臺灣桃園地方法院103年度訴字第2181號

• 裁判案由: 侵權行為損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 104 年 06 月 12 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第2181號原　　　告　簡麗娟
訴訟代理人　胡倉豪律師
複　代理人　蕭俊龍律師
林時猛律師
焦郁穎
被　　　告　曾常智
訴訟代理人　周詩鈞律師
被　　　告　永豐金證券股份有限公司
法定代理人　黃敏助
訴訟代理人　鄭涵雲律師
複　代理人　吳思穎
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，於民國104 年5 月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告曾常智應返還原告如附表所示編號1、2、3、5、7、9、17之股票。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告曾常智負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰叁拾陸萬伍仟元供擔保後，得假執行；但被告曾常智如以新台幣肆佰零玖萬伍仟玖佰壹拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第7 款分別定有明文。而上開條文所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100 年度台抗字第716 號裁判意旨參照）。
二、經查，本件原告起訴聲明本係：㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）5,936,468 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行（參見本院卷一第5 頁）；嗣於民國104 年5 月1 日具狀將聲明變更為：㈠被告應連帶給付原告如附表四編號1 至編號17所示之普通股股票及股數。㈡被告應連帶給付原告宏達國際電子股份有限公司（股票代碼2498）之普通股股票15,000股。㈢原告願供擔保請准宣告假執行（參見本院卷二第37頁）。核原告所為訴之變更、追加，均係基於被告曾常智是否盜賣原告股票及挪用資金之同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，要無不合，均應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告於101 年6 月8 日至被告永豐金證券股份有限公司（下稱永豐金公司）所屬之桃盛分公司開立集保帳戶，帳號「000r -0000000 」（下稱系爭證券帳戶），原告於開戶後陸續存入現金380 萬元於永豐銀行北桃園分行「000-000-0000000-0 」帳號（下稱系爭存款帳戶），並授權被告曾常智於前開380 萬元之範圍內操作股票買賣。而原告至103 年3 月13日止另陸續以600 萬元買入宏達國際電子股份有限公司等股票，惟該等股票並不在授權被告曾常智操作股票買賣之範圍內。詎料，被告曾常智因操作前開380 萬元之股票買賣發生虧損，竟在未經原告同意授權下，擅自將原告另以600 萬元買入之宏達國際電子股份有限公司等股票陸續售出，以作為其於操作期間內進行融資融券當日沖銷買賣股票之資金來源，欲藉此彌補其前開380 萬元之股票買賣虧損，故被告曾常智應就其前開故意侵權行為對原告負損害賠償責任。又被告曾常智雖於103 年3 月17日坦承上情，並允諾自103 年4 月15日起按月給付原告15萬元至全數清償600 萬元為止，然被告曾常智卻均未依約履行，原告遂於103 年8 月13日寄發桃園府前郵局001116號存證信函解除與被告曾常智間如原證二所示之和解書（下稱系爭和解書）。
