臺灣桃園地方法院103年度訴字第1196號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1196號

原告

合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人

廖燦昌

訴訟代理人

黃元龍律師

被告

鷹進工業股份有限公司

法定代理人

陳俊榮

法定代理人

劉慶鏜

法定代理人

陳吉川

訴訟代理人

陳天厚

上列當事人間拆屋還地事件，於民國104 年3 月19日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人，取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權之人承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第48條定有明文。經查，原告之法定代理人於民國103 年6 月23日由沈臨龍變更為廖燦昌，有原告董事會議紀錄1 份附卷可稽（見本院卷一第28至30頁）。原告以沈臨龍為法定代理人提起本訴，於法固有不符，然原告嗣於本院審理時更正法定代理人為廖燦昌，並追認沈臨龍代理原告先前所為之訴訟行為（見本院卷一第38頁），揆諸前開規定，原告法定代理權之欠缺已因追認而補正，合先敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第255條第1 項第2 款、第3 款、第262 條第1 項分別定有明文。原告提起本訴原係聲明：「被告應將坐落桃園市○○區○○段000 地號土地，建號163 號如附圖（按指起訴狀所附之附圖）著紅色部分之地上物拆除，將土地返還原告；願供現金或有價證券為擔保，請准宣告假執行。」，嗣於103年9月25日具狀變更其聲明為：「先位聲明：被告應將桃園市○○區○○段000 地號土地上如附圖二【按指民事準備（一）狀所附之附圖】桃園市桃園地政事務所土地複丈成果圖標示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 位置所在之建號163 號房屋及其增建物拆除，將土地返還原告；願供現金或有價證券為擔保，請准宣告假執行。」及「備位聲明：被告應將附圖二桃園市桃園地政事務所土地複丈成果圖標示B 、C 、D 、G 位置所在之增建物拆除，將土地返還原告；被告應給付原告新臺幣（下同）40萬8,050 元及自103 年9 月25日起至清償日止按年息5%計算之利息。並自103 年9 月26日起按月給付原告6,800 元；願供現金或有價證券為擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷一第171 、172 頁）。又於103 年10月13日變更為：「先位聲明：被告應將桃園市○○區○○段000○000地號土地（下稱系爭土地）上如附圖二桃園市桃園地政事務所土地複丈成果圖標示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 位置所在之建號163 號房屋（下稱系爭建物）及其增建物拆除，將土地返還原告；被告應給付原告17萬9,200 元及自103 年10月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並自103 年10月1 日起按月給付原告1 萬7,920 元；願供現金或有價證券為擔保，請准宣告假執行。」及「備位聲明：被告應將系爭土地上如附圖二桃園市桃園地政事務所土地複丈成果圖標示 B、C 、D 、G 位置所在之增建物拆除，將土地返還原告；被告應給付原告40萬8,050 元及自103 年10月1 日起至清償日止按年息5%計算之利息。並自103 年10月1 日起按月給付原告6,800 元；願供現金或有價證券為擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷一第178 、179 頁）。復於本院103 年10月16日言詞辯論期日將上開聲明中之有價證券特定為「98年甲類第6 期中央政府建設登錄公債」（見本院卷第192 頁背面），再於103 年12月23日言詞辯論期日將上開聲明之有價證券更正為「102 年甲類第10期中央政府公債」（見本院卷第252 頁）。又於104 年3 月16日具狀變更其聲明為：「先位聲明：被告應將系爭土地上如附圖二桃園市桃園地政事務所土地複丈成果圖標示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 位置所在之建號163 號房屋及其增建物拆除，將土地返還原告；被告應給付原告12萬5,440 元及自103 年6 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並自103 年7 月1 日起按月給付原告1 萬7,920 元；願供102 年度甲類第10期中央政府建設公債債票為擔保，請准宣告假執行。」及「備位聲明：被告應將系爭土地上如附圖二桃園市桃園地政事務所土地複丈成果圖標示B 、C 、D 、G 位置所在之增建物拆除，將土地返還原告；被告應給付原告40萬8,050 元及自103 年9 月25日起至清償日止按年息5%計算之利息。並自103 年9 月26日起按月給付原告6,800 元；願供102 年度甲類第10期中央政府建設公債債票為擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷二第2、3 頁）。末於本院104 年3 月19日言詞辯論期日撤回上開先位聲明第2 項中「自103 年6 月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息」及備位聲明第2 項中「自103 年9 月25日起至清償日止按年息5%計算之利息」（見本院卷二第77頁背面）。經核上開變更，請求之基礎事實均為被告是否無權占有土地，請求拆除建物返還土地面積或不當得利金額之變更，係屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭法律規定，應予准許；又撤回遲延利息之部分，被告對此已表示同意（見本院卷二第77頁背面），依上揭規定，撤回已經生效，關於原告此部分之陳述、主張，不再表述。

