臺灣桃園地方法院103年度重訴字第479號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第479號

原告

桃園市政府

法定代理人

鄭文燦

訴訟代理人

鄭富方律師

被告

達闊埔頂污水處理股份有限公司

法定代理人

林江涯

訴訟代理人

賴寶汝

　　　　　　黃若婷律師

　　　　　　吳宏城律師

上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，於民國104 年9 月30日辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：原告法定代理人於民國103 年12月25日由吳志揚變更為鄭文燦，被告法定代理人於104 年1 月14日由戴錦明變更為林江涯，分據兩造於104 年1 月19日、104 年3 月11日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第169 頁、第254 頁），均核無不合，皆應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）原告依促進民間參與公共建設法之規定，辦理本件「促進民間參與桃園縣埔頂計畫區污水下水道系統建設之興建營運移轉（BOT ）計畫」（下稱系爭計畫) ，達闊環境工程股份有限公司（下稱達闊環工公司）經評選為系爭計畫之最優申請人，為此達闊環工公司另設立特許公司即被告達闊埔頂污水處理股份有限公司，兩造於99年3 月16日簽訂「促進民間參與桃園縣埔頂計畫區污水下水道系統建設之興建營運移轉（BOT ）計畫設定地上權契約」（下稱系爭地上權契約）及「促進民間參與桃園縣埔頂計畫區污水下水道系統建設之興建營運移轉（BOT ）計畫投資契約」（下稱系爭投資契約），合先陳明。

（二）依系爭投資契約第1.2.1 條第12項約定：本基地：指本計畫污水處理廠所使用之土地。位於桃園縣大溪鎮（已改制為桃園市大溪區）缺子段缺子小段588 、588-1 、588-2、589 、589-1 、589-2 、589-3 、590 、590-1 、591、591-1 、592 、592-1 、592-2 、593 等15筆地號土地及桃園縣大溪鎮（已改制為桃園市大溪區）缺子段頂山腳小段386 、386-1 、386-2 、386-4 、386-5 、386-6 、387 、387-1 、388 、388-1 、389 等11筆地號土地，總面積約4.87公頃，如附表所示共計26筆土地（以下合稱系爭基地）。依系爭投資契約第4.5.2 條「污水處理廠用地之交付」約定：甲方（即原告）應取得污水處理廠用地並設定地上權予乙方（即被告）。而系爭地上權契約第1.1條約定：甲方（即原告）同意將本計畫污水處理廠所使用之土地，即系爭基地設定地上權予乙方，作為興建營運本計畫之用。又依系爭地上權契約第5.1 條約定：本契約簽訂後30日內，雙方應會同向地政主管機關辦理設定地上權登記；並於設定登記時由登記機關於土地登記簿他項權利部其他登記事項欄註記載明地上權不得讓與、設定負擔或為其他處分行為，及地上權消滅時本基地上之建物所有權移轉予甲方…等語。兩造業於99年3 月16日簽訂系爭地上權契約及系爭投資契約，且於99年4 月20日完成如附表所示系爭基地之地上權設定登記。

（三）99年4 月13日、16、19日兩造依約辦理用地交付之現場會勘及鑑界事宜，並完成相關鑑界程序。99年11月30日原告將系爭計畫水資源回收中心基地以現況交付予被告，同日並交付被告系爭基地。99年12月15日被告進場開挖基礎，雙方即因系爭土地之廢棄物清理而生爭議，被告旋即停工，甚至連規劃設計等依約應辦理之工作均未如期完成，構成諸多重大違約事由，經原告依系爭投資契約相關約定通知限期改善仍未改善或無法改善，為此原告依約計罰違約金，計至101 年10月20日止，違約金為新臺幣（下同）1億1,729 萬元）。