㈡原告主張伊自行購買之股票遭被告曾常智未經授權變賣，此除有系爭和解書可證外，並有原證八之錄音及其譯文（下稱系爭錄音譯文）可佐，且由系爭和解書附表一所載股票以觀，與民事準備書二狀附表四編號1 、2 、3 、5 、7 、9 、16、17相同（其餘除瀧澤科外，均為零股故簽立和解書時並未一一查明詳列），足見原告自行購買如附表四所示股票，確有遭被告曾常智未經授權變賣，故被告曾常智有故意侵權行為甚明，及被告永豐金公司亦對於其職員職務行為有監督不周之重大過失存在。原告自行購買如附表四所示股票遭被告曾常智未經授權變賣，嗣被告曾常智將該股票變賣款項繼續未經授權以融資融券方式進行股票交易，致使原告銀行帳戶餘額僅剩347,424 元，顯然低於其變賣時之價值，原告因此受有未取得變賣款項之損害。又原告本無意賣出前開股票，如前開股票留至起訴時，其總價值為4,568,499.5 元，亦高於被告曾常智未經授權變賣時之股票總價值3,816,422 元，原告因此受有無法獲利之損害，爰依民法第213 條第1 項規定，請求被告連帶給付如民事準備書二狀附表四所示之普通股股票及股數。
㈢被告曾常智將原告匯入上開永豐銀行北桃園分行帳戶之1,511,000 元，未依原告指示買入宏達電股票15張，並將前開款項繼續未經授權以融資融券方式進行股票交易，致使原告銀行帳戶餘額僅剩347,424 元，顯然低於其變賣時之價值，原告因此受有金錢上之損害，且未取得宏達電股票15張，然被告曾常智卻向原告表示有買入宏達電股票15張，此由系爭和解書附表一所載股票中有記載宏達電股票15張，及系爭錄音譯文中被告曾常智提及有買入宏達電股票15張即明。又被告永豐金公司對於其職員即被告曾常智利用其受客戶委託買賣股票之職務行為，未經原告委託變賣原告如民事準備書二狀附表四所示股票，及未依原告委託購買宏達電股票15張，顯然有員工教育訓練及監督管理不周之重大過失存在，故被告永豐金公司亦應就本件負連帶賠償責任，爰依侵權行為法律關係，請求被告連帶負損害賠償之責，並回復至原告未受損害之原狀，即被告曾常智依指示應買入宏達電股票15張之狀態。並聲明：如上開變更聲明所示。
二、被告曾常智則以：
㈠被告曾常智原擔任被告永豐金公司桃盛分公司營業員，原告因與被告熟識遂將其所有集保帳戶內之股票交由被告全權代操，並無所謂380 萬元之限制範圍。縱有380 萬元之授權範圍，理應「每一筆交易」逐筆確認有無超過該範圍（但事實上根本無法確認），本件原告顯係為了起訴才以「總額計算之方式」任意挑選其中幾檔股票稱之為授權範圍，此種主張盜賣股票之侵權行為，不僅淪為事後諸葛，亦與事實不符，更難證明被告曾常智有盜賣股票之行為。
㈡原告交割銀行帳戶內之金錢之所以越來越少，主要肇因於股票買賣有賺有賠，賺錢時原告會將獲利全部或部分領回，賠錢時就留在帳戶內繼續操作，因此被告曾常智得以動用之部分自然越來越少，原告竟指摘被告曾常智構成「擅自操作致其交割銀行帳戶內金錢虧損殆盡」，實無理由。又原告自101 年6 月8 日開戶至103 年3 月間均有收到被告永豐金公司所寄發之買賣對帳單，該對帳單上詳細記載「買進賣出股票名稱、交易之年月日、交易類別、單價、數量及成交金額」，原告早得已知悉被告曾常智代操股票之交易情況及投資損益，倘真有盜賣情事，原告於知悉後卻未向證券商提出異議，顯見本件並無原告所主張之盜賣情事。另原告主張被告盜賣之股票都是原告自己買進的股票，然被告否認該等股票是原告自行決定所買進，事實上，原告從其他券商劃撥進永豐金帳戶之股票，也是授權被告曾常智視大盤走勢及個股狀況操作。再原告所提之和解書及錄音光碟及譯文，不僅與事實不符，且製作時都是被告曾常智迫於無奈及擔心被告永豐金公司發現下所簽立，不足以作為認定被告曾常智有盜賣股票之憑證。
