣除其已領部分工程款，以及扣除原告所主張以桃配402 案扣抵之金額後，計算之結果仍為27,518,564元無誤。從而，原告就榮電公司尚未領取工程款之金額計算結論，應屬真正。
⒌被告一度抗辯：依照原證43的光碟資料，尚有批號100-B046工程款207875元，批號100-B049工程款209638元、罰款300
元並未記入未領取工程款內（見本院卷二第200 頁），嗣則已表示無意見等語（見本院卷二第214 頁）。惟為原告所否認，並主張：批號100-B046、100-B049，業經列入原證43「100 以外代付工程款」第一、二項等語。查，原告於系爭工程結算驗收之待收工程款之轉提存款中，確已有將批號100
-B046 、100-B049金額列入，此由觀之原告所列轉提存款內之記載即明（見本院卷二第5 頁），並經本院當庭勘驗確認無誤，有本院所製勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院卷二第52頁反面），足見被告就此所為之質疑，尚非有據，不足為取。
⒍被告再抗辯：原告應就桃配402 案之發生自行負責。系爭工程既遭原告為桃配402 案而從中扣抵1 千餘萬元，因該部分金額屬於系爭工程之未付工程款，伊自得以此主張抵銷之云云。另外，參加人則以：原告如欲主張以桃配402 案之損害主張抵銷，自應由原告就此負舉證責任；關於桃配402 案之紛爭，現既仍在訟爭中，原告自不能逕行主張抵扣云云。惟均為原告所否認，並稱：其係基於與被告及榮電公司之協議而在系爭工程之工程款中扣抵桃配402 案之款項等語。經查：
⑴、首先，榮電公司曾以99年8 月12日099 榮力字第1548號書函（下稱99年8 月12日書函）通知原告，其主旨欄業已載明：「就『桃配402 號武陵D/S 新設16饋線電器工程電纜失竊案』於法律賠償責任歸屬未確定前，敬請同意依暫先扣款方式扣款，請查照」等語，而其說明欄記載：「惟查，本件電纜失竊案相關法律責任與損害金額，均尚未經司法程序確定釐清，理論上責任歸屬尚未確認，本公司實無義務賠償上開金額。惟本公司為避免電纜失竊案雙方責任未釐清前，台電公司擅逕扣抵尚未支付之其他工程估驗款，致本公司營運困難。乃基於桃園區營業處之要求，本著和諧平和處理原則，提出暫先扣款方案，俟電纜失竊案經由司法判決確定責任歸屬時，再依判決內容決定本公司是否有賠償義務及賠償金額若干？以此方式釐清上開爭議。……」，另說明欄記載：「經雙方多次協商，榮電公司願在101 年8 月前，建議依下列暫先扣款方案執行：⒈建請台電公司以本公司所承攬桃園區營業處『99年甲工區配電外線工程』，及『99年以供區配電管路工程』之尚未支付工程款，由每批請領工程款扣款20﹪。⒉不足部分由榮電公司承諾同意由進行中之『核四龍門專案』工程之可領工程款或累計保留款項下抵扣；惟本公司有承攬貴公司100 年配電工程時，則改由配電工程工程款中替代抵扣，並以承攬桃園營業區處工程部分優先處理」等語在卷（見本院卷第58頁正反面）。參諸原告於本院言詞辯論時主張：「依據被告所提出之被證6 ，扣款的方案是榮電提出的，其中第2 項載明扣抵方案」、「從榮電函文之後，台電公司就依照函文進行扣抵，可見雙方就扣抵有合意」各等語（見本院卷二第218 頁反面、第219 頁），堪認榮電公司當初確係在原告桃園區營業處之要求下，自行提出前揭之暫先扣款方案，並以此要約之意思表示，表明其雖同意暫先扣款，但在司法判決確定前，並不承認其當然終局負有桃配402 案之債務存在，且與原告約定扣款期限至101
年8 月以前為止。
⑵、其次，榮電公司既已先以前揭99年8 月12日書函，向原告表明扣款方案內容以及將該方案付諸執行之意願，則該書函之非對話意思表示於送達原告後，因原告確有依榮電公司之方案而進行扣款之客觀行為，自堪認原告確已就榮電公司對外發出同意暫先扣款之要約意思表示加以承諾無誤，此由徵諸原告公司桃園區營業處101 年7 月6 日D 桃園字第10106005681 號函，上載：「依貴公司99年8 月12日099 榮力字第1548號函所提扣款方案，及本處99年8 月23日D 桃園字第09908004481 號函，已說明旨述工程電纜失竊工程款扣款案，於101 年8 月前扣足，且不因扣款而影響貴公司所承攬工程品質及工進，合先敘明」等語（見本院卷一第68頁），益徵明灼。
⑶、況且，依卷附原告公司桃園營業處101 年7 月6 日D 桃園字第10106005681 號函，其主旨欄及說明欄已分別開宗明義記載：「有關貴公司要求降低扣款比例或暫緩扣款『桃配402 武陵D/S 新設16饋線電氣工程電纜失竊案』工程款乙案，復如說明，請查照」、「復貴公司101 年6 月15日新店水尾郵局新店水尾存證號碼000137郵局存證信函」等語（見本院卷一第87頁），亦可反面推知榮電公司確已與原告公司就桃配402 案扣款達成協議。苟非如此，原告與榮電公司既無達成扣款協議之意思表示合致，榮電公司又何必畫蛇添足，更行出具前開新店水尾郵局存證信函予原告公司要求「降低」或「暫緩」扣款？足見原告與榮電公司彼此間確有就桃配402 案成立暫先扣款約定之協議，應屬明確。參加人雖以99年8 月12日書函作成時，系爭承攬契約尚未成立，且具體扣款比例也沒有約定，故該書函並非屬意思表示，至多僅係意向表達而已云云，資以為辯，惟本院審酌99年8 月12日書函業已逐一載明暫先扣款之比例、對象、金額、乃至於扣款之期限，甚且也已清楚記載該暫先扣款之效果，並不當然表示榮電公司承認確有桃配402 案之賠償義務存在，顯見該99年8 月12日書函之表示行為法律效果，確非出於法律規定而來，則該99年8 月12日書函之性質，自非單純僅係屬觀念通知之準法律行為，而已屬榮電公司企以發生暫先扣款法律效果之法律行為。從而，參加人就此所為之主張，核與其自身與原告公司間往來之回覆內容不符，顯非事實，並非有據，尚不足採。
