臺灣桃園地方法院103年度建字第78號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 107 年 04 月 13 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第78號原　　　告
即反訴被告　呈政節能科技有限公司
法定代理人　劉台彪
訴訟代理人　蔡尚樺律師
複代理人　　曾雍博律師
被　　　告
即反訴原告　遠雄未來市管理委員會
法定代理人　敖先榮
訴訟代理人　鍾儀婷律師
複代理人　　劉育志律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107 年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣貳佰伍拾貳萬零陸佰壹拾元，及其中新臺幣貳佰貳拾陸萬肆仟陸佰玖拾參元部分自民國一百零四年四月二十一日起至清償之日止，其中新臺幣貳拾伍萬伍仟玖佰壹拾柒元部分自民國一百零六年八月十二日起至清償之日止，均按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之八十，餘由反訴原告負擔。本判決第三項於反訴原告以新臺幣捌拾肆萬貳佰零參元供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣貳佰伍拾貳萬零陸佰壹拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之。民事訴訟法第24條定有明文。本件係因兩造間於民國102 年8 月22日由原告承攬被告社區之節能熱泵安裝工程之承攬契約（下稱系爭承攬契約）涉訟。依系爭承攬契約第11條第3 項約定：「當雙方對爭議內容仍不能接受時，雙方同意以桃園地方法院為第一審管轄法院。」，有系爭承攬契約影本在卷可稽（見本院卷第8 頁）。經核兩造間既有合意管轄之約定，本件因系爭承攬契約所生之訴訟，本院自有管轄權，合先說明。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連，或反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言（最高法院98年度台抗字第1005號判決意旨參照）。查本件原告主張兩造間定有系爭承攬契約，被告依約應給付之工程款，爰依承攬契約請求被告給付承攬報酬。被告否認並以下列對原告之債權主張抵銷抗辯：「⒈原告所承攬之系爭契約，因有遲延完工之情形，被告爰依契約第10條第1 項請求違約罰款。⒉原告已完成之部分有多處瑕疵且拒絕修補，被告乃自行委由訴外人聖立工程行修補，並有尚未修補之部分，爰依民法規定請求自行修補之費用。」，並於105 年6 月20日以反訴起訴請求上開金額（見本院卷第86至152 頁民事答辯（二）暨反訴起訴狀），核被告反訴之請求及原因事實，均係本於系爭承攬契約關係而生，亦即雙方當事人所主張訴訟標的之法律關係及攻擊、防禦方法所主張之事項，可認為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間有牽連關係，於審判資料有其共通性及牽連性者，揆諸前開規定，被告於本訴繫屬中提起反訴，於法無違，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款均定有明文。本件原告起訴時主張：「一、被告應給付原告新台幣（下同）350,000 元及自本訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。二、被告應給付原告183,540 元及自本訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。三、被告應歸還履約保證之支票乙紙，計75萬元整。」，於104 年4 月20日縮減及更正為：「一、被告應給付原告458,990 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告應將如附表一所示支票返還予原告。」（見本院卷第163 頁）；反訴原告起訴時主張：「反訴被告應給付反訴原告691,600 元及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。」（見本院卷第86頁），後其訴之聲明經追加、擴張為：「㈠反訴被告應給付反訴原告3,129,600 元，及就其中2,414,693
元部分自104 年4 月21日起至清償日止；其餘714,907 元部分自106 年8 月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷第292 頁），原告縮減聲明部分係針對追加工程款部分，顯然為同一基礎事實；反訴原告則係因時間之經過，而就違約金請求之金額為擴張，亦係基於系承攬爭契約之同一基礎事實所為之擴張，揆諸前開規定，於法無違，均應准許。