㈢原告否認被告曾常智為其代操股票之所有內容，則原告之前所領取之獲利，就屬無法律上原因而取得，原告自應將該獲利扣除，方屬允當。倘鈞院認原告之主張有裡由，原告因交易所獲利「折讓款2,386,142 元」部分，依民法第216 條之1 規定，應自原告所請求之金額中扣除。又被告曾常智與原告簽立系爭和解書後，已無繼續再幫原告操作股票，因此，原告交割銀行當時帳上剩餘347,424 元，應予扣除。另原告除了在被告永豐金公司下單交易股票外，在兆豐證券、元富證券均有進行股票買賣交易，且原告早於91年間即開始進行股票買賣，顯見原告對股票投資並非毫無知識與經驗，自應知悉買賣股票應自負盈虧，對於交易之風險如何應有相當之認知，惟因追求高額利潤，不思自為投資標的之交易以全盤掌握風險，卻將帳戶與資金私自交由營業員代操，違反「委託人委託買賣證券注意事項」第10條、第11條之規定，不得將委託買進之證券或賣出證券之價金交由營業員保管，否則應自負其責，更不得與營業員私相授受，仍全權將自己之資金委由被告曾常智全盤操作，終至虧損而不自知，堪認被告曾常智之行為而致原告資金之損失，原告實與有過失，懇請鈞院依法減輕被告賠償金額。並聲明：⒈原告之訴及其假執行聲請均駁回。⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告永豐金公司則以：
㈠原告自承與營業員即被告曾常智間有私下代客操作股票之合意，此與被告曾常智執行營業員職務無關。原告與被告曾常智間因個人信賴問題成立民法第528 條之全權代操委任契約，此有別於原告與被告永豐金公司間「開戶總約定書」之另一委任關係，而原告損害之發生係因被告曾常智操作虧損，亦即損害係出自原告與被告曾常智間之私下代操委任關係，與被告曾常智執行被告永豐金公司營業員職務無關。原告與被告永豐金公司間簽訂有「開戶總約定書」，原告委託被告永豐金公司買賣有價證券，需遵守證券商主管機關頒佈之各項法令規定，本件因原告「提供資金予被告曾常智私下代操」之行為違反雙方間開戶總約定書及委託人委託買賣證券注意事項第10條、第11條之規定，是被告曾常智侵害原告之行為非屬職務行為，原告不得依民法第188 條第1 項主張被告永豐金公司應負連帶賠償責任。
㈡我國現行股票交易制度，原告「集保帳戶內之股票」賣出後所得股款（無論是原告自己下單或他人賣出）均會自動劃撥至原告自己所有之「交割銀行帳戶內」，是原告在股票被賣出之同時，已獲得該等股票賣出後所得利益。是以，倘原告主張被告應以回復原狀方式返還遭賣出之股票，原告自應將交割帳戶內所得股款，同時履行回復原狀返還予證券商即被告永豐金公司，否則原告一方面取得賣出股票之價金，一方面卻再請求返還股票，勢必雙重得利。從而，苟原告之請求為有理由，原告亦應返還已受領之股票價款3,816,422 元（依原告所主張之帳戶內所有股票遭賣出之時點為計算基礎，即原告民事準備書二狀附表五左側所計算之金額）。此外，投資人若下單買賣達一定金額以上，證券商即會從手續費中退還一定比例至投資人交割銀行帳戶內，帳列折讓款（俗稱退佣）。原告既完全否認營業員即被告曾常智下單買賣之操作內容，因此原告受領「折讓款」即無法律上之理由，原告亦不否認已受領折讓款，自應將折讓款2,386,142 元（參原告民事準備書狀附表四左側），返還予被告永豐金公司。從而，倘原告之主張有理由，原告應同時給付6,202,564 元予被告永豐金公司。
㈢被告永豐金公司每月均將對帳單寄送予原告，其上載明「買進賣出交易證券之名稱、年月日、交易類別、單價、數量及成交金額」，故原告對於所有買賣股票之詳情均完全知悉，絕不可能發生被盜賣之情事。原告既主張被告曾常智「盜賣股票」後又將其帳戶內股票「擅自操作」導致虧損殆盡，自應依民事訴訟法第277 條第1 項之規定提出舉證責任。投資絕不可能保證獲利，既然原告欲進入股票市場，無論是自己操作買賣股票或授權被告曾常智代操，當然盈虧均要自行負責，豈能趁私下授權營業員代操之機會，賺錢的部分領走，嗣後卻不願承擔營業員之操作損失或認為可以買進更低、賣得更高之價格時，全盤否認，空言指摘營業員擅自操作盜賣股票，不僅對曾經將交割銀行內之代操獲利領出之事實完全噤聲不語，更悖離事實，偽稱從未收到被告永豐金公司寄發之對帳單，亦看不懂銀行存摺內容。