（四）就廢棄物清理爭議，雙方幾經協商仍未能達成共識，被告於101 年11月27日以埔頂字第0000000 號函，主張依系爭投資契約第16.6條規定終止契約，並請求返還履約保證金6,000 萬元。但原告主張廢棄物清理爭議並不符合系爭投資契約第16.6條終止契約之要件，被告終止契約不生效力，加以被告辦理本計畫有諸多違約事項，遭原告計罰逾億元之違約金，為此原告依系爭投資契約第17.4.4條第1 項第3 款及第18.2.2條規定，於101 年12月5 日以府水衛字第0000000000號函，通知被告自101 年12月7 日起終止全部契約，而計至101 年12月6 日止之違約金為1 億6,497萬2,000 元）。

（五）依系爭地上權契約第2 條「地上權存續期間」約定：地上權存續期間為自地上權設定完成之日起，至投資許可年限屆滿之日止。惟於投資契約終止或許可年限屆滿時，本契約之效力隨同終止或消滅，且地上權存續期間視為屆滿，乙方應立即辦理地上權塗銷登記。且依系爭地上權契約第11.1條：本契約於存續期間屆滿時或因其他原因終止後7日內，乙方應辦妥地上權之塗銷登記，並應依投資契約之規定辦理資產移轉，將本基地返還甲方，本基地返還時如遭第三人佔用，乙方應負責排除。依此，姑不論系爭投資契約係因被告於101 年11月27日終止而解消，或因原告於101 年12月5 日發函自101 年12月7 日起終止系爭投資契約全部而解消，系爭地上權契約亦應隨同終止。又履約保證金係規定於系爭投資契約，塗銷地上權則係規定於系爭地上權契約，系爭地上權契約已明文約定當系爭投資契約終止時，被告必須立刻配合塗銷地上權，被告以履約保證金之返還作為同時履行抗辯，即無理由。綜上，爰依系爭地上權契約第2 條及第11.1條之約定，請求被告將如附表所示之地上權登記予以塗銷，並聲明如主文所示。

二、被告則辯以：

（一）系爭投資契約經兩造先後主張終止，兩造主張終止之事由均源於系爭基地之地下非法掩埋廢棄物處置。系爭基地內埋有大量非法掩埋廢棄物，且為系爭基地交付之前已經存在之非法掩埋廢棄物，影響系爭基地範圍及深度既廣且深，確構成系爭投資契約第16章之除外情事。依系爭投資契約第6.5.2 條後段規定：就本基地於交付前已存在的環境污染或其他違反環保法規情節重大者，甲方（即原告）同意依本契約第16章除外情事規定辦理。系爭投資契約第16章第16.2.2條規定：本契約第6.5.2 條情形及其他性質上不屬不可抗力而經協調委員會認定係屬除外情事者；再依第16.6條規定：倘自不可抗力或除外情事發生日起6 個月後，該不可抗力或除外情事導致本契約之目的於該期限內持續無法達成者，雙方即應就是否繼續履行本契約、終止契約或相關處理方案進行協調，倘於不可抗力或除外情事發生日起1 年後仍無法就是否繼續履行本契約、終止契約達成協議者，任一方均得不經催告，隨時以書面終止本契約。

（二）原告早於93年間即已將系爭基地規畫作為「埔頂污水下水道系統污水處理廠」之預定用地，且至遲於97年間即已知悉系爭基地所在地區（即大漢溪河川區域）內有大量非法掩埋廢棄物之情事，前經監察院糾正在案。原告依法為系爭基地所在非法掩埋物之清除權責主管機關，竟於招商階段前及與被告簽約前，均未揭露此一對工程施作有重大影響之事實，顯違誠信，被告於99年12月間進場開挖整地時始發現。實則，系爭基地交付前已存在之環境污染或其他違反環保法規「情節重大」事項，原告遲未清除非法掩埋物，致被告無法進行整地工程，遑論其後之第一期工程，自影響整體工期進度甚鉅。故被告施工進度落後且未於期限內完成污水處理廠之興建，不可歸責予被告。再者，本件工程為興建污水處理廠工程，並非清除廢棄物工程，清除系爭基地所在之非法掩埋廢棄物，本非工程項目內容，清除費用亦非由被告負擔。原告一再以未提送施工計畫書、辦理增資融資及工期遲誤等理由裁罰高額罰款，惟上開原因實係原告遲未排除「非法掩埋廢棄物」、「重金屬有害事業廢棄物」（系爭投資契約簽約逾兩年後才清除完畢）及「用地交付爭議」等所致。於原告未排除前開事由之前，被告實無法繼續履行契約。是以，原告前述主張之被告違約事由，實係可歸責於原告所致，原告不僅不加以排除，反而據此裁罰被告，被告僅得於101 年11月27日以埔頂字第0000000 號函，依系爭投資契約第16.6條終止契約，並另案訴請原告返還履約保證金6,000 萬元。