四、被告遠雄未來市管理委員會之法定代理人原為李日廷，嗣變更為郭麗芬，又變更為敖先榮，有新北市林口區公所函文及被告遠雄未來市管理委員會社區管理委員會第10屆106 年4
月會議記錄在卷可憑（見本院卷第215 、287 頁），被告並已具狀聲明承受訴訟（見本院卷第280 頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、本訴原告主張
（一）兩造定有系爭承攬契約，約定由原告承攬林口遠雄未來市社區泳池及SPA 區熱泵安裝工程（下稱系爭工程），原告已於103 年2 月19日依約施作完成，原告屢次以存證信函催告被告進行驗收，並給付工程款；惟被告均置之不理，爰依民法第490 條規定，請求本案工程尾款350,000 元，與追加工程款108,990 元。又兩造簽定系爭承攬契約時，原告依據系爭承攬契約第3 條第6 項交付被告如附表一所示之履約保證支票，雙方約定待工程完工測試無誤後退回，原告業已於103 年2 月19日完成全部工程，爰依系爭承攬契約第3 條第6 項請求返還如附表一所示支票。
（二）針對被告抗辯工程瑕疵部分，如附表二「原告意見欄」所示。
（三）並聲明：
⒈被告應給付原告458,990 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告應將如附表一所示支票返還予原告。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、本訴被告抗辯
（一）系爭工程尚未完工，且原告退場後，陸續發生如附表二所示「被告主張欄」之諸多瑕疵，被告多次以存證信函催告原告完成系爭工程並修復瑕疵，原告均置之不理，應認原告請求給付工程款為無理由。況縱認系爭工程已完工，依系爭承攬契約第3 條第4 項約定：「甲方完成本案工程後，乙方須支付30% 工程款（新台幣柒拾伍萬元（含稅））予甲方。（需試運轉一個月，無故障發生）。」，依原告主張之完工日即103 年2 月19日以來，每月均有數次不同原因之故障情形發生，本件付款條件尚未成就，被告尚無支付工程尾款之義務。至追加工程款部分，系爭工程於工程期間雖有追加工程之發生，但原告遲遲未依契約約定方式於期限內提出追加款申請，迄於103 年3 月間始提出工程追加單，其中第9 項「男湯可拆式熱交換器」為原告表示免費提供，第12項「女湯熱交換器」為舊品，第14項「SPA 區閥門更換工資」應經雙方議價，第17項「過濾桶水泵」、第18項「個人湯屋冰水池過濾桶」則是系爭工程應涵蓋之部分，扣除上開項目後，原告得請求之追加款應為108,990 元，此部分亦經原告縮減聲明如前。
（二）縱認被告得請求工程款，然依系爭承攬契約第10條第1 項約定：「甲方未能期限內完工並完成測試及驗收，每逾一日，扣罰工程款之千分之一。」，原告迄今未完成測試及驗收；且系爭工程存有如附表二之多處瑕疵，經被告催告後原告未為修補，被告不得已委請訴外人聖立工程行修繕，共墊付691,600 元之修補費用，依民法第493 條第2 項之規定，被告自得以修補費用向原告主張抵銷。此外，依系爭承攬契約第10條第1 項約定：「甲方未能期限內完工並完成測試及驗收，每逾一日，扣罰工程款之千分之一。」，原告自103 年2 月19日起至104 年4 月19日（共計424 日），仍未完工並完成測試及驗收，爰依上開約定請求違約金1,060,000 元（計算式：250 萬×0.001 ＝2,500
元；2,500 元×424 日＝1,060,000 元），此部分金額已
經高於原告主張之工程款，被告主張抵銷後，原告已無款項得請求。
（三）綜上，系爭工程尚有附表二所示之諸多瑕疵，且本件付款條件尚未成就，原告不得請求工程尾款及追加款，退步言，縱原告得請求工程款，被告亦得以修補系爭工程支出工程款及工程逾期罰款主張抵銷。
（四）並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、反訴原告主張
（一）雙方簽約後，於103 年2 月19日開始進行設施裝設及功能測試，但在測試過程中一再發生各種狀況，初期反訴被告會在接獲通知後前來進行修繕，但在故障狀況持續發生中，反訴被告即持續發函要求給付未到期之款項，甚至以暫停設備運轉來迫使反訴原告付款，反訴原告於103 年5 月26日基於善意同意先將40萬元支付反訴被告，反訴被告除對工程現場雜亂、標示不明之設備管線未改進外，對於一再損壞之設備亦未修繕，反訴原告多次催告後反訴被告仍拒絕修繕，被告不得已委請聖立工程行修繕而墊付691,600 元之修補費用。另依系爭承攬契約第10條第1 項約定：「甲方未能期限內完工並完成測試及驗收，每逾一日，扣罰工程款之千分之一。」，反訴被告自103 年2 月19日起至104 年4 月19日（共計424 日），仍未完工並完成測試及驗收，依上開約定得請求違約金1,060,000 元（計算式：250 萬×0.001 ＝2,500 元；2,500 元×424 日＝1,06