㈣原告主張「有限制被告曾常智在380 萬元之範圍內操作股票」，自應提出伊於「開戶時」已與被告曾常智合意以380 萬元為代操範圍之證據，惟原告迄今仍未提出。又原告原稱所謂380 萬元範圍之來源是原告開戶時存入「現金380 萬元」至「交割銀行帳戶內」供被告曾常智買賣股票，但經被告提出質疑及鈞院調閱原告帳戶後，改稱該380 萬元是「部分現金」，加上「部分股票」係從其他證券商劃撥至「集保帳戶內」，顯見原告說詞前後矛盾反覆，亦無其他證據證明其所主張之侵權行為存在，自不得單憑與事實有極大出入之系爭和解書，作為認定被告曾常智有盜賣之證據。即令原告改稱如民事準備書狀附表二（即原告授權代操之380 萬元來源明細）之說明，亦有諸多不合理之處，原告既將101 年6 月8
日自兆豐證券劃撥至永豐金證券之股票，作為供被告曾常智操作之來源（即被告曾常智可自由買賣該等股票，並繼續進行操作），然同樣是101 年6 月8 日自兆豐證券劃撥至永豐金證券之股票，為何在附表一編號1-8 ，原告卻又認為沒有授權予被告曾常智？原告何以僅挑其中幾檔承認，其他卻一概否認？不免令人質疑所謂380 萬元授權範圍之股票來源，恐為原告為了湊合數字拼湊而來。退步言，原告主張其自行購買部分均未授權被告曾常智代為操作，並提出民事準備書狀附表一（即原告自買股票明細）為證，但與該書狀附表二（即原告授權被告曾常智代操作之380 萬元來源明細），兩相比對，附表二（有授權）卻有多檔股票與附表一（未授權）重覆，如名軒、台中銀、台企銀、位速、第一金等股票，足見原告所謂自行購買部分均未授權被告曾常智代為操作，與事實不符。
㈤觀諸原告民事準備書狀附表二及附表三，附表三所載部分股票不乏為附表二原告同意授權被告曾常智代操股票之「零股」，既然同一檔股票整張賣出有授權（附表二），零股交易原告卻稱為盜賣（附表三）。核諸民事準備書狀附表二之內容（即原告授權被告曾常智代操作之380 萬元來源），原告儼然是認為從101 年6 月8 日開戶至103 年3 月止，僅單純授權被告曾常智代操附表二所示之5 檔股票而已，然參諸被證3 原告集保帳戶自開戶迄今全部交易明細，交易期間長達23個月，帳戶內累積千筆的股票進出，原告竟僅挑其中5 檔股票交易來承認，顯有違常情。又無論原告所謂「由其他證券商劃撥至股票帳戶」或「自己買的股票」，事實上均是匯入交由被告曾常智代操之集保帳戶內，被告曾常智即得本於全權代操之授權，視盤勢波動為原告進行操作，如有獲利更通知原告取回，原告既屢稱與被告曾常智間有380 萬元之範圍限制，則兩人多久對帳一次？如有，利用何資料作為對帳憑據？如無，原告如何確認投資損益？
㈥原告與被告曾常智間之委任代客操作之合意，違反證券商管理規則第37條第5 款、證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2 項、委託人委託買賣證券注意事項第10、11條等規定，故被告曾常智受原告之託買賣有價證券之代操行為，不屬於執行被告永豐金公司之執行職務之範圍，原告依民法第188 條第1 項規定請求被告永豐金公司負連帶損害賠償責任，自無理由。又被告永豐金公司已按月寄發對帳單予原告，並經原告收受，故原告對其集保帳戶內交易情況知之甚詳，縱鈞院認定被告曾常智之行為屬職務行為，惟被告永豐金公司已依民法第188 條第1 項但書規定盡監督、管理責任，亦不負賠償責任。另鈞院認被告永豐金公司應負賠償責任，因原告與有過失（即明知將資金交由營業員從事全權代操乃法令所不許，仍率爾為之），損害之發生及擴大均為原告所造成，懇請鈞院免除被告永豐金公司之賠償責任。並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉願供擔保免為假執行。
四、原告主張被告永豐金公司之前營業員即被告曾常智曾受原告委任於380 萬元之範圍內處理股票買賣事宜，然被告曾常智竟未經原告之同意，先後盜賣原告如附表所示之股票並將所得持以操作融資股票之買賣，爰請求被告曾常智及被告永豐金公司應連帶賠償原告所受之損害等情，為被告否認，並以上開情詞置辯。是以，本件首應審究者厥為：㈠原告授權被告曾常智代客操作之範圍是否有「380 萬元以內」之限制？㈡被告曾常智是否應負侵權行為損害賠償責任？㈢被告以原告請求回復原狀返還股票必須返還出售股票所得利益及折讓款，主張同時履行抗辯有無理由？㈣被告永豐金公司對被告曾常智之行為是否應負連帶賠償責任？茲審究如下：