⑷、再者，原告與榮電公司彼此間既已有暫先扣款之協議，且雙方所約定同意暫先扣款之時間範圍，乃係以101 年8 月以前，以榮電公司所承攬原告包含本案系爭工程在內之各地營業區工程，因此所得尚未支付工程款或累計保留款項作為暫扣款之標的。則原告就上開時間以及工程名稱之範圍內，因與榮電公司達成暫先扣款之協議，即已取得可以行使扣抵之形成權，一經原告依該暫先扣款協議行使扣抵權，即可發生債務抵銷之法律效果。縱令原告與榮電公司就桃配402 案之賠償責任歸屬事後確定，不論最後終局確定之結果究係應由原告單獨負擔所受損害之賠償責任，抑或係應由榮電公司加以負責，充其量僅係原告與榮電公司事後應如何就該暫先扣款協議另外進行交互計算之問題而已，並不影響原告與榮電公司彼此間所為暫先扣款協議之約定效力。蓋原告與榮電公司雙方，當初就是基於不論桃配402 案之損害賠償義務存否之前提下，相互達成由榮電公司同意原告暫先扣款之協議，自不能因此倒果為因，改以事後確認損害賠償義務存否之結果，反而推翻當初原告與榮電公司所為「暫先扣款」協議之法律上效力，甚至進而以此阻擋原告在本件中進行結算之結果，造成法律適用上之不安定。從而，被告抗辯桃配402 案應由原告自行負責，不應再行扣款云云，以及參加人抗辯必須待另案確定桃配402 案之賠償數額後，才能確定本件榮電公司應受扣款之金額究為若干云云，俱係將原告與榮電公司彼此間之暫先扣款協議效力，以及桃配402 案事後終局結算損害賠償義務之結果，相互混淆，均非有據，不足為取。
⒎被告復抗辯：榮電公司隱匿其與原告間之暫時扣款協議，以致工程款遭抵扣而無法繼續進行工程，因伊係在扣款協議後始同意擔任履約保證人，自無庸受桃配402 案之扣抵協議所拘束云云。經查：
⑴、迄至本院言詞辯論終結時為止，被告始終並未就其上開所辯提出法律上之依據加以說明，則其主張是否有據，已非無疑。
⑵、況按當事人約定一方對於他方於一定擔保事故發生時，即應為一定之給付者，稱為擔保契約。此項契約具有獨立性，於擔保事故發生時，擔保人即負有給付之義務，不以主債務有效成立為必要，自不得主張主債務人所有之抗辯，此與民法上之保證契約具有從屬性或補充性者不同（最高法院97年度台上字第838 號判決意旨參照）。查，依系爭承攬契約第23條第2 項前段約定：「連帶保證廠商應保證乙方完全履行本契約規定之義務，並隨工期延長或工程變更而自動延續其保證責任，乙方如有不能履約之情事，連帶保證廠商應即續負履行義務。……」等語（見本院卷一第15頁），被告既為榮電公司之連帶保證廠商，並以前揭約定保證榮電公司完全履行系爭承攬契約之義務，則在榮電公司無法履行系爭承攬契約義務時，因其當初所擔保之事故發生，揆諸前開最高法院判決意旨，被告自應負賠償責任。至被告當初所擔保之事故，究竟如何發生、發生之原因是否可歸責於榮電公司、或是否為被告於承諾擔任履約保證人時所得預見等等諸節，均不因此影響其因履約保證契約之約定對外對原告所負擔之義務內容，至多僅係被告與榮電公司內部間之求償問題。是被告以其係在暫先扣款協議後始行擔任履約保證人為由，拒絕履行連帶保證責任云云，於法無據，並不可採。
⒏據此以言，原告主張系爭工程之總工程款為54,565,328元，扣除已開發票工程款18,412,855元後，尚餘未開發票工程款（即尚未經榮電公司請款部分之工程款）之36,152,4 73 元部分，經原告再依上述暫先扣款協議之約定，由原告扣款其中8,633,909 元之桃配402 案扣款（見本院卷二第5 頁、細目則見本院卷二第242 頁未開發票部分），因而僅有賸餘工程款27,518,564元等情，應為真正，可以採信。
㈡、關於榮電公司在其他營業區之未領工程款金額究為若干乙節：
⒈觀諸原告公司桃園營業處102 年6 月27日桃園字第1028055629號函，其說明欄第三項業已記載：「又100 年乙、丙工區配電管路工程，分別於101 年11月21日及101 年12月4 日終止契約，經本處逕行結算並扣抵違約相關款項……，二件工程尚有待付工程款合計1,534 萬1,583 元，及桃擴936 待付工程款78萬4,417 元、桃擴945 待付工程款43萬951 元、99乙管待付工程款24萬9,816 元，以上工程待付工程款總計1,680 萬6,767 元，依102 年4 月25日榮電公司承攬本處『99甲外線工程』、『100 甲、乙外線工程』後續處理協調會，會議結論第㈡項：『……，依本處擬向貴公司求償各工程契約（即99外、100 甲外、100 乙外）之債權金額比例分攤抵扣，……』。旨述工程依債權金額比例分攤抵扣核算後，分攤抵扣金額為304 萬2,534 元，……」等語（見本院卷一第21頁正反面），且為被告所不爭執（見本院卷二第15頁反面）。從而，榮電公司就上述①「99甲外線工程」、②「100 甲、乙外線工程」等工程，仍有304 萬2,534 元工程款尚未領取之事實，應可認定。
⒉其次，原告102 年12月5 日電業字第1028111843號函，其中說明欄第二項記載：「……，上述貴公司應給付之款項，本公司將自本函送達之日起，由貴公司承攬之臺北南區營業處『100 年管中管、光纜工程』未給付之工程款3 萬3,425
元、臺北北區營業處『99年乙工區配電外線工程』保固保證金餘款27萬9,266 元、臺北西區營業處『99年乙工區配電外線工程』履約保證金30萬元、未給付之工程款111 萬4,011
元、『99年丙工區配電外線工程』履約保證金30萬元、未給付之工程款6 萬3,156 元、『99年丙工區第二批零星配電外線工程』未給付之工程款2,723 元、新竹區營業處『新供704 竹北縣治三期（第二標）管路預埋工程』未給付之工程款7 萬5,165 元、『100 年丙工區配電外線工程』未給付之工程尾款2 萬6,029 元、未給付之工程款57萬630 元，及苗栗區營業處『100 年甲工區配電外線工程』未給付之工程款95萬8,088 元、『苗工707 苗栗縣高速鐵路苗栗車站特定區公共設施管理預埋第二階段工程』未給付之工程款5 萬672 元、『苗工801 新竹科學園區銅鑼基地開發第一階段第五標配電管路預埋工程』未給付之工程款8 萬4,984 元，合計385
萬8,148 元（如附件）互為沖抵，逕行辦理債權抵銷」等語（見本院卷二第10頁正反面），上開金額復為被告於言詞辯論時所不爭執（見本院卷二第15頁反面）。是以，榮電公司就上開①臺北南區營業處100 年管中管、光纜工程、②臺北北區營業處99年乙工區配電外線工程、③臺北西區營業處99年乙工區配電外線工程、④99年丙工區配電外線工程、⑤99年丙工區第二批零星配電外線工程、⑥新竹區營業處新供704 竹北縣治三期（第二標）管路預埋工程、⑦100 年丙工區配電外線工程、⑧苗栗區營業處100 年甲工區配電外線工程、⑨苗工707 苗栗縣高速鐵路苗栗車站特定區公共設施管理預埋第二階段工程、⑩苗工801 新竹科學園區銅鑼基地開發第一階段第五標配電管路預埋工程等工程之未給付工程款保固保證金餘款、履約保證金等尚未向原告領取之金額，合計共385 萬8,148 元無誤。
⒊再者，原告102 年12月13日電業字第1028114173號函，其說明欄記載：「……，上述貴公司應給付之款項，本公司將自本函送達之日起，由貴公司承攬之臺北市區營業處『100
年甲工區配電管路及配電零星管線工程』未給付之工程款
