臺灣桃園地方法院103年度訴字第1089號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 104 年 12 月 17 日
• 法官: 華奕超
• 法定代理人: 張玉華
• 原告: 劉瑞南
• 被告: 御將設計有限公司法人、王培強

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1089號原　　　告　劉瑞南
訴訟代理人　石翠翠
李後政律師
上　一　人
複　代理人　吳孟哲律師
被　　　告　御將設計有限公司
法定代理人　張玉華
訴訟代理人　賴睿璿
王培強
被　　　告　王培強
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國104 年11月19日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告御將設計有限公司應給付原告新臺幣壹佰陸拾陸萬壹仟肆佰元，及自民國一○四年九月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告御將設計有限公司負擔百分之五十九，餘由原告負擔。
本判決第一項原告以新臺幣伍拾伍萬肆仟元為被告御將設計有限公司供擔保後，得假執行。但被告御將設計有限公司如以新臺幣壹佰陸拾陸萬壹仟肆佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款、第7 款、第2 項定有明文。復原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意，同法第262 條第1 項亦有明文。又訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。其中，被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀預備訴之合併。此種主觀預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許；另就此被告多數之主觀預備合併之訴情形，應否准許，應視其程序權是否已獲保障而為判斷；倘備位被告於原審業已到場就事實、證據及法律為充分之陳述及舉證，其聽審請求權當已受合法保障，此際，其備位被告地位之不安定，於原審已就其為實體裁判後之程序安定性要求所吸收，即應許複數被告之主觀預備訴之合併（最高法院94年度台抗字第980 號裁定、90年度台抗字第537 號裁定、103 年度台上字第93號判決參照）。本件原告起訴時原以御將設計工程公司及該公司法定代理人張玉華為被告，以被告承攬施作其房屋之裝修工程，然未依約施作完成並存有諸多瑕疵，請求被告應賠償違約金新臺幣（下同）116 萬元及返還溢收之工程款642,100 元，合計1,802,100 元，並聲明：「被告應給付原告1,802,100 元及自起訴狀送達翌日起按週年利率5 ％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。」，然於民國103 年7 月16日第一次言詞辯論期日，即當庭撤回對被告張玉華之起訴，而因被告張玉華尚未為本件之言詞辯論，則原告前開撤回，自生撤回起訴之效力；嗣於104 年5 月14日又以系爭承攬契約實際上係存在於原告與被告王培強之間為由，具狀追加王培強為先位被告，並將御將設計有限公司（下稱御將公司）列為備位被告，請求被告應賠償原告施工瑕疵之修復費用671,500 元、溢領工程款1,098,920 元及違約金116 萬元，合計2,855,620 元，並變更其聲明為：「1.先位聲明：被告王培強應給付原告2,855,620 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；2.備位聲明：被告御將公司應給付原告2,855,620 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；3.均願供擔保請准為假執行。」