乙、實體方面：

壹、原告主張：

一、系爭土地為原告所有，而其上之系爭建物則為被告於69年 6月13日以拍賣為原因取得，然系爭建物屋頂已有塌陷、腐蝕，2 棟房屋之牆壁均有一邊已被拆卸、破損，門窗亦同，亦無水電，已超過使用年限甚久，樑柱之柱頭亦無基礎工程，安全甚有顧慮，且確無在使用已久，因之週邊荒草蔓生，塌陷之屋頂漏水，牆面門窗破損，支架腐鏽，磚頭散見四處，在整體之安全、衛生均甚堪慮，系爭建物已達不堪使用，況被告業於89年間遭撤銷登記，已不能就業務再於系爭建物為營運，應認被告已無租賃關係，屬無權占用系爭土地。縱認被告依民法第425 條之1 對原告得主張租賃關係，亦因系爭建物已達使用期限而消滅，而此種消滅亦不能因再為修繕而回復原來之租賃關係，藉免使土地之所有權與用益權永久分離，不利土地之利用開發，有害社會經濟發展，有違民法第425條之1之立法本旨。又被告既就系爭土地無租賃關係，自應將系爭建物拆除，而在未拆除之前，即有因占用土地之相當於租金之不當得利，爰請求被告應給付自102 年12月1 日起至103 年6 月30日止共計7 個月之不當得利12萬5,440 元，並自103 年7 月1 日起每月給付1 萬7,920 元。為此，原告爰依民法第767 條第1 項規定及不當得利之法律關係請求判決先位聲明：⑴被告應將系爭土地上如附圖二桃園市桃園地政事務所土地複丈成果圖標示A 、B 、C 、D 、E 、F 、G 位置所在之建號163 號房屋及其增建物拆除，將土地返還原告；⑵被告應給付原告12萬5,440 元。並自103 年7月1日起按月給付原告1 萬7,920 元；⑶願以102 年度甲類第10期中央政府建設公債債票為擔保，請准宣告假執行。

二、若認兩造間仍存有租賃關係，惟被告未經原告同意，擅自加蓋增建占用如附圖所示之B 、C 、D 、G 地上物，面積合計為208.19平方公尺，亦屬無權占用系爭土地，爰依民法第767條規定請求被告拆除並返還土地予原告，並給付自103 年9月25日追加備位聲明之日起往回算5 年相當於租金之不當得利為40萬8,050 元，並自追加後每月6,800 元之不當得利。請求判決如備位聲明：⑴被告應將系爭土地上如附圖二桃園市桃園地政事務所土地複丈成果圖標示B 、C 、D 、G 位置所在之增建物拆除，將土地返還原告；⑵被告應給付原告40萬8,050 元。並自103 年9 月26日起按月給付原告6,800 元；⑶願以102 年度甲類第10期中央政府建設公債債票為擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：兩造先後分別取得之土地及建物，原均屬於訴外人臺山發實業股份有限公司（下稱臺山發公司）所有，而該建物及土地分別由被告、原告以拍賣為原因所取得，是系爭建物與系爭土地間依最高法院48年台上字第1457號判例及最高法院73年第5 次民事會議決議之意旨，推定於房屋得使用期間內，有租賃關係，且被告既自74年3 月1 日起至102 年11月30日止，持續每5 年給付一次土地租金予原告，即非無權占有。而自83年1 月1 日起雖有短暫給付租金，則係因中國農民銀行與原告等其他銀行當時合併事宜不明，原告亦未主動告知被告如何給付租金或係催繳租金，被告自無從給付，兩造亦無終止租賃關係之意思表示。系爭建物屋頂或有破損為事實，然此並非被告棄置廠房不用而任其鏽蝕，而係因原告故意不讓被告進入廠區作維修工作所致。系爭建物鋼構樑、柱完好無損，廠房內亦設置燈具、電動鐵捲門，縱屋頂有稍破損，只要略加整修即可繼續使用，況系爭建物係合法建物，隨時可申請供電、供水，化糞池以簡易之流動廁所得以代替。況門、窗、水、化糞池等設施，僅屬建物之週邊附屬設備，若系爭建物先作倉庫使用，其週邊附屬設備並不重要。又依勘驗當日被告委請之訴外人估價僅需26萬3,655 元（含稅）即可修繕完竣，非如建築學會所稱之所費不貲。再以被告自拍賣取得系爭建物後，除作少部分之修繕外，未曾增建，再以測量較原登記面積超出部分，與主建物緊密結合一起，已構成2 棟廠房之一部分，故該增加之208.19平方公尺，與原有登記之340.60平方公尺結為一體，對原告所有之系爭土地，同時擁有租賃關係，亦非無權占有等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。