㈠原告授權被告曾常智代客操作之範圍是否有「380 萬元以內」之限制？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。且民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917 號判例可資參照。本件原告起訴主張其授權被告曾常智代客操作之範圍有「380 萬元以內」之限制，為被告所否認，並以原告與被告曾常智間係全權委託投資（即全權委託代客操作）置辯，則原告自應就有利於己之事實負舉證責任。
⒉原告曾於103 年3 月17日與被告曾常智協談，提出預擬之和解書，由其上載有「乙方（即原告）於開戶後交付現金新台幣參佰捌拾萬元予甲方（即被告曾常智）於『000-000-0000000-0 』帳號操作股票之買賣。於甲方操作股票買賣期間，乙方另行以現金購買股票，乙方截至103 年3 月13日止以現金買進計有新台幣600 萬元，惟該股票不在授權甲方操作之範圍內…今甲方在操作該『參佰捌拾萬元』部分之股票虧損，因而在未經乙方同意下，私自將未經授權如附表一所示之股票出售，經乙方於103 年3 月13日發現。雙方為此達成和解共識，…」之字句（見本院卷一第11頁）；參以原告所提出兩造不爭執真正之錄音譯文，當時之談話內容為：「（原告：之前在刷簿子都沒注意到你已經有在動我現金的股票）被告曾常智〈下簡稱曾〉：就像我剛剛講的那樣，就是那個情形。」、「（原告友人：之前就說好了嘛，380 萬是讓你操作，對吧，這操作的績效好壞，你知道她上班很忙，像這種情形你就應該跟她講，真的補不回來了，你也要說，認真說起來小喬待你不差）曾：很好啊，他對我很好。」、「（原告：579 萬是我現股自己要做的部分）曾：對啦。」、「（原告：你的部分就是你那時候講的380 ）曾：就是380 扣掉我們折讓那邊算的，就是110 萬虧損。」、「（原告友人：你要動客戶現金股的部分，你都沒有講啊）曾：對啊，這就是我的不對，這是我最大的錯誤。」、「（原告：我以前有跟你說過，不管你怎麼做，你就動那三百八十萬就OK）曾：對啊。」、「（原告：可是你心大，你要操作，就是我現金的部分，沒跟我商量，問我OK不OK，這是你最大的錯誤，才會變成說這裡面的快600 萬全部虧損，全部被你虧空掉了，變成說你除了要負責我這部分之外，以前的380 ，我們說好轉出來獲利的列進去算）曾：對啊，沒跟你講，沒有跟你知會」等語（見本院卷二第17頁至第21頁），觀之上開對話錄音譯文內容，乃原告及其友人與被告曾常智間討論如何處理善後被告曾常智未經原告授權同意將原告自行購買股票出售之問題，堪認原告主張其授權被告曾常智代客操作之範圍有「380 萬元以內」之限制乙節，尚非子虛。益徵被告曾常智於代原告操作股票買賣之期間，有未經原告授權同意擅自將原告自行所購買之股票出售之情事。
⒊至被告曾常智雖稱當日係欲避免公司知悉其與原告間代客操作虧損之情事，未看清系爭和解書內容即簽立該和解書等語，其意似指其內心並無簽認系爭和解書之真意，惟按民法第86條規定：「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。」，縱認被告曾常智確有此情，然被告曾常智之此項內心真意保留並非相對人即原告所明知，故被告曾常智既已簽認系爭和解書，即應受該和解書內容之拘束，而不得再主張其前意思表示無效。
⒋另被告曾常智抗辯上開錄音譯文對話內容係伊當時受原告在場友人施壓下所為云云，按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例意旨參照），惟審酌上開錄音光碟，原告友人於雙方交談前提及「我是依小喬（指原告）在想，她處理的方式和我處理的方式，就不同」、「…不要照我的意思，因為依照我的意思。可能會產生很多變數，我也不願意，因為對你的部分，我也感覺沒那個需要，因為小喬比較心軟，竟然到這樣」等語（見本院卷二第73頁），該錄音內容並無「以將來惡害脅迫被告曾常智」之情形，自無從證明被告曾常智有何受脅迫之情，是被告常智上開所辯，尚難憑採。