0,000 元）。
（二）又系爭工程經新北市建築師公會鑑定修復費用，該會以106 年新北市建師鑑字第109 號出具鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），認定預估之修補費用為1,378,000 元（包括：三溫暖區27萬元、家庭湯屋區20萬元、泳池區熱泵主機壓縮機50萬元、泳池區淋浴區熱泵40萬元、水管貫穿牆壁之矽充填8,000 元。），本項損害賠償及前開修補費用及逾期違約金合計3,129,600 元，反訴被告即應負給付之責。爰依系爭承攬契約及民法第493 條、第495 條之規定提起本件反訴。
（三）並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告3,129,600 元，及就其中2,414,693 元部分自104 年4 月21日起至清償日止；714,907 元部分自106 年8 月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
四、反訴被告抗辯
（一）系爭工程已於103 年2 月19日完工，並簽有完工驗收單，反訴原告所主張之如附表二所示瑕疵均不存在，反訴原告自無從向反訴被告請求逾期違約金。另關於瑕疵修補費用部分，因系爭鑑定報告鑑定時距完工日已久，且現場並經聖立工程行另行施作工程，難認系爭鑑定報告所示之瑕疵為反訴被告所造成，反訴原告以系爭鑑定報告主張修補費用1,378,000 元，為無理由。
（二）依民法第498 條至501 條及514 條之規定，承攬瑕疵發現期間及權利行使期間均為一年，反訴原告主張之瑕疵修補請求權已罹於瑕疵發見及主張之時效，況瑕疵修補請求權需定作人定期催告後承攬人仍未履行始得適用，反訴原告並未踐行「於約定期間內為瑕疵發現及通知」，本件應屬保固期間之保固及修繕，反訴被告同意依據系爭承攬契約為保固修補，反訴原告自不得請求上開款項。
（三）並聲明：
⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
五、兩造不爭執事項
（一）原告與被告於102 年8 月22日簽訂系爭承攬契約，系爭工程總價原為250 萬元。系爭承攬契約約定，原告應開立附表一所示支票作為履約保證，待工程完工設備測試無誤後退回原告；被告則應於簽訂合約後支付20% 之工程預付款；主要材料進場並進行安裝時支付20% 之工程款；完成工程後應支付30% 之工程款（需試運轉1 個月，無故障發生）；剩餘30 %之工程款分四期給付，保固年完成第1 年時給付10% 、第2 年、第3 年完成時分別給付5%、第4 年完成時給付10% 。本工程施作項目，全責保固4 年，自工程驗收完成日起算（見本院卷第6 至9 頁）。
（二）原告已交付如附表一所示之之履約保證支票予被告；被告亦分別於102 年8 月26日、同年10月9 日、103 年5 月26日給付工程款50萬元、50萬元、40萬元，共計140 萬元予原告（見本院卷第100 、101 、119 頁）。
（三）系爭承攬契約第15條約定VIP 湯屋及大眾池冷水池改成冷水池並可調節溫度至10℃。系爭承攬契約附件之報價單第9 項，約定管線需為ABS 管材質（見本院卷第8 頁、第20頁）。
（四）原告於103 年5 月23日簽立切結書表示：「1.保證泳池溫度在沒有鍋爐加溫下、泳池內水源沒有更換水源時，夏季時溫度需保持在29℃、冬季時溫度需保持在29℃±1 ℃。
2.變更合約付款方式，完工款中先支付新台肆拾萬元正。3.若無法達成第一條內容，甲方需無償方式增設泳池區空調及熱泵，否則乙方不再續付未付款項。4.甲方達成第一條內容，及所有工程施工品質達一般正常水準時，於通報後算起驗證壹個月，乙方得立即再行付新台幣參拾伍萬元。. . . 」( 見本院卷第118 頁) 。
（五）三溫暖區於103 年10月24日因熱泵故障及熱水管破裂，由被告委由聖立工程行進行修繕，支付費用16,600元。另於12月27日與聖立工程行簽訂熱泵工程合約書，約定由聖立工程行代為採購熱泵主機及零組件維修，費用675,000 元，雙方約定安裝後需達特定水溫。有簽呈1 紙、熱泵維修工程合約書1 份及報價單在卷可參（見本院卷第198 至199 頁）
（六）兩造間重要存證信函往來：
⒈被告於103 年6 月24日以林口中正郵局第000158號存證信函通知原告略以：「. . . 二、有關貴公司於本社區熱泵設施設施工草率、各項設備及管線凌亂至今仍未改善。且設備標示不清仍未處理。請於103 年7 月20日前完成相關改善工程。三、另三溫暖溫度無法穩定，熱泵產生之冷氣猶未能有效運用於湯屋內部，熱泵操作手冊更是延宕未給，請求於一週內改善及交付。. . . 」。（見本院卷第120 至121 頁）