（見本院卷二第397 至398 頁），嗣又迭次變更其聲明，最終如下列聲明欄所示（見本院卷三第6 ～7 頁），經核原告上開訴之聲明之變更或係擴張應受判決事項及減縮利息請求之聲明，而其主張之主觀預備合併之訴，先位與備位部分請求之基礎事實同一，攻擊防禦方法得相互為用，不致遲滯訴訟，且被告王培強就此未為異議並親自到庭進行本件言詞辯論，已對其程序權予以保障，並符合民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，應許原告以主觀預備合併方式提起本訴。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）兩造於101 年12月19日簽訂御將建築裝修工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定由被告承攬原告位於桃園市○○區○○街00巷00弄00號房屋裝修工程（下稱系爭工程），施工日數為140 工作天，被告應於102 年5 月20日完工，承包總價為310 萬元。詎被告因自身設計存有瑕疵，致工程須重複修補，且其又將已收取之工程款挪作他用，致無法支付下包商之工程款，以致系爭工程嚴重落後，原告爰依民法第511 條規定終止系爭契約，被告就超出施作範圍所受領之報酬，自屬不當得利而應予返還；又被告施作瑕疵部分，於原告催告修補後，仍不為之，原告自得依民法第494 條規定請求減少報酬，被告於此減少報酬之部分，亦屬不當得利而應予返還。本件原告業已給付被告工程款279 萬元（包括101 年12月20日給付93萬元，102 年1 月20日預定給付93萬元，經被告於同年月21日收受，102 年3 月20日預定給付93萬元，經被告於同年月25日收受，合計279 萬元），然被告已施作之金額僅為1,885,536 元，被告溢領之工程款為904,464 元，就此溢領部分，被告自屬不當得利，依民法第179 條規定應返還予原告。又被告施作瑕疵之修繕費為549,860 元，原告爰依民法第494 條規定主張減少報酬，被告就此部分所受領之工程款亦屬不當得利應予返還。原告另依系爭契約第7 條約定請求被告按遲延日數，以總工程款千分之1 賠償自102 年5 月21日起至104 年6 月1 日止之違約金2,311,920 元，爰就此先為一部請求1,401,296 元。綜上，被告應賠償原告2,855,620 元等語。
（二）系爭契約之乙方載為「御將設計工程有限公司」，然卻蓋用「御將設計有限公司」之印章，故原告當日簽訂之契約顯未成立，而被告王培強依系爭契約分別向原告收取工程款合計279 萬元並自主發包施作，是原告顯係與被告王培強成立系爭契約。為此，爰先位請求被告王培強應返還原告溢領工程款904,464 元、減少報酬549,860 元之不當得利，及1,401,296 元之違約金，合計2,855,620 元，並先位聲明：被告王培強應給付原告2,855,620 元，及自民事綜合辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
（三）若認原告未與被告王培強成立系爭契約，而係與被告御將公司成立系爭契約，則備位請求被告御將公司應返還原告溢領工程款904,464 元、減少報酬549,860 元之不當得利，及1,401,296 元之違約金，合計2,855,620 元，並備位聲明：被告御將公司應給付原告2,855,620 元，及自民事綜合辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭契約係原告與被告御將公司所簽訂，被告王培強當時係擔任里長，只是協助處理被告御將公司事務，為經辦人而已，本件與被告王培強無涉。而原告與被告御將公司簽訂系爭契約後，被告御將公司原應依預算單約定項目進行施工範圍，惟原告於施工期間經常要求變更設計，甚直接指示被告御將公司之下包師父變更或追加工程項目，被告王培強與原告為舊識，故對原告之要求均盡量滿足，然被告於得知原告追加變更時，已告知原告此部分應另計收工程款，原告亦為允諾。