㈡被告曾常智是否應負侵權行為損害賠償責任？
⒈原告主張如附表所示之股票為其自行委託所購買，惟觀諸系爭和解書暨其附件，原告自行購買股票為「華豐10948 股」、「第一金920 股」、「英濟120000股」、「寶滬深40000
股」、「嘉聯益30000 股」、「宏達電15000 股」、「亞聚2058股」、「台硝1184股」、「台達化2642股」（見本院卷一第12頁），且被告曾常智就該附件上簽名之真正並不爭執，惟就所載內容有爭議（見本院卷二第4 頁）；佐以原告與被告曾常智於103 年3 月16日之錄音對話譯文內容所示：「被告曾：宏達電15張、華豐7 張、英濟120 張、嘉聯益30張、寶滬生40張、台硝1 張、台達化2 張、亞聚2 張…」、「（原告：你看一下張數對不對我現在念給你聽，英濟120 張，這個對嗎？）曾：對。」、「原告：然後再來，寶滬生這裡20張，嘉聯益加起來總共30張，宏達電一個10張的，亞聚你賣掉了，寶滬生這裡20張，這樣就40了，嘉聯益15，加剛剛的剛好30張，宏達電後面又買了5 張，總共15張，所以我買的總市值是579 萬2 千多」等語（見本院卷二第20、第21頁），堪認原告主張「華豐」、「英濟」、「寶滬深」、「嘉聯益」、「亞聚」、「台硝」、「台達化」之股票即如附表所示編號1 、2 、3 、5 、7 、9 、17之股票（下稱系爭股票）為其自行所購入，信而有徵。至原告雖提出原證六保管劃撥帳戶異動明細表、原證七集保交易明細資料查詢為證（見本院卷二第14頁至第16頁），然該等資料僅能證明原告所有系爭證券帳戶曾購買「名軒」、「台中銀」、「台灣企銀」、「第一金」、「龍澤科」、「正隆」、「英業達」、「國揚」、「裕民」、「富邦金」、「永豐金」之股票，惟原告迄未能舉證證明附表所示之股票為原告所自行委託購入。
⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第184 條第1 項、第213 條第1 項分別定有明文。查被告曾常智於代原告操作股票買賣之期間，有未經原告授權同意擅自將原告自行所購買之系爭股票出售之情事，業如前述，而系爭股票既未因記名股票而特定，屬於種類之債，則被告仍得以買賣或其他方式取得股票轉讓予原告，不因股份被移轉而構成給付不能，是原告請求被告給付原告系爭股票，即為可取。
⒊原告主張被告曾常智將其匯入系爭存款帳戶之1,511,000 元，未依原告指示買入宏達國際電子股份有限公司（下稱宏達電公司）之股票15張，並將該款項未經授權擅自以融資融券方式進行股票交易，致虧損僅餘347,424 元云云，惟被告曾常智既否認原告有指示伊購買該股票，原告仍應負舉證之責任，惟原告迄言詞辯論終結前，並未舉證以實其說。況且依據原告所提出兩造不爭執真正之錄音譯文，當時之談話內容另提及：「（曾常智）．．．，就像那天賣宏達電，譬如說1 張75萬，15萬15萬這樣扣，．．．」、「（簡麗娟）因為你操作你的，跟我買的股票，除了宏達電跟寶滬生，其他應該不會有重疊，．．．」、「（曾常智）現在庫存的就宏達電的15張，我記一下。」、「（簡麗娟）．．．，宏達電一個10張的，．．．，宏達電後面又買了5 張，總共15張，．．．」等語（見本院卷二第18頁至第21頁），顯見原告存摺帳戶內本來即有宏達電股票，原告是否有指示被告購入帳戶內宏達電股票外之15張宏達電股票，或被告曾常智是否未依原告指示購入15張宏達電股票，均尚乏證據。是原告上開主張，已難信為真實，原告主張被告應給付宏達電公司之普通股股票15,000股，自不可採。