⒉被告於103 年7 月14日以林口中正郵局第000602號存證信函通知原告略以：「一、本社區要求改善相關缺失迄今仍未確實改善。二、且各項重要設備之規格、型號等標示不清，女生湯屋管線暴露於外未做適當處理、施工品質不佳至為難看，均未見貴公司改善之誠意，以此施工水準如何要求驗收呢? 。三、本社區一再要求交付設備操作手冊，貴公司均諉稱已轉交不知名第三者。四、請貴公司於文到10日內改善上開缺失並通知驗收。」（見本院卷第124至
125頁）
⒊被告於103 年9 月5 日以林口郵局第000724號存證信函通知原告略以：「. . . 二、貴公司未依合約規格使用材質安裝等缺失且故障頻傳致運作無法正常( 如附件一) 。三、為便於貴公司早日結案，茲將試用期間所見缺失( 如附件二) 惠請儘速改善。四、改善完畢後惠請檢附操作手冊辦理結案。. . . 六、本社區管委會前於103 年7 月14日以存證信函要求貴公司針對相關缺失限期改善，然貴公司均未理會。七、請於文到七日內完成各項缺失改善。」（見本院卷第128 至129 頁）
（七）原告就追加工程款108,990 元部分有請求權。（見本院卷第373頁）
六、得心證之理由
（一）本件原告請求被告給付工程款，為原告所否認，並以前詞為辯，是本訴部分之爭點為：⑴系爭工程是否已經完工？完工日期為何？⑵原告請求被告給付工程尾款及追加款共計458,990 元及返還附表一所示支票，有無理由？⑶被告以代墊款691,600 元與原告請求之追加工程款108,990 元互為抵銷，有無理由？
（二）反訴原告主張反訴被告催告後不為修繕，請求返還代墊款項及鑑定所需修補費用及逾期違約金，為反訴被告否認，並以前詞為辯，是反訴部分之爭點為：⑴系爭工程是否存有如附表二「工程項目欄」所示之瑕疵？⑵如瑕疵存在，反訴原告得否主張瑕疵擔保請求權？⑶反訴原告請求修補費用1,378,000 元，及逾期違約金，有無理由？分別論述如下：
⒈本訴部分
⑴系爭工程是否已經完工？完工日期為何？
按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279 條第1 項、第3 項定有明文。又自認乃當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示不爭執之謂（最高法院99年度台上字第525 號判決意旨參照）。查本件原告主張系爭工程業已於103 年2 月19日完工，被告於106 年9 月28日本院言詞辯論期日對此表示不爭執（見本院卷第303 頁），應屬對於完工日期之自認。被告雖於107 年3 月30日以書狀就上開完工日為爭執，並主張該日僅為試運轉日，且系爭工程尚未進行穿牆水管之矽填充工作，並有多處瑕疵、故障情形等語（見本院卷第366 至370
頁），然承攬工程之完工與瑕疵擔保之修補係屬二事，前者主要以承攬契約約定之工項及數量是否齊備，後者則係承攬數量及工項在符合契約內容及本旨後，其功能或效用有所欠缺之謂。查系爭工程依系爭承攬契約第3 條第4 項約定：「甲方完成本案工程後，乙方須支付30% 工程款（新台幣柒拾伍萬元（含稅））予甲方。（需試運轉一個月，無故障發生）。」，亦明確約定「完工」與「試運轉」為承攬人不同階段之履行行為，是否完工，仍應以承攬人所交付之工作物數量及及品項是否符合契約內容為斷。本件被告對於103 年2 月19日為試運轉日不否認，該日既然能試行運轉，則系爭工程約定之工項及內容應已齊備，又縱依被告主張原告尚未完成矽填充工作，然系爭工程之主要部分即熱泵主機、管線之安裝均已完成，矽填充工作等周邊收尾工程雖未完成，然並不影響熱泵主機之運作，再參以系爭工程於完工後雖有多次故障，然查原告自行整理之故障情形（見本院卷第103 至114 頁），足見系爭工程已進入由被告掌控之狀態，應認為原告已經於上開時點完成交付工作物給被告之義務，被告復未證明上開自認之表示與事實不符，原告主張103 年2 月19日日系爭工程完工日，應可認定。
⑵原告請求被告給付工程尾款及追加款共計458,990 元及返還附表一所示支票，有無理由？
①按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號判例意旨參照）。是原告主張被告應給付之各項工程款，均應由原告舉證證明各該工程款之付款條件已成就，進而被告方有依約付款之義務，在上開付款條件尚未證明前，難認被告有付款及返還履約保證支票之義務。查系爭承攬契約第3 條第4 項約定：「甲方完成本案工程後，乙方須支付30% 工程款（新台幣柒拾伍萬元（含稅））予甲方。（需試運轉一個月，無故障發生）。」、同條第6 項約定：「雙方簽訂合約後甲方需繳交履約保證支票柒拾伍萬元整一張予乙方，作為履約保證之用，待工程完工設備測試無誤後退回予甲方。」，綜合上開契約內容規範於同一條文之下，則本項約定之「測試」，應指系爭工程已完工，且試運轉一個月，無故障情形發生，被告始有給付工程款及返還附表一所示支票之義務。