參、本院之判斷：

一、原告主張其係系爭土地之所有人，另被告為系爭建物之所有人，被告公司已經為臺北市政府以89年11月2 日建商二字第00000000號函廢止登記在案迄今（本院按未向法院聲報清算人，亦未清算完畢，故以原全體董事為清算人，見本院卷一第34頁）；系爭土地及系爭建物前原均屬訴外人臺山發公司所有，兩造係以拍賣為原因分別取得系爭土地及房屋所有權；兩造前因系爭土地及建物間推定有租賃關係原告請求核定租金等，經本院以97年度桃簡調字第666 號給付租金事件調解成立，被告並依上開調解成立之內容給付原告自92年12月1 日起至97年11月30日止占用系爭土地之相當於租金之不當得利30萬1,733 元等情，有原告提出之地籍圖謄本、臺北市政府函暨臺北市商業處公司登記資料、土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、照片、本院97年度桃簡調字第 666號調解筆錄、被告公司變更登記事項卡、支票、統一發票等件為證；且經本院會同桃園市桃園地政事務所人員至現場履勘測量，製有勘驗筆錄及附圖（收件日期：103 年7 月29日桃測法字第032900號、複丈日期：103 年8 月15日之複丈成果圖即本判決附圖）等件在卷可憑（見本院卷一第6 至13頁、第39頁、第49至52頁、第83頁、第115 至126頁、第152頁、第177 頁），復經本院依職權調閱本院97年度桃簡調字第666 號給付租金卷宗（下稱調解卷）核閱無訛，亦為被告所不爭執，堪信為真實。

二、原告主張系爭建物塌陷、腐蝕，無水電，已超過使用年限甚久而不堪使用，故其與被告間無基地租賃關係，被告應屬無權占有系爭土地等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

1.按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的。建築物與基地同屬一人所有，僅將土地出賣時，因建築物性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形，應認基地買受人與建物所有人就基地成立租賃關係，本係調和建築物所有人與基地所有人間之關係，使原存在之建築物不因其所占用之基地移轉他人，而成為無權占有土地，致遭土地所有人以所有權之作用，請求將之拆除，對建築物所有人及社會經濟造成不利之影響。但此並不指建築物之所有人對該基地有不定期或永久之租賃權，而應認其租賃期限係至該建築物滅失或不堪使時為止，與一般租用基地後再興建房屋而成立基地租約，其租約不因建物滅失而失其存在之情形不同。易言之，依此事實所成立之土地租賃關係，以建築物存在為前提，苟該建築物滅失或不堪使用，其租賃關係即歸於消滅（參見最高法院86年度台上字第3586號判決）；又土地及土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或房屋所有權讓與他人，或土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，應推定在房屋得使用期限內有租賃關係存在，89年5 月5 日施行之民法第425 條之1 僅係將上開法理明文規定，故上述土地及房屋讓與他人之情形，縱係發生於該條規定施行前，仍應依上開法理即增訂之民法第425 條之1 之內容辦理（參見最高法院92年度台上字第487號判決意旨）。