389 萬3,551 元互為沖抵，逕行辦理債權抵銷，……」等語（見本院卷二第11頁），且為被告所不爭執（見本院卷二第15頁反面）。從而，榮電公司就上開臺北市區營業處100 年甲工區配電管路及配電零星管線工程，尚有389 萬3,551 元之金額並未領取，應可認定。
⒋另外，原告103 年4 月8 日電業字第1038026140號函，其說明欄第2 項記載：「……，上述由貴公司應給付之款項，本公司將自本函送達之日起，由貴公司承攬之苗栗區營業處『100 年甲工區配電外線工程』未給付之保固保證金111 萬
5,423 元互為沖抵，逕行辦理債權抵銷」等語（見本院卷二第12頁），並為被告所不爭執（見本院卷二第15頁反面）。從而，榮電公司就其所承攬之苗栗區營業處100 年甲工區配電外線工程，尚可向原告請求返還111 萬5,423 元之保固保證金，可以認定。
⒌而原告103 年4 月10日電業字第1038019317號函，其說明欄記載：「……。為確保債權，上述貴公司應給付之款項，本公司將自本函送達之日起，由貴公司承攬之新竹區營業處『97年乙工區配電外線工程』未給付之工程尾款（含工安績效費用）2,214 元、『99年度丙工區配電外線工程』未給付之工程款56萬5,307 元、『99年乙工區配電外線』未給付之保固保證金95萬8,549 元、苗栗區營業處『100 年甲工區配電外線工程』未給付之保固保證金43萬17 56 元及臺北西區營業處『100 年甲工區配電管路工程』未給付之工程款89萬1,437 元，合計284 萬9,263 元互為沖抵……」等語（見本院卷一第23頁反面），且為被告所不爭執（見本院卷二第15頁反面）。是榮電公司就其另案所承攬新竹區營業處97年乙工區配電外線工程、99年度丙工區配電外線工程、99年乙工區配電外線、苗栗營業處100 年甲工區配電外線工程、臺北西區營業處100 年甲工區配電管路工程，尚有包含工程尾款、保固保證金、未付工程款等合計共284 萬9,263 元得向原告請求。此部分事實明確，可以認定。
⒍從而，榮電公司在本案以外其他營業區之未領工程款金額，即為前述⒈、⒉、⒊、⒋、⒌所載，金額則分別各為3,042,534 元、3,858,148 元、3,893,551 元、1,115,423 元、2,849,623 元（以上合計14,758,919元）。
㈢、榮電公司或被告是否應負擔供料未退之損失？
⒈原告主張榮電公司經其供料卻未加退還，因此受有32,171,211元之損失之事實，業據其提出原告公司桃園營業處101 年11月13日D 桃園字第1011103591號函附100 乙外全部未施工、100 乙外部分施工等文件、光碟片以及依照光碟內容所製作之附表三編號443 至748 部分內容為證（見本院卷一第142 至143 頁、第178 頁、第183 至190 頁、第178 頁、第308 頁），惟為被告所否認，辯稱：否認榮電公司有在停工後仍繼續領料之情形；另原告放任榮電公司下包商前來領料，就損害之發生同樣也與有過失云云。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。次按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院20年上字第709 號、48年台上字第887 號判例意旨參照）。經查：
⑴、觀諸卷附由原告所製作之「100 年乙工區配電外線工程」罰款及供料未退案件統計表（下稱系爭案件統計表，見本院卷一第183 頁以下），其中編號443 至748 部分，均有按照批號、年度、工區別、電腦編號、施工編號、金額、交辦日期、竣工日期逐一加以填載，經核內容具體詳盡，且能與本院當庭勘驗之工程款核算單所載金額一致，有前述勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷二第49頁反面以下），就形式上觀之，已有相當程度之可信性。
⑵、況且，依照卷附榮電公司承攬本處「99甲外線工程」、「100 甲、乙外線工程」後續處理協調會102 年4 月25日會議結論所載，其中㈢、已明白提及：「榮電公司退（運）回之供料材料，並無100 年乙外材料，……」等語（見本院卷二第8 頁反面至第9 頁）。被告既已有參與上開協調會，此有其法定代理人楊振成親簽出席之報到單1 紙可證（見本院卷二第9 頁），且於會中又與原告協議並確認榮電公司並未退回本件工程之供料材料，尤無允許被告事後於訴訟中一反前詞而改變兩造已協議之結論更行主張之理。
⑶、本院衡酌一般從事業務之人，在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有從事業務之人員校對其正確性，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，且如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，故除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則即有承認其為證據之必要。而本件原告所製作之系爭案件統計表，既係本於原告員工於本案訴訟前即已陸續製作之相關文件加以計算轉登而來，揆諸前開說明，自得採為本件認定榮電公司供料未退與否之證據方法，並依此認定原告已就其所為之主張為相當程度程度之舉證。被告空言否認領料單為真正，並辯稱：原告並未具體說明電子資料中何項文件可證明有供料未退之事實云云，難認原告業盡舉證責任云云，顯非有據，為本院所不採。
⒊至被告雖一度辯稱：被告經以系爭案件統計表編號740 加以核計，發現領料及實際施工之米數有差距，原告應就此加以證明云云（見本院卷二第53頁），嗣經原告以105 年2 月19日民事陳報狀說明後（見本院卷二第106 頁反面至第108 頁），則改稱其已能核對數量內容無誤等語（見本院卷二第161 頁）。被告抗辯上開編號740 部分之數額不符云云，即非有據，不足為取。
⒋被告抗辯：原告既知榮電於101 年2 月1 日召開施工檢討會而停工，就不應該在停工後又繼續允許榮電公司的員工或其他下包前來領料，所以應該要以101 年2 月1 日作為有無領料的標準，在此之後的領料；且原告既不能證明是屬於榮電公司實質領料，就不能加以扣款云云（見本院卷二第40頁、第161 頁反面）。惟為原告所否認，並稱：榮電公司是在101 年8 月申請破產，系爭承攬契約終止時間是在102 年2 月8 日等語。經查：
⑴、系爭承攬契約，係於100 年6 月10日有效成立，並於102