被告御將公司更曾於103 年3 月中旬就已施作完畢之變更追加部分工程款382,000 元向原告請款，原告當時未拒絕，僅表示會再聯絡付款事宜，然因原告始終未支付追加工程款，被告遂通知將自103 年4 月6 日起暫停施作系爭工程，原告雖於同年月12日通知被告御將公司復工，然因被告御將公司已無法再為原告墊付所積欠之材料及工人費用，故於翌日回覆原告無法繼續施作系爭工程。詎原告竟於103 年5 月間以存證信函通知被告御將公司於函到3 日內完成系爭工程，否則即解除契約云云。惟系爭工程實係可歸責於原告之事由致延誤工期，故原告無權解除契約，況縱認係被告御將公司延誤工程，亦僅生逾期罰款而已，故原告據此主張解除契約為無理由。（二）被告御將公司於101 年12月18日報價時即載明另有增加部分不含於契約範圍內之工程，故系爭契約約定之工程範圍及完工期限，應僅限於完成本工程之部分，此由系爭契約第5 條第2 項規定：「完工期限102 年5 月20日完工，但因本工程增加或變更設計或非歸責於乙方（即被告）事由，必須延期時不在此限。」即明。原告從施工初期即要求新增及將原預計施工在室外之鐵樓梯，更改為室內鋼筋水泥樓梯，新增鋼筋水泥樓梯及屋頂突出屋等，此部分追加工程款為382,000 元，並新增3 樓增建部分工程款為1,144,900 元，另新增室內裝修部分之工程款為410,000 元，合計新增之工程款為1,936,900 元（詳細項目見本院卷三第25至26頁），是被告御將公司常為因應原告之變更追加而重新安排施作進度及順序，系爭工程顯無法依原訂工程期限施工完成，甚於被告御將公司通知原告停工前，尚有原告未能確認設計之部分，被告御將公司自無可能依系爭契約約定之完工期限完成系爭工程。再以，兩造嗣未就系爭工程（含變更追加部分）約定完工期限，被告施作系爭工程自未逾期。況原告本身即居住於系爭房屋附近，幾乎每日至現場監工，對施工進度瞭如指掌，其除指示變更追加外，未曾向被告御將公司表示遲誤工期，原告甚於約定完工期限過後，又於102 年8 月要求變更設計，顯見於被告停工前，原告就完工期限並無爭議，並同意被告繼續施作，然卻於本工程即將全部完成時主張解除契約，故原告據此主張解除契約為無理由。
（三）被告就本件工程已完成92％即2,731,041 元，未施作完成部分為8 ％即237,660 元，新增部分已完工382,000 元，追加變更部分尚待統計，故若以本工工程計算，原告給付之279 萬元占總承攬金額之90％，原告實無溢付之工程款存在。原告雖以台北市大同區民眾服務社出具之鑑定報告認定被告就系爭工程之施作僅完成69.29 ％，然該鑑定報告非由具公信力之第三人所出具，鑑定時又未曾通知被告表示意見，僅片面依原告之主張進行鑑定，顯有失公平，而無可採。況依系爭契約第4 條約定被告僅須完成系爭工程之一半即得請領前三期款項，原告既認被告已完成系爭工程之69.29 ％，已逾前開付款條件，自無原告所稱溢付工程款之情形。
（四）並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告御將公司於101 年12月19日以310 萬元，承攬原告之系爭工程（本工程部分）。
（二）被告御將公司已分別於101 年12月20日、102 年1 月21日及同年3 月25日各收取原告93萬元之工程款，就系爭工程被告已收到原告給付之279 萬元工程款（93萬元×3 期＝
279 萬元）。
（三）系爭工程目前停止施作，尚未完工。
四、系爭契約之乙方當事人究為被告王培強，抑或係被告御將公司？
本件原告雖主張系爭契約簽訂時乙方載明為「御將設計工程公司」，惟用印卻係以「御將設計有限公司」之印章為之，故原告當日所簽訂之系爭合約尚未成立，嗣後被告王培強卻以上開合約內容，於101 年12月20日、102 年1 月20日及同年3 月20日向原告收取工程款並自主發包，故系爭契約係成立於原告與被告王培強之間云云；惟按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。參以系爭契約，其置頂全稱為御將建築裝修工程承攬合約書，其內最初即約明：「立合約書業主：劉瑞南，委任由御將設計工程公司經雙方同意訂立本工程承攬合約書」，於最末亦載有「立合約書人：甲方（業主）：劉瑞南、乙方：御將設計工程公司」，且於乙方：御將設計工程公司之上蓋以御將設計有限公司（即所謂之大章）及法定代理人張玉華之印章（即所謂之小章，見本院卷一第9 頁），此互核被告御將公司之全名為御將設計有限公司，有其公司變更登記表在卷可參（見本院卷一第38頁）。