2.原告前以兩造依民法第425 條之1 規定推定有租賃關係，訴請本院核定租金數額，並請求被告給付自92年11月1 日至97年10月31日止共計5 年之租金，及請求被告自97年12月1 日起按月於每月16日前給付原告租金7,266 元乙案，兩造歷經多次調解，嗣於98年5 月11日以：「⑴被告占用原告所有坐落系爭土地面積為340.6 平方公尺，原告同意被告給付自92年12月1 日起至97年11月30日止共5 年之『相當於租金之不當得利』，合計30萬1,733 元，被告願於98年5 月31日前給付。其餘92年12月1 日前之相當於租金之不當得利，原告同意拋棄。⑵原告其餘請求撤回。…」調解成立並作成調解筆錄，此為兩造所不爭執，亦經本院調取調解卷宗查閱無訛。查以，上開調解，緣係於被告前給付租金一年7 萬2,000 元、至82年12月31日止（見本院卷一第69頁，被告提出支付地租明細表），原告於97年12月5 日係「起訴」請求核定租金，顯然原告亦認兩造之間就系爭土地及建物有租賃關係存在，調解及調查過程中，被告一再以原告請求核定租金過高、系爭建物因原告之阻攔無法使用、收益，表明願意支付土地租金並求無償使用建物坐落土地外之其他土地等情（見調解卷第40頁、第46頁、第57頁、第74頁），惟上情應係為原告所不同意，終經調解成立條款如上（見調解卷第84頁），而該調解成立內容，就兩造原先均不爭執有「推定租賃關係存在」及願支付一定租金之事實、僅對租金數額為何均未提及，亦即系爭房屋及建物未來之法律關係為何、未來如何合意支付租金及數額、給付時期起迄無隻字片語；調解內容之文字卻以「相對人（即被告）『占用』聲請人（即原告……共五年之相當於租金之『不當得利』……」，而原告除5 年之相當租金之不當得利外，其餘可得請求權利拋棄；顯然兩造就原有「推定租賃關係」已經於調解成立中所否定，亦即被告就長期以來未給付租金、長期未曾使用系爭建物，任令建物傾圮、毀損未曾加以維持修繕，已無利用價值已經不堪使用之事實知之甚稔，且既自83年起即拒付租金、公司自89年經主管機關廢止登記後已無營業，並無意維持系爭土地及建物間「推定租賃關係」，原告亦係同意上開「推定租賃關係」無須存在，方有如上調解之成立。似此，在在可徵被告於調解成立當時主、客觀上亦認定系爭建物業已不堪使用，兩造間之租賃關係已經終止，故給付原告自92年12月1 日起至97年11月30日止共5 年『相當於租金之不當得利』，原告亦不再請求核定租金，僅被告給付起訴前5 年至97年12月1 日起按月給付之『租金』，兩造關於「租賃」關係至少一併（合意）終止。被告雖辯以兩造間既有合法之租賃關係，而上開調解筆錄未依原告原先起訴之訴訟標的成立，似訴外裁判，並不合法云云。惟調解係法院就當事人間發生爭議之法律關係，勸導兩造為息爭之合意。法官或調解委員行調解時，係探求兩造爭議之所在及爭執發生之原因，勸導雙方互相讓步，力謀雙方意見之接近，並擬定平允方案，始能使調解成立。是兩造就前案核定、給付租金最終既得以成立調解方案，當認該方案確係當事人兩造之合意無訛，否則被告於前開調解方案送達後10日內亦得提出異議或提起宣告調解無效或撤銷調解之訴（民事訴訟法第416 條、第418 條規定可資參照），則被告於本訴始泛稱伊無終止系爭土地租賃關係之意思表示，前開調解成立方案有違誤、不合法，自非可採。再以，被告業於89年11月2 日經臺北市政府以89年11月2 日建商二字第00000000號函廢止登記在案，迄今已14年之久，公司現仍清算中，被告亦自承約10幾年沒有使用過系爭建物（見本院卷一第169 頁背面），可徵被告自公司遭廢止登記後，主觀上亦放棄使用系爭建物迄今，前已述及，被告雖仍空言泛稱係遭原告阻擾，惟並未舉證以實其說，洵無可採。即令，被告於上開調解成立後，實際上亦係至102 年3 月14日方給付調解內容之「不當得利」，於此之前亦未再進入系爭建物為何使用、收益，此情為被告所不能否認，果被告係認對系爭土地有租賃關係存在，原得給付租金，請求原告提供合於使用、收益之租賃標的，然被告給付不當得利後（97年以後之「不當得利」仍未付之）卻於102 年9 月4 日對原告起訴，請求確認通行權訴訟，然在調解中，又隨即以確認通行權非清算事務撤回起訴等情，此有本院調閱102 年度司桃調字第263 號卷宗在卷可稽，顯然被告就系爭建物對系爭土地主觀上亦不認尚有推定租賃關係存在。被告復辯以曾於103 年3 月21日曾支付97年12月1 日至102 年11月30日租金共30萬1,733 元與原告，經原告以租金名義收受無訛，亦可證兩造間確有租賃關係存在，然以上開「調解」成立者本為給付「相當於租金之不當得利」原無核定租金數額為何可言，被告以寄送支票之方式給付上開金額作為承租系爭土地之租金，就租金數額而言已屬無據，再以原告係法人機構，承辦人員就系爭租賃關係是否存在已經難於一時查知，承辦人員按被告檢來之支票，形式上以被告主張之名義掛帳收受，尚無足以推定原來消滅之租賃關係從此恢復，而且被告係臨訟前方自行支付，不能僅因原告收受該支票即推論兩造有租賃關係存在，否則原告既知有此租賃關係存在，何以調解成立後多年未曾請求支付租金，反與常情不符。依上所述，即使系爭建物與系爭土地原屬臺山發公司所有而後分依法院拍賣程序將系爭土地移轉與原告、系爭建物移轉與被告取得所有權，土地所有人與系爭建物之所有人間依據上開說明推定有租賃關係，其租賃期限亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限，而系爭建物既已不堪使用，則該基地租賃關係應告消滅而不存在，故其辯稱與原告間有基地租賃關係存在，自不足取。