年2 月8 日經原告以電業字第1028009877號函終止乙節，此為兩造所不爭執。是在100 年6 月10日至102 年2 月8
日此段期間內，縱令事後系爭承攬契約之履約狀況並不如預期，仍不當然影響系爭承攬契約之效力。從而，被告以原告明知榮電公司業已停工為由，企以主張卸免其責云云，自非有據，並不可採。
⑵、其次，觀之原告所提出100 乙外供料未退案件被證14倉庫聯（核章發料單）之光碟內容（見本院卷一第308 頁證物袋所附原證24光碟片），其上均明白顯示申請領料人均為榮電公司無誤，卷內且有領料作業流程圖1 份可參（見本院卷一第274 至276 頁）。按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定其為真正，民法第358 條第1 項既有明文，因上開倉庫聯所示申請領料人均係蓋用榮電公司用印，揆諸前開規定，自應推定上開發料單為真正，而得採為本件認定之依據。依上開發料單形式上觀之，已明白顯示原告係配合榮電公司之請求，並依工程所需及配合倉庫調度而提供材料，則被告空言辯稱原告並未舉證證明係屬榮電公司實質領料云云，核與卷內事證不符，不足為取。
⑶、依卷附工程採購投標須知附註頁，其中附註三十一-10 、記載：「年度發包工程，工量估算以一年為期，惟工程交辦或實際施作數量與用戶申請或配合政府工程需要等因素有關，預估總工程款不易精確，交辦總工程款依下列原則辦理：㈠、自開工日起未屆滿一年，而工程交辦總工程款估算達本工程契約總價（含稅）時，則停止交辦重行發包。㈡、自開工日起屆滿一年，交辦總工程款已達本工程契約總價（含稅）之80﹪時，即停止交辦重行發包；反之，自開工日起屆滿一年，交辦總工程款未達本工程契約總價（含稅）之80﹪時，經雙方同意後契約得展延，惟最長以一年為限，但展延期間工程交辦總工程款估算達本工程契約總價（含稅），即停止交辦重行發包（交辦總工程款之百分比以本公司DCIS交辦總工程金額修正後﹪為基準）。……」等語（見本院卷一第237 頁）。依此以言，原告在系爭工程開工日起未屆滿一年之期間內，只要交辦工程款並未達於系爭工程契約總價（含稅）的80﹪時，原告即應繼續履約並且仍交辦工程予榮電公司，此非但為原告本於系爭承攬契約所得行使之權利，同樣也是原告因系爭承攬契約所應負擔之義務。又豈能強人所難，勉強原告因榮電公司之履約狀況不佳而必須停止交辦任何工程予榮電公司，進而導致原告自身可能因此違反上開工程採購投標須知附註約定，甚至反而須對榮電公司負負擔務不履行損害賠償責任之風險？由是以觀，被告抗辯原告既已明知榮電公司於101 年2 月停工，卻繼續允許其下包或員工領料云云，顯然昧於系爭承攬契約之約定，不足為取。被告進而依此主張本件領料應以101 年2 月1 日為區別標準，並抗辯在此之後之領料均無庸由榮電公司或被告負責云云，亦屬無稽，不值採憑。
⑷、實則系爭承攬契約屬年度開口性合約，此為兩造所不爭執，於系爭承攬契約有效期間內，原告將工作單交與承攬商後，承攬商即得依工作單申請用料，在此過程中，可能會遭遇到諸如更改施工、無停工、待停電、缺料、配合用戶施工、待管路、待手孔提升、用戶自備基礎台、配合另案、待水溝完成、配合停車等停工原因（詳細說明如原證20所示，見本院卷一第245 至246 頁），其中關於缺料停工部分，若原告已備妥材料而可供承攬商施作時，原告即會繼續供料予承攬商，此亦為系爭承攬契約所約定關於原告負責供料之義務，是被告抗辯原告就本件附件5 所示（即本院卷二第25至27頁）編號443 至478 所顯示停工之工程繼續供料云云，顯係漏未斟酌當初工程停工係因缺料所致之因素所為抗辯，應係以管窺天，不足為取。
⒌被告又辯稱：榮電公司先前即曾發生桃配402 案之材料遭竊取盜賣情形，原告明知上情，猶在榮電公司停工後，繼續發給材料，又不加積極追討材料，放任損害擴大，原告應自行吸收損害；原告雖依約無拒絕供料之權利，但在榮電公司均已停工之狀態下，原告又知道榮電公司縱使復工即立即停工，仍持續發給材料，則其發料是否屬實，殊值懷疑；原告竟在未清償榮電公司施工狀況與領得材料是否相當的情況下，持續發料，亦有重大過失；原告於停工期間持續製作發料單，讓榮電公司得以領取各項工程材料，以致造成材料賠款高達3 千餘萬元，原告豈無圖利貪贓之嫌云云（見本院卷一第208 頁反面、卷二第54頁）。參加人則以：原告明知榮電公司已無履約能力，猶於本工程停工後繼續供料，未完工案件數已達總交半件數20﹪以上，卻仍繼續交辦工程予榮電公司之下包商，對於未退材料之損失也具有可歸責事由云云（見本院卷一第279 頁）。經查：
⑴、關於原告公司領料作業，乃係由廠商提出發料單申請，經施工部分製成發料單，由原告施工部分及倉庫部門主管核印後，交予廠商，再由廠商依發料單逕向材料部門領料等情，業據原告提出領料作業流程圖1 份可參（見本院卷一第274 頁），嗣並以104 年7 月17日民事準備五狀說明：「事實上，就供料申請部分均係由廠商提出發料單申請，該發料單一式四份，由原告施工部分及倉庫部門主管核印後，交由廠商，再由廠商依該發料單向材料部門領料。可從發料單看出來都是由榮電公司派人領料。用餘之材料，再由廠商提出收料單，由原告核印後，再由廠商將剩餘材料歸倉庫部門收料。……」等語在卷（見本院卷一第243
頁反面）。此部分事實可以認定。
⑵、被告雖以原告明知榮電公司先前已有不良紀錄，又已報停工，卻仍繼續發料予榮電公司，甚至又在未清查榮電公司施工狀況與領料情形是否相當之情形下，持續發料，造成損害擴大，足見原告契約之履行顯然與有過失云云（見本院卷一第296 頁反面）。惟依前揭系爭承攬契約契約投標須知附註31-10 之規定，可知原告按照系爭承攬契約發包工程予榮電公司施作，不單單僅係原告之契約上權利，更是原告應履行之契約上義務，已如上述，此由徵諸系爭承攬契約特定條款第2 條材料及機具⒈規定：「工程所需帶料材料以本公司『配電工程帶料發包施行要點』（如附表二）所列帶料種類，及詳細價目表所列工程什項材料為限，其餘概由甲方供給。帶料材料項目，因故部分需由甲方供給，乙方應配合甲方庫存量先行領用……」等語，益徵明白（見本院卷一第238 頁），益徵明白。是被告以此指摘原告繼續發包工程以致損害擴大而與有過失云云，所辯無非係將榮電公司履約狀況不佳之結果完全轉嫁予原告自行負擔，殊欠公允，已不可採。再者，原告是否能以榮電公司先前曾有桃配402 案之不良紀錄，即刻意限制榮電公司在本件系爭工程之領料權利乙節，綜觀系爭承攬契約及其附件之內容，始終未見原告與榮電公司就此有何特別約定，依此，原告既無權利足以限制榮電公司申請發料，且其依系爭承攬契約，又負有提供榮電公司材料之義務，則被告以此指摘原告繼續供料之行為係與有過失云云，顯非正當，不足為取。