可見被告御將公司自始即以自身公司之意與原告簽立系爭契約，系爭契約當為有效成立，並無原告所稱上開契約未成立之情形，否則原告如未肯認其已與被告御將公司有效成立系爭承攬契約，其又何須遵照系爭承攬契約之約定，按期給付後續之工程款項，而被告御將公司收受上開款項後，亦係出具以御將室內外建築裝修工程公司為名義之工程款收據單（見本院卷一第10～14頁）予原告確認收受，由此均徵系爭契約已成立於原告與被告御將公司之間無訛。至系爭契約之乙方部分，雖有名義為御將設計工程公司，但蓋印卻為御將設計有限公司之差異一節，然核以公司設立、經營應向主管機關辦理登記，有其主管機關行政管控及公示之考量，但行政之管控與民事法律效果之認定本屬有別，民事上法律效果係成立於何人之間，自應依個別事實及法律關係予以認定，非謂該公司如有非以該公司行政登記名稱對外進行法律行為時，該法律行為均屬無效，是被告御將公司縱係以御將設計工程公司之名義與原告簽立系爭契約，惟其既於其後明確蓋有被告御將公司之公司大小章，可認系爭契約當於原告與被告御將公司間已成立生效，人別並無錯認，是系爭契約係成立於原告與被告御將公司等情，堪已認定。又因本件原告係以主觀預備合併之方式，先請求確認系爭契約存在於何人之間，再依系爭契約及民法規定予以請求。則系爭契約既經確認成立於原告與被告御將公司間，則本件原告先位對被告王培強之請求部分，自無理由，應予駁回。
五、原告主張被告御將公司承攬系爭工程之施作，施工期間多所缺失，亦未依約完工，原告爰依法終止系爭契約，並請求被告御將公司給付溢領之工程款904,464 元、已減少之報酬549,860 元及違約金1,401,296 元等語；惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）原告起初以其曾於103 年5 月11日，以被告御將公司未履行系爭契約，而以寄發存證信函之方式，通知被告御將公司應於文到三日內完成系爭工程，否則將於期限屆至解除系爭契約云云（見本院卷一第15～17頁）；然於審理中已改稱系爭工程雖有瑕疵，但因本件工作物為建築物，瑕疵未到重大，解除不合法，故改以民事準備（二）狀送達被告御將公司以為通知之方式，主張終止系爭契約等語，是原告既不主張系爭契約業已解除，則系爭契約是否以合法解除部分，本院爰不予論究，先予敘明。
（二）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條第1
項定有明文。復依系爭契約第4 條約定：「付款方式：承包總價：310 萬元整，甲方（即原告）應依下列辦法給付乙方（即被告御將公司）㈠、簽訂本合約書成立時給付總價30﹪計93萬元整。㈡、開工當日付總價30﹪計93萬元整。㈢、開工至總工程進度一半付總價30﹪計93萬元整（外牆磁磚完工）。㈣、餘款於全部工程完工後一次付清10﹪金額31萬元整。㈤、付款方式應依本工程付款明細以現金或即期支票支付。」、第5 條約定：「工程期限：㈠施工日數140 日工作天，並應於簽訂本約起一週內開工。㈡完工期限102 年5 月20日完工，但因本工程增加或變更設計或非歸責於乙方之事由，必須延期時不在此限。」，而原告業已給付被告御將公司上開工程款中之273 萬元，僅剩最後一期款31萬元尚未給付等情，此為兩造所不爭，並有御將是內外建築裝修工程公司之工程款收據單在卷可稽（見本院卷一第10～14頁），則依系爭契約之約定及承攬契約如未特約，原則係採報酬後付之原則，被告御將公司應將系爭工程全部完工後，方得請求原告給付最後一期31萬元之工程款；然查，被告並未依系爭契約之約定於上開時間完成系爭工程，其於系爭工程完成前即已停止施工等情，此為被告所不爭；至被告御將公司雖辯稱，係因原告經常變更設計，及未給付因變更設計而增加之追加工程款項382,000 元，被告御將公司方自103 年4 月6 日暫停系爭工程之施作云云；然查，觀以上開系爭契約之約定，工程縱有增加或變更設計之情事，至多僅會延後系爭工程之完工期間，並無約定被告御將公司即可在未收受追加工程款項時反可逕行停止原工程之施作，且系爭工程兩造究竟有無另約定被告御將公司所稱之追加工程乙節，被告御將公司雖有提出請款單一份為據（見本院卷一第63頁），然觀以上開請款單所載：屋主（甲方）要求施工單位（乙方）修改以下施工內容，現已完工新增款項：1 樓與2 樓天花板拆除重新（板模、鋼筋、灌漿）工程費80,000元。