⒋況縱使認為被告曾常智未依原告指示買入宏達電公司集保股票15張，但該未依原告指示買入股票之行為，亦未導致原告受有損失，原告所匯入購買該股票之款項仍留存於原告所有系爭存款帳戶內。又原告並未舉證其前所匯入1,511,000 元之款項係屬未授權被告常智代客操作之範圍內，則被告曾常智嗣後再基於其與原告間之操作約定，將該款項以融資方式買賣其他股票，亦係取得原告同意所為，否則原告既自行保管存摺及印章等情（見本院卷一第124 頁），其核對存摺時自可輕易發現上情而阻止被告曾常智，然其既未阻止原告曾常智上開行為或對曾常智之行為表示異議，其自係同意或默示同意被告曾常智為上開行為。縱然曾常智為上開行為之後該等股票之股價滑落而有虧損之情事，性質上亦係屬原告之投資行為所致之損失，與民法規定侵權行為與損失間，需具有因果關係之要件不符。職是，在在均不能證明被告曾常智有何故意或過失不法侵害行為之情形，是以原告即便受有股票投資之損失，亦不得向被告曾常智請求賠償，堪以認定。㈢被告以原告請求回復原狀返還股票必須返還出售股票所得利益及折讓款，主張同時履行抗辯有無理由？
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文。又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第85 0號判例意旨參照）。準此，同時履行抗辯，係基於同一雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發生，縱在事實上有密切關係，亦不生同時履行抗辯。
⒉被告曾常智主張原告系爭證券帳戶內之股票賣出後所得股款均會自動劃撥至原告所有之「交割銀行帳戶」內，是原告賣出股票時已取得該股票之證券交割股款，且原告若下單買賣股票達一定金額以上，證券商會自手續費中退還一定比例至投資人即原告之交割銀行帳戶內，帳列折讓款（俗稱退佣）等情，縱令為真，惟原告出售系爭股票所得證券交割股款及折讓款返還被告曾常智、永豐金公司之義務，與被告曾常智負有給付系爭股票予原告之義務，並不具對待給付之對價關係，難認係基於同一雙務契約所生之對待給付。再者，本件原告係基於侵權行為法律關係請求被告返還系爭股票，而被告曾常智依民法不當得利之規定向原告請求返還出售系爭股票所得股款及折讓款，即非基於有牽連關係之雙務契約而生，揆諸上開規定，被告曾常智自不能為同時履行之抗辯，被告曾常智應另行提起訴訟請求。
㈣被告永豐金公司對被告曾常智之行為是否應負連帶賠償責任？
⒈按最高法院92年台上字第485 號裁判意旨：「民法第188 條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合. . . . 本件為大昌公司營業員，『私下』代客戶保管股票、存摺及印章，並代客戶操作股票買賣，而盜賣客戶股票或侵吞款項…乃原審未遑詳查並釐清辰００等人交付印章、存摺，授權卯使用，代為買賣股票，是否屬卯執行前開職務之範圍？抑為其個人受託之『私下』行為？…」。是以營業員私下代客戶操作買賣股票，並進而侵吞款項之行為純屬其個人之犯罪行為，而與執行職務無關。次按，「證券商負責人與業務人員管理規則」第18條第2 項第3 款規定「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：三、受理客戶對買賣有價證券之種類、數量、價格及買進或賣出之全權委託。」，可知證券營業人員受理客戶對買賣有價證券之全權委託為法規所禁止。
⒉經查，原告於101 年6 月8 日與被告永豐金公司簽訂之開戶契約總約定書第貳部分特別約定事項記載：「⒒（法規適用）本同意書未特別約定之事項，乙方（被告永豐金公司）得爰引主管機關、證券交易所、櫃臺買賣中心等製訂之法規、函令解釋及證券經紀商內部控制制度標準規範辦理。」等語（見本院卷一第114 頁），又被告永豐金公司辯稱原告於91年間即開始進行股票買賣，具有多年之投資經驗乙情，為原告所不否認，則原告對於上開法令規定，甚或與被告永豐金公司約定共同遵守之「證券交易所、櫃臺中心、集保結算所、證券商業同業公會之相關法令及章則，及行政院金融監督管理委員會隨時公告事項」等規定（見開戶契約第伍部分第一項，本院卷一第120 頁）均應知之甚詳，足見原告明知代客操作並非被告永豐金公司受託買賣有價證券之業務範疇，且委託被告曾常智代客操作係屬違反法令之規定，但卻仍私自與被告曾常智達成代客操作之協議，其等私下約定之行為，即與一般受託買賣契約所處理之事務有別，自屬被告曾常智個人之違法行為，要與民法第188 條規範營業人員之執行職務行為不符。從而，原告向被告永豐金公司請求連帶損害賠償，應屬於法無據。