⒍被告固再聲請依其所提出被證12「華東電力股份有限公司未依契約規定履約案件統計表」，傳喚各該批號承包商到場為證（見本院卷一第220 頁以下），企以證明事實上究係由何人領料云云（見本院卷一第241 頁），惟本院審酌不論實際到場領料之人究係何人，到場領料之人既係持榮電公司核印後之領料單前往原告公司領料，此有前揭流程圖在卷可稽，榮電公司自應就其當初核發領料單予員工或其他承包商之行為加以負責，縱令其所核發之領料單確有遭濫用之情形，此至多也僅係榮電公司內部求償問題，要與認定本件原告確有供料予榮電公司之事實無關，是認被告就此部分所為調查證據之聲請，核無必要，不應准許。
⒎按「乙方領用或租借甲方材料、機具、設備，應於憑證蓋章並由甲方檢驗人員核轉；已領或已租借之材料、機具、設備等，須妥善保管運用維護，用畢（餘）歸還時，應清整修配至規定或甲方任可知程度，於規定之合理期限內運交甲方指定處所妥當放置，否則以工期逾期論。如有浪費、遺失、背竊或非自然消耗之毀損，無法返還或修理復原時，得經甲方書面同意以相同或同等品歸還，或依下列規定折合現金賠償：……。內購設備（包括器材）照市價加10﹪按設備淨值計算」，系爭承攬契約第17條第1 項第2 款定有明文。查，本件原告雖有供料予榮電公司，卻未經榮電公司於用餘用畢後加以返還，揆諸上開約定，榮電公司自應折合現金加以賠償，從而，原告主張被告應負擔榮電公司經其供料後並未退還以致所生損失32,171,211元之事實，即屬明確，可以認定。
㈣、原告得否主張扣除契約罰款？
⒈原告主張榮電公司因逾期完工以致應受罰款之事實，業據其提出「100 年乙工區配電外線工程」罰款及供料未退案件統計表，及原證16光碟為證（見本院卷一第183 頁以下），被告對此則以：101 年6 月16日以後即不能再加給違約，而應扣除；逾期金額計算至101 年6 月15日為止，共計為0000000 元，原告逾此範圍所為之請求，並非有據云云（見本院卷二第29頁）。
⒉被告抗辯：被告無須經由原告確認其究有無施做能力，始可履行連帶保證人責任；榮電公司自101 年初即因無法繼續施工，造成工程延宕，因原告於101 年2 月間不斷催請榮電公司進場施做，被告乃於101 年5 月間與榮電公司協議，同意進場履行合約，並經榮電公司發文通知原告（被證一），惟因原告拒絕提供進場施工地點，又未交予任何施工圖面或工料，以致被告無法履行保證人義務，被告自無須負擔遲延責任云云，並提出榮電公司101 年5 月28日101 榮力字第0567號函1 份為證（本院卷一第52頁），惟為原告所否認，並稱：被告從未曾真正依約向原告提出代履行之相關書面申請，原告根本無從拒絕被告代履行之可能，被告之保證責任於榮電公司違約時，即應承擔等語（見本院卷一第306 頁）。經查：
⑴、按「連帶保證廠商應保證乙方完全履行本契約規定之義務，並隨工期延長或工程變更而自動延續其保證責任，乙方如有不能履約之情事，連帶保證廠商即續負履行義務。……」、「連帶保證廠商接辦後，應就下列事項釐清或確認，並以書面提報甲方同意：各項工作銜接之安排。緣分包廠商後續事宜之處理。工程預付款扣回方式。已施作未請領工程款廠商是否同意由其領取；同意者，其證明文件。工程款請領發票之開立及撥付方式。其他應澄清或確認之事項。」、「連帶保證廠商經甲方通知後，於期限內未依規定履約時，甲方得依契約規定，向連帶保證場聲請求賠償」，系爭承攬契約第23條第2 項前段、第3 項、第4項分別定有明文。
⑵、依榮電公司101 年4 月16日承攬桃園區處配電工程施工檢討會，其中會議結論第3 點仍明白記載：「『100 年甲、乙工區配電外線工程』，倘榮電公司未能於101 年4 月20日前提報趕工計畫至台電桃園區處核備，並進場趕辦交辦案件，則榮電公司及連帶保證廠商（龍通電器工程有限公司、華東電力股份有限公司）同意上述工程由連帶保證廠商接辦，並立即協調接辦事宜，且依工程採購承攬契約第23條規定，連帶保證廠商接辦後，就接辦須釐清或確認事項，以書面提報台電桃園區同意」等語（見本院卷一第115 至117 頁），也再次重申被告於接辦後必須依照系爭承攬契約第23條之規定，以書面向原告公司桃園區營業處提報同意相關確認事項甚明。
⑶、然細繹被告歷次答辯書狀內容，其中僅有提及其曾於101
年6 月7 日、6 月14日委請律師發函通知原告桃園區營業處，表明願於101 年6 月15日進場施作之意願，且希望原告桃園區營業處能提供施工圖面，台電供料，料號等施工必要品，以利履行保證人承接契約進場施作等語（見本院卷一第49頁以下、本院卷二第18頁反面），惟就被告應依系爭承攬契約第23條規定所提出之相關書面文件部分，則僅有陳稱：「……，然實則主債務人榮電公司早已人去樓空，無人負責，於原告未提出相關施工文件（施工圖面、進度、材料）交予被告前，被告根本無從安排各樣工作，遑論相關後續事宜」等語（見本院卷二第18頁反面），甚至表明：「被告於未接辦工程前，實無先釐清獲確認第23條第4 項等各項之義務」各等語（見同上頁）。由是以觀，被告於101 年6 月15日前往表明進場施工意願時，確實並未依照系爭承攬契約第23條第4 項之規定，提出相關書面文件以申請原告公司同意甚明。
⑷、再者：
①、觀之原告桃園區營業處101 年6 月1 日D 桃園字第10105005641 號函，其上記載：「依工程採購承攬契約第23條規定，乙方如有不能履約之情事，連帶保證廠商應即續負履約義務，貴公司因故無力繼續施作，連帶保證廠商自應依上述規定履行義務，不應有選擇性接辦履約」、「依承攬契約第23條規定，連帶保證廠商接辦後，應就『各項工作銜接之安排』、『緣分包廠商後續適宜之處理』、『工程預付款扣回方式』、『已施作為請領工程款廠商是否同意由其領取，同意者，其證明文件』、『工程款請領發票之開立及撥付方式』及『其他聽澄清或確認之事項』也方釐清或確認，乙方與連帶保證廠商如有債權或債務等糾紛，應自行協調獲循法律途徑解決」等語（見本院卷二第233 頁），已見原告確有發函通知被告補正相關書面文件以提報原告公司同意進場。