②原告雖主張自103 年2 月19日起至103 年3 月26日止，已連續運轉45日並未表示有故障之情形發生，然查證人即當時駐守被告社區之保全徐元一於本院審理期日證稱：伊記得103 年2 月19日、20日、21日、27日、3 月12日、3 月26日、3 月28日系爭工程都有故障、缺失情形（見本院卷第337 頁）；證人即被告社區之事務委員趙惟漢亦證稱：本院卷第71至78頁、第79至80頁的缺失表格製作時我有參與，這些表格是根據日報表製作的，系爭工程不曾一個禮拜沒有問題，每個禮拜都會有兩三項問題發生（見本院卷第338 頁反面至339 頁）。足見系爭工程自103 年2 月19日完工日起，經常發生故障而無法順利運轉，再依上開不爭執事項㈥⒈⒉⒊所示，被告於103 年間亦多次以存證信函通知原告瑕疵及系爭工程無法順利運轉之事實，再佐以被告於103 年10月間將三溫暖區之熱泵壓縮機及部分零件修繕工程委由聖立工程行進行維修，益徵系爭承攬契約之付款條件即「試運轉一個月無故障發生」尚未成就，則原告起訴請求工程尾款35萬元及返還如附表一所示之履約保證支票，為無理由，應予駁回。
⑶被告以代墊款及逾期違約金與原告請求之追加工程款108,990 元互為抵銷，有無理由？
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334 條第1 項、第335 條第1 項均定有明文。查本件原告就追加工程款108,990 元部分有請求權，為兩造所不爭執，如不爭執事項㈦所載。被告抗辯其對原告得主張違約金及修補費用債權，並以之抵銷，本件被告對原告所有之之違約金及修補費用請求權共2,629,600 元，詳如下⒉反訴部分所述。是就被告自得以上開債權，對原告主張之追加工程款108,990 元為抵銷，被告此部分之抵銷抗辯有理由。是原告得請求之追加工程款因被告行使抵銷權而消滅，是原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付追加工程款108,990 元，即屬無據，應予駁回。
⒉反訴部分
⑴系爭工程是否存有如附表二「工程項目欄」所示之瑕疵？①按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第492 條定有明文。查系爭工程為三溫暖區、家庭湯區及泳池之熱泵工程，系爭工款程兩造約定之品質包含如下：A . 依系爭承攬契約第15條約定：「VIP 湯屋及大眾池冷水池改成冷水池並可調節溫度至10℃」（見本院卷第8 頁）。B . 依系爭承攬契約第4 條第1 項約定需依工程圖施作（見本院卷第7 頁）。再參系爭承攬契約之施工圖，其施作內容包含：「空氣源二溫段熱泵，高溫段須提供洗澡區熱水並達攝氏55度、中溫段須提供SPA 持溫度達攝氏42度。」（見本院卷第16頁）、「空氣源三溫段熱泵，高溫段須提供洗澡區熱水並達攝氏55度、中溫段須提供SPA 持溫度達攝氏42度、低溫段須提供SPA 池室達溫度達攝氏24度，減少原空調熱負荷。」（見本院卷第16頁）、「水管貫穿牆壁時，須將孔洞施以矽充填。」（見本院卷第19頁）。C . 依系爭承攬契約附件之報價單第9 項，兩造約定管線需為
ABS 管材質（見本院卷第20頁）。D . 原告於105 年5 月23日簽立切結書中約定：「1.保證泳池溫度在沒有鍋爐加溫下、泳池內水源沒有更換水源時，夏季時溫度需保持在29℃、冬季時溫度需保持在29℃±1 ℃。」（見本院卷第
118 頁）。
②查反訴原告主張系爭工程存有如附表二所示之瑕疵，而不具備系爭承攬契約約定之品質及效用，反訴被告則否認瑕疵存在。經本院囑託財團法人新北市建築師工會就系爭工程是存在瑕疵進行鑑定，該會於105 年11月10日到場會勘，並於106 年4 月10日作成新北市建師鑑字第109 號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），認定附表二所示之熱泵主機均損壞或無法開啟、部分機組為舊品、管線材質確實為PVC 管、且水管貫穿牆壁之矽填充工作亦未施作（見系爭鑑定報告第5 至第7 頁）。系爭工程之熱泵既已無法開啟運作，自無從達成上述契約所載之效用，堪認反訴原告所主張附表二之瑕疵確實存在。針對三溫暖區之熱泵機組部分及管線材質部分，反訴被告雖主張使用舊品及變更材質均係經反訴原告同意後所為，然並未提出任何證據以實其說，自難認兩造已就使用舊品、變更管線材質部分達成合意，要難為有利反訴被告之認定。
③反訴被告復抗辯，系爭工程之設備均已由反訴原告命聖立工程行拆除後進行修補，與反訴被告交付工作物之狀態並不相同，且鑑定時間與反訴被告交付反訴原告之時間已久，恐有閒置過久而毀壞之可能云云。然查，系爭鑑定之作成，係因反訴被告聲請保全證據，鑑定單位為反訴被告所請求選任（見本院104 年度聲字第79號卷宗第2 頁、第6
頁），且本院於104 年7 月2 日至現場勘驗、105 年11月10日建築師現場會勘時，反訴被告均未對上開事項表示異議，迄至系爭鑑定報告作成後，始以上開事由質疑鑑定結果，要難憑採。
⑵反訴原告得否主張瑕疵擔保請求權？