（三）系爭地上權契約第2 條係指契約確定終止之情形，本件就契約終止一節兩造尚有爭議存在，被告自無辦理塗銷地上權之義務。且被告於另案訴請原告返還上開履約保證金，此與本件地上權塗銷登記之間，具有實質上牽連性，自得類推適用民法第264 條之規定主張同時履行抗辯。

（四）綜上，被告依系爭契約第16.6條終止系爭投資契約，於法有據，原告強將不屬於本件工程項目之清除廢棄物責任加諸被告，作為其不依系爭投資契約所定除外情事處理之理由，實則非法掩埋廢棄物幾乎遍布系爭基地地下，規劃興建本件工程時，毫無可能避開該等廢棄物，顯見原告有意藉發包污水下水道工程名義將非法掩埋廢棄物清除責任轉嫁予被告，原告主張自不可採等語。並聲明：原告之訴駁回。

三、經整理兩造不爭執事項如下（見本院卷一第172 頁背面、第173 頁）：

（一）兩造於99年3 月16日簽訂系爭投資契約（見本院卷一第11頁至第47頁）及系爭地上權契約（見本院卷第8 頁至第10頁），且於99年4 月20日完成如附表所示系爭基地之地上權設定登記（見本院卷一第48頁至第73頁）。

（二）被告於101年11月27日以埔頂字第0000000號函通知原告終止系爭投資契約，並請原告返還履約保證金6,000 萬元（見本院卷一第82頁）。

（三）原告於101年12月5日以府水衛字第0000000000號函通知被告因被告重大違約，經通知限期改善仍未改善或無法完成改善，依系爭投資契約第17.4.4條第1 項第3 款及第18.2.2條約定，自101 年12月7 日起終止系爭投資契約（見本院卷一第83頁至第85頁）。

（四）被告對於原告提出之府水衛字第0000000000號函說明欄所載：「四、…（一）未依限提送水資源回收中心與用路接管分項施工計畫書（含細部設計圖說）；（二）未於約定時程（100 年年底前）增資新台幣3,800 萬元；（三）本計畫興建工程進度依主計畫時程落後達20% （101 年2 月29日落後已達21.11%）；（四）未於簽約後2 年內完成第一期水資源回收中心之興建；（五）未於簽約後2 年內完成融資契約之簽訂。」等並不爭執。

（五）原告所提出之原證9 至原證32之文書（見本院卷一第116頁至第156 頁）為真正。

（六）被告依系爭投資契約對原告提起請求返還履約保證金訴訟，經本院以101 年度重訴字第442 號判決後，被告提起上訴，現由臺灣高等法院以104 年度重上字第753 號審理中。

四、本院依民事訴訟法第268 條之1 第2 項規定，與兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院卷一第173 頁）：

（一）系爭投資契約是否已終止？

㈠被告可否依系爭投資契約第16.6條約定終止系爭投資契約？

㈡原告可否依系爭投資契約第18.2.2條約定終止系爭投資契約？

（二）原告得否依系爭地上權契約第2 條及第11.1條約定請求被告塗銷地上權登記？被告得否以原告未返還履約保證金為由，就原告請求塗銷地上權登記部分為同時履行抗辯？

五、被告主張本件有系爭投資契約第6.5.2 條後段所定之除外情事，其得依系爭投資契約第16.6條終止系爭投資契約，原告則以前詞否認，經查：

（一）系爭投資契約係依促進民間參與公共建設法所辦理之契約，依促進民間參與公共建設法第1 條所揭示提升公共服務水準、加速社會經濟發展之立法目的，系爭投資契約之解釋與適用，應考量促進民間參與公共建設法追求公共利益之目的。