3.又土地租賃契約，以承租人自行建築房屋而使用之為其目的者，非有相當之期限不能達其目的，故當事人雖未明定租賃之期限，依契約之目的探求當事人之真意，亦應解為定有租至房屋不堪使用時為止之期限。所謂房屋不堪使用，係指依社會一般人客觀之觀念，在安全、市容、衛生各方面，是否還均堪使用為其判斷之標準，倘房屋已超過耐用年數許久，且已甚為破舊，應認已不堪使用，即令有租地建屋之法律關係，亦因房屋不堪使用而消滅（參見最高法院95年台上字第1407號判決、86年度台上字第3586號判決要旨）。依據行政院經濟部所頒之「固定資產耐用年數表」第一類第一項「房屋建築」，工場用場所，磚構造者耐用年數為20年，金屬建造者為10至15年，有固定資產耐用年數表在卷足稽（見本院卷一第279 至292 頁）。又系爭建物係由磚造及鋼架所構成、作為工業用之工廠，於69年3 月21日以強制執行之查封為原因而登記，又於69年6 月18日經被告拍定而塗銷查封，被告則於70年4 月7 日為第一次所有權登記，有系爭建物之建築改良物登記簿在卷可佐（見調解卷第16至17頁），是系爭建物至遲於69年3 月間即已建造完成（實際應更早），而其構造為磚造及鋼架建物，依上開說明其耐用年限為10至20年，則迄今已有35年之久，顯然已逾其耐用年限。被告辯以上開固定資產耐用年數表僅係營利事業提列固定資產折舊之計算依據，應依台北市政府所頒之建築改良物耐用年數以及每年折舊率表所示之52年較為可採云云，並提出上表為據（見本院卷一第293 頁），然參以該表係各縣市地價人員按個別建物之實際構成部分與使用狀態，觀察維修及整建情形，推估建物耐用年數，茲以作為地價調查之用，而系爭建物既係坐落於桃園縣，自應依桃園縣政府地政局地價調查用建築改良物耐用年數及折舊率表所載之標準，即鋼鐵造之耐用年數為35年較為可採，是系爭建物仍已屆其耐用年限，被告上開所辯，尚難採取。再以實際上觀之系爭建物已經多年未為使用（詳下述），大間部分即A 棟未設置樑構造、鋼材腐朽多處、無門設施、牆壁開裂貫穿、雖有燈具但無電路線、無電源開闢設置電路線已切除、鋼板直接放置地坪上無基礎、現場有鐵門設施但無操作使用、依儀器檢測鋼材測得銹蝕約為40.5% ；系爭建物小間部分即B 棟之頂版鋼材腐朽毀損多處、鋼材亦腐朽多處、無電源開闢設置、牆壁開裂貫穿、鋼骨腐朽斷裂多處、依儀器檢測鋼材測得銹蝕約為47% ，此有社團法人中華民國建築技術學會104 年2 月9 日（104 ）鑑定第107 號鑑定報告書之照片可參（鑑定報告書外放），從客觀狀況上之建物存續情狀，顯然亦達不堪使用之程度，可堪認定。被告雖以此係原告阻擾伊不讓伊進入廠區進行修繕所致云云，然此為原告所否認，被告就此復未能舉證以實其說，亦無法改變系爭建物現確已不堪使用之現狀。