化糞池新增1 組12,000元整材料及施工8,000 元整合計20,000元整。前牆面拆除重新灌漿47,000元整。1 樓樓梯修改另增25,000元整。三樓至四樓新增樓梯及樓梯屋（板模、鋼筋、灌漿）工程費160,000 元整施工費。四樓樓梯屋加大材料及工資費30,000元整。合計：382,000 元整」等語，其上內容均為被告御將公司所繕打，客戶代表認價回簽處係屬空白，並無任何原告之簽名，且被告御將公司就此亦未再提出其他證據以為證明，則兩造是否有約定該追加工程云云，自屬有疑。又參以被告御將公司於103 年6 月11日寄發予原告之存證信函載有：「二、本公司前向台端承攬所有坐落於桃園縣桃園市○○街00巷00弄00號裝修工程，並簽訂有裝修工程承攬合約乙份，惟工程施作期間，因本公司委託之下包商運馨工程行無故拖延工程且無故拖欠施工師傅工資等情，導致此工程施工進度嚴重落後，本公司因認該下包商無續為施作之能力，進而與該下包商終止合約，而另行委請其他小包商就此工程續行施作，前開爭議之發生，本公司皆已向台端詳實報告，台端亦知之甚詳。. . . 五、又，本件工程施作期間雖曾有前揭本公司下包商運馨工程行之相關爭議發生導致施工進度之落後情形，惟本公司亦克盡處理之責，於102 年6 、7 月間與下包商運馨工程行解除契約，並另行委請其他小包商施作，.
. . 」等語（見本院卷一第67、71～72頁），可見系爭工程進度落後係因被告御將公司與其下包商間之合約糾紛所致，並非被告御將公司所稱均係因原告未支付追加工程款之情事，遑論被告御將公司亦自承其僅施作其所稱追加工程中之部分內容，而未完成追加工程之全部事項，則基於承攬契約係採報酬後付之原則下，被告御將公司自難單以其未收受追加工程款項，即作為停止施工之依據。是被告御將公司在無何依法或依約定得停止施工之事由下，逕行停止施工而未於系爭契約所約定之期限內完工，自有系爭契約之約定有違。
（三）按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。民法第511 條定有明文。查系爭工程尚未施工完成，已如前述，則原告依上開規定，並以民事準備（二）狀送達被告御將公司以為通知之方式以終止系爭契約，而該書狀已於104 年6 月1 日送達被告御將公司，有掛號郵件收件回執在卷可憑（見本院卷三第12頁），則系爭合約應於104 年6 月1 日發生終止之效力。（四）原告終止系爭契約既屬合法，則其分別請求被告御將公司給付溢領之工程款904,464 元、已減少之報酬549,860 元及違約金1,401,296 元，是否有據，分述如下：
1.原告請求被告御將公司返還溢領之工程款項，是否有據？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。又承攬人受領之工程款如含有未完成部分之工程款，於定作人終止契約時，承攬人就該未完成部分已不得依承攬契約請求定作人給付工程款。是於承攬契約終止前，定作人如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人自非不得依不當得利規定請求返還。就系爭工程之已完工項目、未完工項目、瑕疵需修繕項目及瑕疵修補費用部分為何？本院就此經送臺北市建築師公會予以鑑定，業經該公會出具（104 ）（十六）鑑字第0945號、（104 ）（十七）鑑字第0094號鑑定書（見本院卷二第3 ～287 頁、第421 ～440 頁）以為鑑定判斷。