（二）系爭投資契約第6.5.2 條後段約定：「就本基地於交付前已存在的環境汙染或其他違反環保法規情節重大者，甲方（指原告）同意依本契約第16章除外情事規定辦理。」（見本院卷一第20頁反面），依據文義解釋，該條後段所定之除外情事，除須系爭基地於交付前有已存在的環境汙染或其他違反環保法規之情形外，尚須限於情節重大，始得認定構成該條後段之除外情事，至為明確。其次，如何認定是否為情節重大而屬該條後段之除外情事，則應探求簽訂契約當時之真意，以過去事實及其他一切證據資料，通觀契約全文，於文義上及理論上詳為推求，不能拘泥文字致失真意。茲查，系爭投資契約第16.2.1條約定：「本契約所稱除外情事，係指除不可抗力外，因下列事由之發生且其發生不可歸責於乙方（指被告），致乙方之興建或營運之執行或財務狀況發生重大不利影響，且足以嚴重影響本契約之履行者：1.法規或政策變更。2.政府機關之行政命令、處分、作為或不作為。3.污水處理費、水污染防治費、償金或管線遷移費用，因中央補助不足或遲延，致甲方無法支付者」，第16.2.2條約定：「本契約第6.5.2 條情形及其他性質上不屬不可抗力而經協調委員會認定屬除外情事者」（見本院卷一第41頁），足認系爭投資契約所定之除外情事有二，一為系爭投資契約第16.2.1條所約定，因不可歸責於被告之列舉事由之發生，致被告之興建或營運之執行或財務狀況發生重大不利影響，且足以嚴重影響本契約之履行者，二為系爭投資契約第16.2.2條所約定，第6.5.2 條後段及其他性質上不屬不可抗力而經協調委員會認定屬除外情事者。雖系爭投資契約第6.5.2 條後段未明訂「致被告之興建或營運之執行或財務狀況發生重大不利影響，且足以嚴重影響本契約之履行」之要件，惟解釋上，系爭契約第6.5.2 條後段所稱之情節重大，仍應參酌「致被告之興建或營運之執行或財務狀況發生重大不利影響，且足以嚴重影響本契約之履行」作為判斷標準，否則，一旦系爭基地於交付前已有存在的環境汙染或其他違反環保法規之事由發生，不問被告之興建或營運之執行或財務狀況是否發生重大不利影響，不問該事由發生是否足以嚴重影響契約之履行，逕予認定構成除外情事，顯與促進民間參與公共建設法追求公共利益之目的相違。據此，系爭投資契約第6.5.2 條後段所稱之情節重大，應係指系爭基地於交付前已存在的環境汙染或其他違反環保法規之情形嚴重，致被告之興建或營運之執行或財務狀況發生重大不利影響，且足以嚴重影響本契約之履行。又，系爭投資契約第16.3.1條約定：「任何一方主張不可抗力或除外情事之發生而受重大影響者，應於事件發生且客觀上能通知之日起，以書面通知他方」、第16.3.2條約定：「任何一方於收到他方知通知後，雙方應即綜合當時情況加以認定。若就情況之認定無法達成協議時，任一方得依第19章規定辦理之」（見本院卷一第41頁），則構成系爭投資契約第6.5.2 條後段之除外情事，雖與系爭投資契約第16.2.2條後段「其他性質上不屬不可抗力而經協調委員會認定屬除外情事者」之除外情事之要件不同，程序上無須經協調委員會認定，然倘若兩造就是否構成系爭契約第6.5.2條後段之除外情事無法達成協議時，仍得依第19章爭議解決機制處理。