②、其次，原告營業處再以101 年7 月5 日D 桃園字第10106005811 號函，表示：「……。依工程採購承攬契約第23條第2 項規定：『……乙方如有不能履約之情事，連帶保證廠商應即續負履行義務。』且依工程採購承攬契約第23條第4 項亦規定，連帶保證廠商接辦後，應就『各項工程銜接之安排』（含施工圖麵、進度、材料等）事項，與乙方釐清或確認，並以書面提報甲方同意，合先敘明」、「另旨述工成本處正著手辦理已施工完成之工程項目及數量等清算工作，請貴公司本於續負履行義務之責任，派員配合辦理清算及後續進場施工等事宜；上述工作連繫及工程資料（如工程編號、施工地點等），可洽本處工務二課：詹義榮課長協助提供」、「為確保工程品質及工作安全，請貴公司依承攬契約特訂條款附冊規定，立即備置符合規定之雇約人員、車輛、工具等，並於施工前填報『預定工作日誌報告表』，送本處核備後，方得進場施工」等語（見本院卷一第31頁反面至第32頁）。並以101 年7 月18日D 桃園字第10106003081 號函，重申上旨（見本院卷一第33頁至第34頁），復有原告所提出前揭附冊內容為證（見本院卷一第77至85頁）。
③、觀之附冊內容，其上明白載明履約能力之備置，必須由被告公司備妥「真實合法且符合原告公司要求之人員、工程車輛等書面資料，並依第2 款規定格式造冊，送原告工程發包區處審查。工程車輛、工具，則應送原告公司工程發包區處指定地點，接受現場審查」，且關於相關提報履約能力之書面資料，均有明列表格內容，另亦應就被告工程車輛提出相關審查紀錄表及應附證件。由此以言，被告依系爭承攬契約第23條第4 項規定，所應提出之書面文件，確實並非專以用已確定其究竟有無施作能力乙節而已，而係全方面涉及整個契約履行過程中之所有事項。
④、原告公司101 年8 月1 日電業字第10108000621 號函，其說明欄記載：「在貴公司依本公司桃園區營業處101 年7 月5 日D 桃園字第10106005811 號函所述，依契約辦妥應辦事向（含連帶保證廠商接辦後依約協議事項、相關工安品質制度及計畫、連帶保證廠商進場履約人力、機具及車輛、作業人員勞健保險及雇主意外責任險、依法辦妥安全衛生教育訓練等）以書面提報桃園區處同意後，該處自會將旨案工程各標案可交辦貴公司進場施工之工作單（含可供料者）依約交辦，並俟貴公司於進場施工前填報『預定工作日誌報告表』送該處核備後，即可進場施作，俾以履行貴公司身為連帶保證廠商之義務」等語（見本院卷一第134 至135 頁）。
⑤、原告公司102 年1 月8 日電業字第10112009571 號函，其主旨欄記載：「請貴公司於文到7 日內改善違約情事，若逾期仍未改正，本公司將終止貴我間簽訂之『桃園區營業處100 年乙工區配電外線工程契約』……」等語，及所附工程施工積滯統計明細表（見本院卷一第143 頁、第150
頁）。
⑥、由上開函文發文內容，已足見原告公司雖有持續不斷，多次要求被告依系爭承攬契約第23條第4 項之規定提出相關書面文件提報同意，惟被告始終並未提出甚明。
⑸、按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第235 條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院23年上字第98號民事判例意旨可為參照）。查，本件被告固曾於101 年6 月15日到場向原告公司表明願意進場施作之意願，但其到場時，既未依系爭承攬契約第23條第4
項之規定，備妥相關文件提報原告同意，有如上述，則其單純到場表明施工意願之給付行為，自非完整，核與系爭承攬契約之債務本旨並不相符，依前揭說明，被告所為自不生提出之效力，被告因此遲延給付，尚難謂因不可歸責於債務人之事由，致未為給付而不負遲延責任。從而，被告以此主張自101 年6 月16日以後解免遲延責任云云，顯非有據，不足為取。
⒊被告抗辯：原告於101 年2 月23日發函通知榮電公司表示工程預期未完成案件數已達總交辦件數百分之20以上，本應收回部分工程，惟原告竟在101 年3 月份後仍陸續辦工程予榮電公司，件數將近300 件，則原告非但未依約收回積滯案件，反而持續交辦案件予榮電公司，因此所造成之逾期罰金，自屬可歸責於原告之事由（見本院卷一第208 頁正反面）。惟查：
⑴、被告抗辯原告在101 年3 月份後陸續交辦將近300 件之工程案件予榮電公司云云，並提出被證11之附表為證（見本院卷一第216 至219 頁），惟細繹上開附表內容，至多僅有列出168 件工程批號，顯與被告所辯「將近300 件」云云相去甚遠。被告就此所為抗辯，容屬渲染誇大，不足為取。
⑵、依被告所提出之臺灣電力股份有限公司00810 特訂條款，其中第4 條工量計算部分，固有約定：「……，乙方倘有施工積滯並符合『本公司配電工程施工積滯限制範圍表』（附件2 ）之任一積滯項目，如乙方未能於甲方通知期限內消除積壓，甲方得收回部分工程，另行處置，……」等語（見本院卷一第210 頁反面），另外，乙式工作單工程工量積滯，逾期未完工工量達交辦工量之20﹪以上時，即該當於配電工程施工積滯限制範圍表之規定，亦有該限制範圍表在卷可稽（見本院卷一第215 頁反面）。惟縱令本件榮電公司確有符合上開限制範圍表之情形，至多僅係使原告因此取得得以收回工程另行處置之權利，如此而已，要不因該約定而使原告因此負有必定要收回工程另行處置之契約義務。是被告以此規定，指摘原告並未依約定收回工程另行處置，以致造成逾期違約云云，顯非有據，仍不足取。
⒋從而，原告主張應扣除逾期施工罰款部分，即屬有據，可以准許。
㈤、原告可否主張扣除代墊材料試送費？
⒈原告主張其為榮電公司代墊材料試送費乙節，業據其提出原告公司桃園區營業處101 年11月20日D 桃園字第10111003081 號函、收費稽催單等件為證（見本院卷二第6 至7 頁），並為被告於本院最後言詞辯論時所不爭執（見本院卷二第250 頁反面）。查，觀之上開函文內容之主旨欄及說明欄記載：「有關臺灣電力公司綜合研究所試驗費用，合計新臺幣3
萬6,540 元，詳如說明，請查照」等語，及「依臺灣電力公司綜合研究所稽催單號碼：Z000000000-0、Z000000000
-0等辦理。」、「旨述費用係貴公司承攬本處100 年甲、乙工區配電外線工程，代偉送PVC 風雨線等至臺灣電力公司綜合研究所試驗。本處於101 年01月13日已送是驗收費單給貴公司繳費，惟貴公司遲未繳款，本處擬借款先行代繳，並依工程採購承攬契約第十八條違約處理規定，由貴公司工程款或履約保證金抵扣。」等語（見本院卷二第6 頁）。此部分之事實明確，可以認定。