4.另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。系爭土地既屬原告所有，而被告所有之系爭建物復無被告所辯之基地租賃關係存在，自屬無權占有，其無權占有對於原告所有權造成妨害，堪予認定，依照前開法律規定，原告自得請求被告拆除系爭建物以除去妨害，並將系爭建物及鐵棚、鐵皮雨遮所占用之基地返還原告。

三、被告無權占用系爭土地，如上所述。次以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第 179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。此有最高法院61年度台上字第1695號判例要旨可參。再建築房屋之基地租金，依土地法第 105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額，此亦有最高法院68年台上字第3071號判例可資參照。本件雖係無權占用系爭土地，惟亦係在土地上蓋用地上物，上開法律規定，非不得作為本件計算不當得利之準據。是原告主張被告無權占用系爭土地，如附圖所示之編號A 部分（面積79.80 平方公尺）、編號B （面積130 平方公尺）、編號C （面積9.81平方公尺）、編號D （面積15.60 平方公尺、編號E （面積239.21平方公尺）、編號F （面積21.59 平方公尺）、編號G （面積52.78 平方公尺），則被告顯受有使用前開土地之利益，而原告則受有無法使用前開土地之損害，且原告所受之損害與被告因而獲取之利益顯有因果關係，則原告主張依民法不當得利法律關係訴請被告給付相當於租金之不當得利，自屬有據。再原告主張依土地法第105 條準用同法第97條之規定，以系爭土地之申報地價年息10% 計算被告獲取之不當得利。惟本院審酌被告使用系爭土地係用於建物、雨遮、鐵棚等，而系爭土地臨路（龜山區民生北路），土地價值漸漲、鄰近南崁交流道，交通便捷，亦有作為商業使用，為兩造所不爭執，且有照片在卷供參，再參被告已經清算中實際上並未使用系爭建物營業、前案調解兩造合意不當得利數額等情，認原告以系爭土地之公告地價10% 計算相當於不當得利之租金係屬過高，應以申報地價之6%為當。而系爭土地當期（102 年1 月）申報地價為每平方公尺3,920 元。依此計算，原告每月應得請求被告以土地申報地價總價6%計算相當於租金之不當得利為1萬756元（計算方式：3,920 元×548.79㎡×6%÷12＝10,756元，元以下四捨五入）。是原告請求被告給付自102 年12月1 日起至103 年6 月30日即本件起訴日止共計7 個月之不當得利7萬5,292 元（10,756元×7 月＝75,292），及自起訴之翌日起即103 年7 月1 日起至拆屋還地止按月給付相當於租金之不當得利1 萬756 元，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，則不應准許。

四、綜上所述，原告主張其系爭土地之所有人，而被告所有之系爭建物占有系爭土地。爰依民法第767 條規定，請求被告將前揭占用部分拆除，並將渠所占用之土地返還予原告，另依不當得利之法律關係請求被告給付7 萬5,292 元及自103 年7 月1 日起按月給付1 萬756 元部分，均為有理由，應予准許。至超過部分，為無理由，應予駁回。又原告及被告均陳明願供擔保，請准宣告或免為假執行，原告勝訴部分，於法並無不合，爰各酌定相當之擔保金額分別准許之。原告敗訴部分，該部分假執行之聲請，失所依附，併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決之基礎及結果均無影響，無庸一一論列，附此敘明。

六、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。