①按民法第493 條至第495 條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。民法第498 條定有明文。又定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第514 條第1 項亦定有明文。本件反訴被告主張反訴原告之瑕疵發見、請求修補費用請求權均已罹於時效云云。然查反訴原告以存證信函通知反訴被告之內容，反訴原告在完工之日即103 年2 月19日後，於同年6 月24日、7 月14日、9 月5 日、9 月23日及12月5 日均曾發函向反訴被告請求修補系爭工程之瑕疵，並於103 年9 月5 日之存證信函附件中，詳列各項反訴原告於反訴中主張之瑕疵（見本院卷第120 、121 、124 、125 、127 至139 、144 至148 頁），並於104 年3 月5 號提起反訴（見本院卷第86頁），反訴被告抗辯本件已經罹於時效云云，難認可採。
②按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493 條定有明文。反訴被告抗辯本件並未定期催告修補瑕疵，反訴原告自不得主張修補費用云云。惟反訴原告於103 年6 月24日以林口中正郵局第000158號存證信函已經載明：「.
. . 請於103 年7 月20日前完成相關改善工程。三、另三溫暖溫度無法穩定，熱泵產生之冷氣猶未能有效運用於湯屋內部，熱泵操作手冊更是延宕未給，請求於一週內改善及交付。」（見本院卷第120 至121 頁），已經定相當期間催告反訴被告修補三溫暖區之熱泵瑕疵，反訴被告仍未履行，嗣後因熱泵損壞，反訴原告始委請聖立工程行進行此區域範圍之修補，所產生並支出之費用為691,600 元，原告依據民法第493 條第2 項之規定請求上開修補費用，應屬有據。
⑶反訴原告請求修補費用1,378,000 元，及逾期違約金，有無理由？
①按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227 條第1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果（最高法院101 年度台上字第661 號判決意旨參照）
②本件系爭工程有附表二「鑑定意見欄」所示之瑕疵，已如前述。而修復所生之必要費用：包括三溫暖區熱泵機組部分，依照合約更換新品及相關設備，所需修補費用為20萬元；管線材質部分更換符合契約約定所需費用合計為7 萬元（契約約定費用45,000元、原管線拆除費用25,000元）；家庭湯屋區熱泵主機部分，依照合約更換新品及相關設備，所需修補費用得依兩造合約約定為20萬元；泳池區熱泵主機部分，依照合約更換新品及相關設備，所需修補費用為50萬元（機器設備約38萬；管路若採ABS 預估約12萬）。淋浴用熱泵主機部分，新品費用或維修費用應不超出原合約金額每套8 萬元，5 套共計40萬元。水管貫穿牆壁之矽充填之工作部分，所需工料費用應為8,000 元，亦據系爭鑑定報告認定在卷。系爭工程於完工後仍存在附表二所示之瑕疵，而該瑕疵可歸責反訴被告所致，復經反訴原告多次催告仍不為補正，反訴原告自得以預期之修復費用作為損害賠償之內容而為請求，故反訴原告依民法第495
條第1 項之規定請求損害賠償1,378,000 元（計算式：70,000元+2 00,000 元+ 500,000 元+4 00,000 元+8,000元=1,378,000元），為有理由，應予准許。
③就遲延日數方面，查系爭承攬契約第5 條第4 項約定：「本工程自簽約完成日起10日歷天進場施工，四十個工作天內完成。」、10條第1 項約定：「甲方未能期限內完工並完成測試及驗收，每逾一天，扣罰工程款之千分之一。」，查系爭承攬契約於102 年8 月22日簽定，原應於簽定系爭承攬契約50日即102 年10月10日完工，然反訴被告至102 年10月1 日始進場施工，並於102 年12月9 日提出變更設計之申請，解釋上應由變更設計後重新起算全部工作日，方為合理，是系爭承攬契約之完工日，應自102 年12月10日起算40日即103 年1 月19日，是自103 年1 月20日起，反訴被告始負遲延責任，本件反訴原告起訴主張自103
年2 月19日起算遲延違約金未逾上開範圍，應屬有據，然本件反訴原告於本院審理期日自陳於103 年9 月30日起拒絕反訴被告進場進行修繕（見本院卷第362 頁），是反訴被告自該時起，已無從修補成系爭工程，故其後系爭工程之遲延日數，應屬不可歸責於反訴被告，不應計入遲延。是本件反訴被告負遲延責任之日數，應自103 年2 月19日起算至103 年9 月30日，共224 日。
④按甲方未能期限內完工並完成測試及驗收，每逾一天，扣罰工程款之千分之一。本案工程經議價後，總價為新台幣：貳佰伍拾萬元整。系爭承攬契約第10條第1 項、第3 條第1 項分別定有明文。系爭工程之遲延違約金每日為2,500 元（計算式：2,500,000 元×1/1,000 = 2,500 元），