（三）被告主張系爭基地於交付前已存在之大量非法掩埋廢棄物，影響系爭基地面積甚廣，深度亦深，且處置廢棄物非被告責任，固據提出桃園縣政府99年10月5 日府水河字第0000000000號函（見本院卷一第294 頁至第303 頁）、中環科技事業股份有限公司98年12月至100 年12月桃園縣大溪鎮缺子段缺子小段、頂山腳小段非法棄置廢棄物場址調查及水質監測計畫期末報告（見本院卷一第330 頁至第332頁）、自由時報100 年6 月4 日電子報（見本院卷一第351 頁）、污水處理廠一期平面配置圖（見本院卷一第344頁）、系爭基地示意圖（見本院卷一第333 頁）、經濟部水利署北區水資源局99年12月中庄調整池工程廢棄物採樣調查及清理方案報告（見本院卷一第343 頁）、臺灣省環境工程技師公會98年10月幸太企業非法掩埋廢棄物場址處置方案可行性評估報告（見本院卷一第308 頁至第322 頁）、桃園縣環境保護局委託南亞技術學院土木與環境工程系執行之桃園大溪鎮缺子段不明廢棄物採樣分析計畫（見本院卷一第334 頁至第338 頁）、青島工程有限公司之促進民間機構參與桃園縣埔頂計畫區汙水下水道系統建設之興建、營運、移轉（BOT ）計畫地質鑽探工程報告書（見本院卷二第48頁至第53頁）等為證。

（四）系爭投資契約第6.5.2 條前段約定：「甲方交付本基地供乙方使用後，乙方應配合施工需要自行清理該用地上所有廢棄物並負擔其費用」（見本院卷一第20頁反面）。所謂「該用地上所有廢棄物」，因廢棄物可能存在於土地之上、之下或土壤層內，解釋上自應指被告負擔系爭基地之廢棄物清理責任，不限於「地上廢棄物」。況兩造就系爭基地設定如附表所示之地上權，而依民法第832 條規定，稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，據此，益徵前述被告負有廢棄物自行清理義務之範圍不限於地上，尚及於地下。

（五）第查，系爭基地業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官勘驗，並確認系爭基地內非法掩埋廢棄物面積為8,655 ㎡，而系爭基地全部面積約為48,700㎡，則確認大量非法掩埋廢棄物影響系爭基地面積僅有18% （計算式：8,655 ㎡/48,700㎡）。又依被告所提上開證物雖可推論系爭基地掩埋廢棄物之深度在地下1 至10公尺之間，但系爭基地兩處重金屬部分相關清理工程，原告已委由北區水資源局統一代辦且於100 年10月21日完成發包，該兩處重金屬部分相關清理工程已獲解決。被告於另案（即本院101 年度重訴字第442 號）自承原始設計預計開挖深度為3 至4 公尺，故系爭基地開挖深度在3 至4 公尺以內部分之相關清理工程成本，即非被告因此所增加之成本。以上各情業經本院101 年度重訴字第442 號認定屬實，是以，本件尚不足以證明系爭基地於交付前已存在的環境汙染或其他違反環保法規之情形嚴重，致被告之興建或營運之執行或財務狀況發生重大不利影響，且足以嚴重影響系爭投資契約之履行，即無從肯認本件有系爭投資契約第6.5.2 條後段之除外情事。

（六）再者，兩造就本件是否構成系爭契約第6.5.2 條後段之除外情事無法達成協議，亦未依系爭投資契約第19章爭議解決機制認定為除外情事，亦堪明確。

（七）綜上，被告所提證據尚不足以證明系爭基地於交付前已存在的環境汙染或其他違反環保法規之情形嚴重，致被告之興建或營運之執行或財務狀況發生重大不利影響，且足以嚴重影響本契約之履行，尚難認有系爭投資契約第6.5.2條後段之除外情事，被告主張依系爭契約第16.6條終止契約，並無理由。