五、綜上所述，原告主張被告曾常智盜賣原告所有系爭股票即如附表所示編號1 、2 、3 、5 、7 、9 、17之股票，致原告受有股票財產權喪失之損害，為此依民法第184 條第1 項前段及第213 條第1 項規定，請求被告曾常智負賠償責任，返還如附表編號1 、2 、3 、5 、7 、9 、17所示之股票，洵無不合，應予准許，逾此部分，即無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據（包含傳喚曾常智部分，因原告已提出其與曾常智間之錄音光碟及譯文），均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日民事第一庭 法 官 徐 培 元
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日書記官 黃 敏 維
附表：
┌──┬────────────┬────┬────────┐
│編號│名稱 │股票代碼│股數（單位：股）│
├──┼────────────┼────┼────────┤
│1 │亞洲聚合股份有限公司 │1308 │2,058 │
├──┼────────────┼────┼────────┤
│2 │嘉聯益科技股份有限公司 │6153 │30,000 │
├──┼────────────┼────┼────────┤
│3 │元大寶來標智滬深300證券 │0061 │40,000 │
│ │投資信託基金 │ │ │
├──┼────────────┼────┼────────┤
│4 │台灣龍澤科技股份有限公司│6609 │10,000 │
├──┼────────────┼────┼────────┤
│5 │台達化學工業股份有限公司│1309 │2,642 │
├──┼────────────┼────┼────────┤
│6 │名軒開發股份有限公司 │1442 │564 │
├──┼────────────┼────┼────────┤
│7 │台硝股份有限公司 │1724 │1,184 │
├──┼────────────┼────┼────────┤
│8 │正隆股份有限公司 │1904 │222 │
├──┼────────────┼────┼────────┤
│9 │華豐橡膠工業股份有限公司│2109 │10,948 │
├──┼────────────┼────┼────────┤
│10 │英業達股份有限公司 │2356 │426 │
├──┼────────────┼────┼────────┤
│11 │國揚實業股份有限公司 │2505 │73 │
├──┼────────────┼────┼────────┤
│12 │裕民航運股份有限公司 │2606 │138 │
├──┼────────────┼────┼────────┤
│13 │台灣中小企業銀行股份有限│2834 │600 │
│ │公司 │ │ │
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│14 │富邦金融控股股份有限公司│2881 │281 │
├──┼────────────┼────┼────────┤
│15 │永豐金融控股股份有限公司│2890 │116 │
├──┼────────────┼────┼────────┤
│16 │第一金融控股股份有限公司│2892 │837 │
├──┼────────────┼────┼────────┤
│17 │英濟股份有限公司 │3294 │120,000 │
└──┴────────────┴────┴────────┘