反訴被告之遲延日數為224 日，是本件反訴被告應付遲延違約金560,000 元（計算式：2,500 元×224 日=560,000
元）。以反訴原告以此違約金債權主張抵銷本訴之追加工程款有理由108,990 元部分，抵銷後反訴原告得請求之金額為451,010 元（560,000 元- 108,990 元= 451,010 元），反訴原告逾此部份之違約金請求，為無理由，應予駁回。。
⑤綜上，本件反訴原告請求修補費用691,600 元及損害賠償1,378,000 元及逾期違約金與追加工程款抵銷後餘451,010 元，共計2,520,610 元，為有理由，應予准許。
⑥末按反訴原告於104 年4 月20日本院審理期日以民事反訴準備書（一）狀請求反訴被告給付已支出之修補費用691,600 元、鑑定前之預估修補費1,122,083 元、違約金1,060,000 元，並請求自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。查本書狀已於同日交付反訴被告，有本院言詞辯論筆錄、訴狀正本在卷可稽（見本院卷第161 頁、188 頁），是此部份之法定遲延利息，即應自104 年4 月21日起算。另反訴原告於106 年8 月11日本院審理期日，再以民事答辯（三）暨反訴準備書（二）狀追加鑑定後確定之修補費用255,917 元（計算式：1,378,000 元- 1,122,083 元=255,917），並請求自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。而本書狀已於同日交付反訴被告，有本院言詞辯論筆錄、訴狀正本在卷可稽（見本院卷第274 頁、279 頁），是此部份之法定遲延利息，即應自104 年8 月11日起算。七、綜上所述，本訴部分原告請求被告給付458,990 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。與返還如附表一所示之支票，為無理由，應予駁回。反訴原告請求反訴被告給付2,520,610 元及其中2,264,693
元部分自104 年4 月21日起至清償之日止，其中255,917 元部分自106 年8 月12日起至清償之日止，均按年息百分之五計算之利息。為有理由，應予准許；逾此部分應予駁回。
八、本訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。反訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
九、本件事件已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據，本院經審酌後，認與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。
中 華 民 國 107 年 4 月 13 日民事第一庭 法 官 黃裕民
附表一
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│票 號│票面金額│發 票 日│付 款 人│
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│AA0000000 │750,000 │ 103年8月22日 │渣打國際商業銀行平鎮分行│
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附表二
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│三溫暖區 │
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│ 工程項目 │ 被告主張 │ 原告意見 │ 鑑定意見 │
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│熱泵機組部分│屬2007年出產之舊品│經管委會同意使用舊│1.熱泵主機之壓縮機功能不正常已損│
│ │，功能異常，無法達│品，且舊品功能正常│ 壞。 │
│ │到契約約定溫度。主│。【本院卷第227頁 │2.依照合約更換新品及相關設備，於│
│ │機兩具故障。【本院│】 │ 不變更原施作人的前提下，所需費│
│ │卷第64、219、227頁│ │ 用得依兩造合約原有工項內容為20│
│ │】 │ │ 萬元。【鑑定報告書第5頁】 │
│ │ │ │ │
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│管線材質部分│不符合契約約定。 │經管委會同意更換。│1.系爭現況PVC管線材質不符合兩造 │
│ │【本院卷第219頁】 │【本院卷第227頁】 │ 契約之約定。 │