而核臺北市建築師公會為專業建築機構，與兩造間並無利害關係，其基於專業所為之鑑定報告具客觀與中立之相當可能，而建築師之專業為房屋建築領域，其對系爭工程之完工比率、已完工之工程價值、已施作未符合兩造約定材料等級之價差、瑕疵修復費用等具備鑑定之專業能力，且建築師公會之鑑定流程，係由公會指定具有鑑定專業之建築師執行鑑定事務，非由兩造指定之特定人員為之，其鑑定過程、結果應不致偏頗，此外，鑑定人至標的物會勘時，已就標的物狀況測量、核對平面圖、拍照、紀錄等，堪認上開鑑定報告之意見，應可採為系爭工程之完工比率、已完工之工程價值、已施作未符合兩造約定材料等級之價差、瑕疵修復費用之認定基礎。是依上開鑑定書所載，其鑑定結果認系爭工程已完工總價為1,885,536 元，至就未完工施工費、修繕費部分則區分為附件（一）部分（即本院卷一第57～61頁報價單）為1,225,706 元（其中未完工施工費為771,526 元、修繕費為454,180 元）、附件（二）部分（即本院卷一第62頁報價單），未完工施工費、修繕費為202,460 元（其中未完工施工費192,460 元、修繕費10,000元）、附件（三）部分（即本院卷一第63頁請款單），修繕費85,680元；至被告御將公司雖辯稱上開附件（二）部分係屬追加工程，並非系爭工程原所約定之範圍內云云；惟查，參以被告御將公司所提之上開報價單，上開附件（一）、（二）部分所示報價單之日期均為同日即101 年12月18日，而依系爭契約備註欄之約定：「2.施工項目依101 年12月18日報價單為主」等語，且衡以追加工程理應係於原工程之後所追加，然系爭契約係於101 年12月19日始簽立，兩造豈有在未約定原系爭工程之施工範圍之前，反先有追加工程之理。是被告御將公司所辯，顯不足採。上開附件（二）應認亦屬系爭契約之施工範圍。另就上開附件（三）部分，就1 樓樓梯修改雖有另增25,000元之完工費用部分一節，然承上所述，原告與被告御將公司是否另約定有該追加工程云云，已難認有據，且依被告御將公司所提出之報價單（見本院卷一第57、58頁），該1 樓樓梯又涉及系爭工程之施作範圍內，被告御將公司本應依約完成施作，是被告御將公司既未舉證證明該樓梯修改係因歸責於原告之事由所致而額外增列修改施作下，認該修改費用支出應由被告御將公司所承擔，不得再加計入其已完工之費用之內。從而應認被告御將公司系爭工程已完工之總價應為1,885,536 元、未完工之施作費為963,986 元，完工比例為66.2﹪（算至小數點第一位後四捨五入）。又系爭工程原告業已給付被告御將公司工程款279 萬元等情，已如前述，而以被告御將公司就系爭工程已完工比例對比系爭工程之工程總價，即310 萬元乘以66.2﹪，被告御將公司完成系爭工程之價值僅為2,052,200 元，則系爭合約既經原告合法終止，被告御將公司就原告溢付之737,800 元（2,790,000 －2,052,200 ＝737,800 ），已無受領之法律上原因，原告依民法第179 條規定請求被告御將公司返還溢付工程款737,800 元，自應准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
2.原告得否依民法第493 第1 項、第494 條本文規定，主張減少報酬，並依不當得利之規定請求被告御將公司返還工程款549,860元？
①按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第492 條、第493 條第1
項、第494 條本文分別定有明文。經查，系爭工程存有瑕疵應予修補等情，業據上開鑑定報告鑑定明確，而原告前已有通知並定期限令被告御將公司進行修補，然為被告御將公司所拒絕等情，亦為被告御將公司所不爭，則原告依上開規定請求減少報酬，自屬有據。
②承上所述，依上開鑑定結果，附件（一）、（二）所示部分，分別存有瑕疵，修繕費用各為修繕費454,180 元、10,000元等情，則原告依上開規定，請求應償還之瑕疵修補必要費用合計464,180 元，自屬有據。至附件（三）所示部分雖亦存有瑕疵，並需花費修繕費85,680元，然核以該附件（三）所示部分，即為被告御將公司前開所主張之追加工程部分，而依前所述，尚無證據足以證明兩造就該請款單所示追加部分有約定以為施作，且原告雖有主張該部分應為原系爭工程所約定之範圍之內，並提出手繪之1 樓平面圖以為據，然參以該追加部分所示內容，涉及事項諸多，並非僅有原告所陳稱之樓梯範圍為限，是難認有如原告主張，附件（三）所示部分均為原系爭契約所約定之施作範圍，故認原告請求此部分之瑕疵修補返還，尚屬無據，應予駁回。