⒉按系爭承攬契約一般條款第J .12 工程檢驗規定：「工程進行中，甲方人員得經常、定期或重點作各種必要之測量、檢驗及核查。乙方應局部停工並給予一切方便與配合，不得因而藉口要求加價或延期。於進行下一步驟工作前，須經檢驗，如經檢驗不合於本工程圖說之規定者，乙方應立即依指示作無償之改善、拆除重作或廢棄，且在未改善前，不得擅自繼續施工或使用，否則甲方得勒令停工，其一切後果責任概由乙方自行負責。雖經甲方複測或檢驗之工程，乙方仍應負其全責，又如需經試驗者，其試驗費用（人工、材料），除令有規定者外，均由乙方負擔」，此有原告所提出之一般條款目錄及內文可參（見本院卷二第45至46頁）。另外，系爭承攬契約附件詳細價目表、資源統計表備註欄，亦有註明：「……。⒊稅雜費包括施工、材料、工程安全衛生設施、品管作業及環保設施等各工作項目之管理費、利潤、保險費、印花稅、訓練費、除運費、器材試驗費及雜費等項目」，故器材試驗費用以包含於稅雜費中，而應由被告負擔（見本院卷二第24頁）。查本件試送費用既係原告用以檢驗系爭工程時所支付之試驗費用，揆諸上開規定，原告自得請求榮電公司或被告加以清償。原告就此所為之主張，即屬正當，可以准許。
㈥、原告可否主張追繳先前減收之履約保證金？
⒈原告主張系爭工程之履約保證金原為1,400 萬元，因榮電公司係提出履約及賠償連帶保證廠商之得標廠商，遂減半繳納履約保證金為700 萬元之事實，業據其提出系爭承攬契約為證（見本院卷一第17頁），為被告所不爭執，並有臺灣電力股份有限公司工程採購投標須知1 份、廠商履約及賠償連帶保證書、原告公司桃園營業處102 年2 月25日桃園字第1028016608號函等件可證（見本院卷二第179 至193 頁、第194
頁、第197 頁）。從而，此部分事實明確，可以認定。
⒉按「保證金有不發還之情形者，乙方與連帶保證廠商應向甲方補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額。但依其情形可由連帶保證廠商履約而免補繳者，應先洽該廠商履約。否則，得標廠商及連帶保證廠商應於五日內向甲方補繳該不發還金額中原由連帶保證代之或減收之金額」、「乙方所繳納之履約保證金……得部分或全部不予發還之情形。……因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」等語，系爭承攬契約第26條第5 項、第1 項第4 款分別定有明文。查，本件履約保證金之數額本為1,400 萬元，因榮電公司係提出履約及賠償連帶保證廠商之得標廠商，遂予以減半繳納履約保證金為700 萬元之事實，既如前述，依系爭承攬契約第26條第5 項之規定，因系爭承攬契約終止而發生保證金不予發還之情形時，榮電公司及被告即應負擔補繳先前減收履約保證金金額之義務。從而，原告主張被告應再補繳先前所減收之700 萬元之履約保證金，即屬正當，可以准許。
⒊被告固辯稱：榮電公司先前既已繳納700 萬元之履約保證金，原告自應按比例加以退回，此由徵諸本件分次歸還保證金的規定即明，詎原告竟將之全數沒收，甚至要求補繳履約保證金700 萬元，並無理由，被告自可主張按完工比例加以扣抵工程款，縱令被告需要補繳履約保證金，所應補繳之金額亦僅有差額2,182,520 元而已云云（見本院卷一第64頁反面）。惟查：
⑴、按履約保證金係承攬人於訂約時或訂約後相當期間內所須繳交予定作人之款項，以擔保承攬人對契約之履行，且為顧及承攬人資金調度之困難，得以經定作人認可之金融機構或第三人出具保證書，以代替現金給付；此保證書性質為履約之擔保，其主要義務在於付款，應依保證人出具之文件內容獨立認定，具有獨立性及外部無因性，與違約金謂當事人為確保債務之履行，約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付者，尚屬有別。又履約保證金祇有在契約約定之條件成就時，始得扣抵，其本身並非違約金；倘若依約收取或返還履約保證金，則不涉及違約與否，如屬違約金即無發還之問題，最高法院102 年度台上字第63號判決意旨可為參照。
⑵、依系爭承攬契約第26條第1 項第4 款之約定，其上既明載因可歸責於榮電公司之事由，致全部終止或解除契約者，全部保證金得不予發還。茲榮電公司因破產以致無法繼續履行系爭承攬契約，顯係屬可歸責於榮電公司之事由，以致系爭承攬契約遭原告全部終止，揆之前開說明，本件履約保證金即因上開約定之停止條件成就而應予以全部扣抵。至被告雖主張應以本件完工比例計算應補繳之履約保證金云云，惟系爭承攬契約既經原告全部終止，有如前述，則不論本件完工比例究竟為何，均不影響本件系爭承攬契約全部經終止之認定。是被告以此為辯，即非可取。被告再以業經完工部分之工程既然無從終止，則原告以102 年2 月8 日函文所終止者，自僅為系爭承攬契約之部分而已云云。惟按契約終止無溯及效力，在契約終止以前之契約關係，並不發生回復原狀之問題，終止以後則契約消滅，其已發生之權利變動不因之失其效力（最高法院95年度台上字第1604號判決意旨參照），系爭承攬契約既經原告行使約定解除權而歸於消滅，有如上述，揆諸前開說明，系爭承攬契約即全部歸於消滅，被告辯稱應以完工比例計算應返還之履約保證金云云，於法無據，又與系爭承攬契約第26條之約定不符，殊非有據，不足為取。
⑶、至被告所指履約保證金發還部分，固經臺灣電力股份有限公司工程採購投標須知第20條第4 項約定在卷（見本院卷二第188 頁反面），惟按比例發還履約保證金的前提，仍係應先合乎發還履約保證金要件，始可為之。而本件既係因可歸責於榮電公司之事由，以致原告全部終止系爭承攬契約，有如上述，是本件履約保證金根本就沒有發還的餘地，遑論係適用按比例退還保證金之規定。被告就此所辯，並非有據，不足為取。
⒋被告再辯稱：如果履約保證金是要處理重新發包所受的損害，到目前為止，原告從未舉證其因本件重新發包所受的損害，況由原告請求的金額來看，包括供料未退、於其罰金等金額，縱數扣除沒入的700 萬元保證金及為發給工程款後請求差額，顯然履約保證金的目的就是在填補損害。本件原告既以就相關損害提出訴訟，就沒有要求被告補繳履約保證金的權利云云（見本院卷二第220 頁）。參加人亦以：履約保證金的性質，只是損害的預先填補，讓原告可以預先扣除，並非如原告所述具有違約金的性質，況且，縱使為違約金，也應該要由法院予以酌減之問題云云。經查：
⑴、按履約保證金乃係約定契約當事人之一方依約履行債務，而由該當事人或第三人於契約履行前所交付之金錢（公共工程委員會發布之押標金保證金暨其他擔保作業辦法第8