六、關於原告主張依系爭投資契約第17.4.4、第18.2.2條終止系爭投資契約一節。系爭投資契約第18.2.2條約定：即甲方依本契約第6.2.4 條、第17.4.4條規定或其他可歸責於乙方之事由且顯然乙方無法繼續履行本契約時，終止本契約之一部或全部（見本院卷一第44頁反面）。系爭投資契約第17.4.4條約定：乙方具有重大違約事由經甲方依本契約規定處理，仍未改善或無法改善時，甲方得終止契約…（見本院卷一第43頁反面）。查原告就被告未依限提送水資源回收中心與用路接管分項施工計畫書（含細部設計圖說）、未於約定之時程即100 年年底前增資3,800 萬元、本計畫興建工程進度依主計畫時程迄101 年2 月29日已經落後達21.11%、未於簽約後2 年內完成第一期水資源回收中心之興建、未於簽約後2年內完成融資契約之簽訂等，提出雙方往來函文（即原證9至原證32，見本院卷一第116 頁至第156 頁）為證，且為被告所不爭執，堪信原告業已履行系爭投資契約第17.4.4條之要件，然而被告仍未改善。從而，原告依系爭投資契約第18.2.2條約定，於101 年12月5 日以府水衛字第0000000000號函通知被告自101 年12月7 日起終止全部系爭投資契約，自屬有據。

七、系爭地上權契約第2 條就「地上權存續期間」約定：地上權存續期間為自地上權設定完成之日起，至投資許可年限屆滿之日止；惟於投資契約終止或許可年限屆滿時，本契約之效力隨同終止或消滅，且地上權存續期間視為屆滿，乙方（即被告）應立即辦理地上權塗銷登記（見本院卷一第8 頁反面）。系爭地上權契約第11.1條亦約定：本契約於存續期間屆滿時或因其他原因終止後7 日內，乙方應辦妥地上權之塗銷登記，並應依投資契約之規定辦理資產移轉，將本基地返還甲方，本基地返還時如遭第三人佔用，乙方應負責排除（見本院卷一第10頁）。承前所述，系爭投資契約業經原告於101 年12月5 日發函通知被告自101 年12月7 日起全部終止，於法有據，揆之前揭規定，系爭地上權契約亦隨同終止，原告主張被告應立即辦理系爭基地之地上權登記，為有理由。

八、被告雖以原告未返還履約保證金為由，主張類推適用民法第264 條同時履行抗辯規定，拒絕塗銷系爭基地之地上權登記。按同時履行抗辯權，適用於具有對價關係之雙方債務間，雖非基於具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦得準用或類推適用關於同時履行抗辯之規定（最高法院78年度台上字第1645號判決意旨參照）。惟查，系爭地上權契約之締結，依其前言即明，係為了本件汙水下水道系統建設之興建、營運與移轉計畫，故依系爭投資契約第6.3 條規定而成立。故系爭基地之地上權登記，並非基於系爭投資契約之約定，而係基於系爭地上權契約所為，雖系爭投資契約與系爭地上權契約具有密切之關聯性，當系爭投資契約終止時，系爭地上權契約效力亦隨同終止而消滅，然二者究非屬於同一契約。其次，依系爭地上權契約第3 條土地租金、第5 條地上權設定等規定可知，被告於計畫興建期間免繳土地租金，計畫營運期間系爭基地之土地租金按照國有出租基地租金辦法計收標準六折計收，被告並得以地上權向融資機構設定負擔而取得融資之需要。觀諸上開約定，被告因系爭投資契約所繳納之履約保證金，使被告取得本件汙水下水道BOT 案之地位，但地上權登記則係原告之義務，俾使被告於BOT 案順利興建、營運以及取得融資，是以，兩造就系爭地上權契約並無對價，亦非處於對待給付之關係。被告主張類推適用民法第264 條同時履行抗辯，進而拒絕塗銷系爭基地之地上權登記，為無理由。

九、綜上，原告依系爭投資契約第18.2.2條終止全部系爭投資契約，並依系爭地上權契約第2 條、第11.1條約定，請求被告將如附表所示之地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

十、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。