3.原告得否依系爭契約第7 條約定，請求被告御將公司給付違約金1,401,296 元？
①按民法第250 條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金。前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號判決意旨參照）。系爭契約第7 條約定：如乙方（即被告御將公司）超逾工作期限，其遲延之日數應按總工程價款千分之一償還甲方（即原告），乙方不得異議；若因甲方工程增加或發生不可抗拒之事故而致延誤時，不在此限。而查上開約定除約定給付違約金外，並無關於原告得就其因被告御將公司違約所生之損害請求賠償之約定，揆諸前揭說明，系爭違約金應屬損害賠償額預定性質。
②按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適用（最高法院50年台抗字第55號判例意旨參照）。而當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院88年度台上字第1968號判決意旨參照）。查被告御將公司並未依系爭契約第5
條之約定，將系爭工程於102 年5 月20日予以完工等情，此為兩造所不爭，而依系爭契約第7 條約定，就遲延之日數被告御將公司應按總工程價款千分之一償還原告等語，則如依本件原告所主張被告應償還自102 年5 月21日起至104 年6 月1 日原告終止系爭契約止之違約金，期間共計741 日，再依工程總價乘以千分之一按日計算，該違約金將為2,297,100 元（3,100,000X0.001X741=2,297,100 ）；然本院認依系爭契約，被告御將公司應於102 年5 月20日完成系爭工程，但被告御將公司卻未完成，則被告御將公司自102 年5 月21日起即應負違約之責，當屬有據，又因原告已於104 年6 月1 日終止系爭契約，業如前述，則原告請求此段期間之違約金等情，亦屬有理由。惟就該違約金之價額計算部分，本院審酌被告御將公司並非全未施工，被告御將公司業有完成66.2﹪之完工比例，是本院斟酌系爭工程逾期完工之比例、系爭違約金之約定、兩造間之對等關係是否合乎衡平原則，及原告因被告御將公司逾期履行所受之損害等一切情狀，認其違約金應酌減為按日按合約總價千分之0.2 計算，始屬相當。則原告依系爭契約第7 條約定得請求之違約金為459,420 元（3,100,000
×0.2/1,000 ×741 ＝459,420 ），逾此範圍之請求，不
應准許。
（五）綜上，原告依民法第179 條規定，請求被告御將公司給付溢領之工程款737,800 元；依民法第493 第1 項、第494
條本文規定，請求減少報酬返還464,180 元，及依系爭契約第7 條約定，請求違約金459,420 元，合計1,661,400
元（737,800 ＋464,180 ＋459,420=1,661,400 ），為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依民法第179 條、民法第493 第1 項、第494 條本文規定及系爭契約第7 條約定，請求被告御將公司給付1,661,400 元（737,800 ＋464,180 ＋459,420=1,661,400 ），及自民事綜合辯論意旨狀繕本送達翌日即104 年9 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。末原告與被告御將公司均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，故就原告勝訴部分，爰酌定相當之擔保金額宣告之；另其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日民事第一庭 法 官 華奕超
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日書記官 黃敏維