│ │ │ │2.更換符合契約約定所需費用合計為│
│ │ │ │ 7萬元。【鑑定報告書第5-6頁】 │
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│家庭湯區 │
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│ 項目 │ 被告主張 │原告意見 │ 鑑定意見 │
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│熱泵主機 │主機損壞、熱泵兩具│主機功能正常。 │1.熱泵主機1號機啟動約5秒後立即停│
│ │故障。 │【本院卷第227】 │ 擺，另2、3、4、5號機皆無法啟動│
│ │【本院卷第219 、22│ │ 因此判斷系爭熱泵主機功能不正常│
│ │7 頁】 │ │ 已損壞。 │
│ │ │ │2.經檢視系爭熱泵主機外觀，判斷嚴│
│ │ │ │ 重損壞應更換新品，依照合約更換│
│ │ │ │ 新品及相關設備，於不變更原施作│
│ │ │ │ 人前提下，所需費用得依兩造合約│
│ │ │ │ 原有工項內容為20萬元。 │
│ │ │ │ 【鑑定報告書第6頁】 │
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│泳池區 │
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│ 項目 │ 被告主張 │原告意見 │ 鑑定意見 │
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│泳池區熱泵主│四具主機故障。冬季│被告無詳實證據可證│1.對系爭熱泵主機分別進行A電腦軟 │
│機 │水溫只能達到22℃，│明冬季水溫僅達22℃│ 體遠端啟動。B主機控制盤手動啟 │
│ │未符合兩造所約定之│且主機功能正常。 │ 動均失敗，因此判斷系爭熱泵主機│
│ │「泳池溫度在沒有鍋│【本院卷第164、227│ 功能不正常已損壞。 │
│ │爐加溫下，泳池內水│頁】 │2.鑑定人建議以全機組更新方式進行│
│ │源沒有更換水源時，│ │ 維修，依照合約更換新品及相關設│
│ │夏季溫度在29℃，冬│ │ ，於不變更原施作人的前提下，所│
│ │季時溫度保持在29℃│ │ 需費用為50萬元(機器設備約38萬 │
│ │±1℃。 │ │ ；管路若採ABS預估約12萬)。 │
│ │【本院卷第64、93、│ │ 【鑑定報告書第6-7頁】 │
│ │218 頁】 │ │ │
│ │ │ │ │
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│淋浴用熱泵主│主機二顆，其一為故│主機功能正常。 │1.現場無法開啟泳池區淋浴用之2頓 │
│機 │障。 │【本院卷第227反面 │ 熱泵機(含壓縮機)，因此判斷系爭│
│ │【本院卷第219、227│】 │ 熱泵主機不正常已損壞。 │
│ │反頁】 │ │2.鑑定人建議以機組更新方發進行維│
│ │ │ │ 修(現場共5套)，應由原施作人依 │
│ │ │ │ 合約進行維修更換新品，新品費用│
│ │ │ │ 或維修費用應不超出原合約金額每│
│ │ │ │ 套8萬元，共計40萬元。 │
│ │ │ │ 【鑑定報告書第7頁】 │
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│關於水管貫穿牆壁之矽充填之工作部分 │
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│ 項目 │被告主張 │原告意見 │ 鑑定意見 │
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│水管貫穿牆壁│依照兩造契約，對於│未表示意見 │1.系爭工程所安裝之泵浦、熱浦就其│
│之矽充填之工│水管貫穿牆壁部分必│ │ 水管貫穿牆壁部分，並無於牆壁於│
│作部分 │須依照圖示方式於管│ │ 管線保溫材料之間，進行8mm-25mm│
│ │線保溫材料之間，進│ │ 矽充填之工作，惟本案提證之合約│
│ │行8mm-25mm矽充填之│ │ 資料並無系爭圖說規範，依常態工│
│ │工作，但原告未依約│ │ 程規格以現況管線總數量10支需求│
│ │施作。 │ │ 全數進行：去保溫層、間隙充填發│
│ │【本院卷第91頁】 │ │ 泡、表面矽充填作業，所需工料費│
│ │ │ │ 用應為8000元。 │
│ │ │ │ 【鑑定報告書第7頁】 │
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正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 16 日書記官 王念珩