、19、20條及政府採購法第30、32、66條規定參照），乃在契約履行前即由債務人先行交付，為金錢擔保之一種，其性質原則上為要物契約，其作用旨在使債權人擔保其債權快速實現，而要求債務人預先給付一定之金額，以備將來債務人發生債務不履行之損害賠償時，債權人得從中扣除或由債權人全數抵充之；違約金則為當事人於締約時，約定就契約債務人於債務不履行、不於適當或不依適當方法履行債務時，由債務人支付一定之金額，做為賠償額預定或懲罰（民法第250 條第2 項參照），旨在確保契約之履行，屬於不要物契約（諾成契約）。二者性質不同，故履約保證金是否得於不履行契約或不依約履行時，充作違約金，應依契約解釋之原則，綜觀契約約定之內容，探求當事人之真意，以決定其法律上之性質。倘當事人並無充作違約金之合意，該項履約保證金之返還請求權，即應於約定返還期限屆至，或契約因解除或終止而失效後，而無債務人負擔保責任之事由發生，或縱有應由債務人負擔保責任之事由發生，惟於扣除債務人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額者，債務人始得請求返還該履約保證金或其餘額（最高法院104 年度台上字第2436號判決意旨參照）。
⑵、因系爭承攬契約第24條第3 項中段載明：「……終止部分或全部契約時，其履約保證金及差額保證金依本契約第26條規定辦理，乙方如有逾期違約或各項違約情形，甲方將自工程保留款及尚未支付之工程估驗款扣抵逾期違約金及各項違約金，如有不足者，並通知乙方繳納或自得發還之履約保證金及差額保證金扣抵。」等語（見本院卷一第16頁），該條既已約定榮電公司如有逾期違約或其他各項違約情形，就其所應負之違約金部分，應先由工程保留款或估驗款加以扣抵，扣抵如有不足，再從履約保證金中加以扣抵，顯見系爭承攬契約所約定之履約保證金，與違約金之約定，二者並不相同。此由徵諸系爭承攬契約第18條第1 項明白約定：「本工程如不能在約定期限內竣工，乙方應兆下列規定支付甲方損害賠償預定性違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者，並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金內扣抵。……」等語（見本院卷一第12頁反面至第13頁），係將履約保證金與違約金約定分列不同條項加以約定，且又無將履約保證金轉作違約金之明文，益徵明白。從而，本件系爭承攬契約之履約保證金，並無兼有損害賠償總額預定之違約金之性質，僅有將違約金不足以工程保留款或估驗款扣抵時，作為履約保證金扣抵之停止條件而已。從而，原告主張本件履約保證金類似於損害賠償總額預定的違約金云云（見本院卷二第252 頁），容非有據，為本院所不採。
⑶、茲因本件系爭承攬契約所約定之履約保證金，並不具有違約金之性質，有如上述，故履約保證契約之擔保條件一旦成就，即會發生補繳或不予歸還履約保證金之法律效果，尚無比例或程度之不同。至本件原告先前主張扣除之供料未退損害或逾期罰款部分，經核均非屬原告與榮電公司間履約保證契約所規定之擔保項目，此由參諸系爭承攬契約第26條第1 項所規定各項履約保證金補繳或發還與否之要件即明。因上開供料未退損害或逾期罰款等項目，均係分散於履約保證金以外之系爭承攬契約之各項獨立約定（逾期罰款部分，見本院卷一第212 頁以下，臺灣電力股份有限公司特定條款第九條違約處理部分；供料未退損害，見本院卷一第12頁反面至第13頁，系爭承攬契約第17條第1
項第2 款部分），均與履約保證金之發還或補繳與否無關，自無重複請求之問題。從而，參加人主張原告在主張扣除供料未退損害、逾期罰款及代墊試送費用後，更行主張要求被告補繳履約保證金，實為有重複請云云，並非有據，不足為取。
⒌從而，本件原告主張被告依系爭承攬契約第26條第5 項之規定，應補繳先前減收之履約保證金700 萬元，即屬有據，可以准許。
七、如有，原告依系爭契約請求被告應連帶負責給付上開金額，有無理由？
㈠、查，本件原告主張榮電公司尚未領取之工程款為27,518,564元，扣除其供料未退之損害32,171,211元、逾期未完工罰款10,522,654元、代墊試送材料費18,270元以及其應補繳先前減收之履約保證金7,000,000 元後，榮電公司本應再給付原告22,193,571元，惟經原告以榮電公司其他營業區工程款分別為3,042,534 元、3,858,148 元、3,893,551 元、1,115,423 元、2,849,263 元加以扣抵後，榮電公司尚應給付原告7,434,652 元【計算式㈠：27,518,564元－32,171,211元－10,522,654元－18,270元－7,000,000 元＝－22,193,571元】、【計算式㈡：－22,193,571元＋3,042,534 元＋3,858,148 元＋3,893,551 元＋1,115,423 元＋2,849,263 元＝－7,434,652 元】。
㈡、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第739 條、第740 條亦有明文。而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272 條第1
項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年臺上字第1426號判例參照）。經查：榮電公司既未依約履行系爭承攬契約，有如上述，被告為榮電公司就系爭承攬契約之連帶保證人，依上開規定及說明，自應就本件債務不履行之損害與榮電公司負連帶清償責任。
㈢、從而，原告請求被告應給付7,434,652 元，即屬正當，可以准許。
八、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。經查，被告對原告所應負之上開給付義務，雖未經特約而無確定期限或約定利率，然其既經收受起訴狀繕本之送達，依前開說明，自應從該訴狀繕本送達翌日起即103 年5 月14日（見本院卷一第47頁），按週年利率百分之5 計算之利息，對原告負遲延責任。是以，原告就此所為之主張，仍屬有據。
九、綜上所述，本件原告本於系爭承攬契約及連帶保證之法律關係，訴請被告給付7,434,652 元，及自103 年5 月14日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，均屬正當，可以准許。
十、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許之。十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日民事第三庭 法 官 呂綺珍
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日書記官 金秋伶