臺灣桃園地方法院103年度重勞訴字第1號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　103年度重勞訴字第1號

原告

傅靜芳

訴訟代理人

周安琦律師

被告

鎵興國際股份有限公司

法定代理人

黎高興

訴訟代理人

陳水聰律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國103 年8 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。本件原告主張兩造間存有勞動契約關係，為被告所否認，則原告就與被告間之勞動契約是否存在法律上地位即處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，於法即無不合。

乙、實體方面

壹、原告主張：

一、原告因具財務、會計背景，於民國96年6 月間，透過網路得知被告欲晉用具有財會相關背景之人，遂向被告投遞履歷而獲面試機會，於同年7 月份經面試通過後，經過3 個月之試用期而正式受僱於被告，任職於被告財務部門，職稱為財務部代經理，任職期間主要工作內容為催收、整理被告之應收帳款、並辦理上級主管交辦之事務。

二、於102 年3 月間，原告因長期全力投入工作，致身體健康已有狀況，被告斯時因體諒原告長年貢獻，遂於102 年3 月25日命原告暫停職務以休養身體，並由「管理部經理」黃梅玲暫接職務，期間被告仍持續核發薪資予原告。

三、詎料，原告休養未滿1 個月，被告旋於102 年4 月22日上網徵求「管理部經理」，不久即於102 年5 月6 日突發布公告，轉調黃梅玲正式擔任「財務部經理」，且溯及自102 年3月25日生效，更於102 年6 月25日另聘陳鍵華擔任「管理部經理」，被告復於102 年7 月4 日以電子郵件資遣原告，稱係依「勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4 款規定」終止兩造勞動契約，惟被告確實並無該款規定所稱之「業務性質變更」事實。

四、縱認被告有業務性質變更而有減少勞工之必要，然按前揭勞動基準法第11條第4 款之規定，被告應於無其他工作可安置原告時，始得依該款事由將原告資遣，倘關於同性質之他部門依然正常運作，甚或業務增加仍需用勞工時，或原告能勝任新工作，或經過再訓練亦能勝任，則應無解僱原告之必要，於此，被告確不符勞基法第11條第4 款，實不得依此資遣原告，彰彰甚明。且被告是否已盡此最後解僱手段性原則乙節，亦應由被告盡舉證之義務。

五、被告確係以勞基法第11條第4 款事由通知原告終止兩造勞動契約，不容抵賴。被告於本案訴訟中稱前以電子郵件通知勞基法第11條第4 款事由終止勞動契約，乃係繕打錯誤云云，顯係臨訟虛構之詞，實非可採，況被告所稱並無任何實據，誠屬空言。縱認被告資遣通知係繕打錯誤，惟被告於此之前從未告知原告係以勞基法第11條第5 款為資遣事由，且更係於本件訴訟中始改列該資遣事由，顯不符解僱最後手段性原則，當非適法。

六、原告向被告申領支出，均須經被告財務長審閱批准始獲被告撥付，且申報金額均經被告授權同意，是被告稱原告自請自准零用金、濫為報帳、油資暴增、自行清空辦公室侵占物品、侵占被告文件等，均非事實：

㈠原告向被告申領公款之流程，係先由原告填具「零用金支出憑單」並檢附憑證（如：發票、收據等）後，交由財務部人員依此編製「請款單」及「轉帳傳票」，其再將「請款單」及「轉帳傳票」呈請財務長林育竹審核，待財務長林育竹核准付款並用印後，被告始依此指示銀行撥款至請款人之薪資帳戶，是以，原告請款絕無被告所稱自請自准之可能，被告僅提出「零用金支出憑單」，即驟稱原告自請自准云云，顯係斷章取義，故意忽略請款之完整流程。

㈡原告為財務部之部門主管，其請購一般事務費用在2 萬元以內，皆為被告授權其之權限範圍；其申請油資費用部分，更經被告總經理授權無上限，準此，何來濫為報帳、油資暴增一說？

㈢如前所述，原告請款仍須經被告財務長林育竹審核批准，則若原告真有浮報公帳之情（此為假設語氣），則何以斯時被告竟予批准並核撥？又被告命原告停職休養時，即命原告先將辦公室清空，原告係按被告命令行事，根本非其所稱係原告自行清空，且原告並未帶走任何文具用品，被告稱原告侵占文具用品云云，僅提出照片一幀，全無依據。

㈣若原告真有被告所稱涉犯侵占罪如此嚴重違法之事，何以兩造前進行勞資爭議調解時，被告從未提及此事，而僅稱「該員（即原告）與其上級就職務上之工作無法協調，造成公司管理上極大之困擾，以致本公司無法繼續聘用該員」等語，顯與常理不符，益徵其稱原告涉及侵占云云，顯為臨訟捏造之詞，甚不足取。

㈤末被告提出之會計師檢查報告係依據被告片面提供之資料出具意見，多有偏頗不實，均不值採信。

七、被告終止兩造間之僱傭契約既不合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在，且被告違法資遣原告係已預示拒絕受領原告給付勞務之意思，是被告已屬受領勞務遲延，原告自得請求被告給付自102 年7 月5 日起至原告復職日之僱傭報酬，而以系爭事件發生前6 個月內（即102 年1 月至102 年6 月）原告所得工資，包括固定底薪新臺幣（下同）6 萬490 元，及每月因工作獲得之經常性績效獎金，計算其月平均工資為8 萬4844元（計算式：（60,490+24,868+60,490+23,398+60,490+23,382+23,821+601+60,490+2,000+60,490+24,034+60,490+25,000）÷6=84,844 ），故原告請求被告給付如聲明所示金額，確屬有據。

八、並聲明：

㈠確認原被告間僱傭關係存在。

㈡被告應自102 年7 月5 日起至准許原告復職日止，按月於次月每月5 日給付原告8 萬4844元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、被告與原告間前乃為委任關係，被告對其並無具有指揮、命令、監督之從屬關係特性，雙方並非勞基法第2 條第6 款之勞動契約，原告自非屬該法所稱之勞工：

㈠查原告前經被告聘任為公司之「財務經理」，負責公司最高之財務規劃、稅務處理及貸款辦理等事項，該職務須備高度專業及自主決策能力，依商業會計法第5 條第1 項，屬公司商業之主辦會計人員，雙方在法律上乃為委任關係。

㈡原告前於被告公司所擔任之職務乃是屬於極具專業性之高階經理人，且為商業會計法上的主辦會計人員，並非為一般員工。雙方乃係依據委任關係，委請原告規劃、處理公司相關財務及會計事宜，其負責之事務均是有如會計師般高階及極具專業性之工作，並非被告公司所得以自行勝任處理，或得以指揮監督其處理者，反需仰賴其專業自行或指導公司處理，顯見其具有甚大之自主權及裁量權。

二、被告依民法第549條第1項終止委任契約，是雙方已再無委任關係存在：被告已依商業會計法第5 條第2 項之規定，由董事會董事過半數之出席，出席董事過半數同意，決議將原告解任，並通知原告，故雙方間之委任關係應已終止。故現雙方已無委任關係存在，雙方既已無委任關係，其又非屬勞基法上之勞工，自無資遣費之問題。

三、若認雙方間為僱傭關係，原告亦有勞基法第11條第5 款事由，被告得予預告終止勞動契約，前被告以電子郵件通知勞基法第11條第4 款事由終止勞動契約，乃係繕打錯誤，併此敘明。

㈠勞基法第11條第5 款所謂勞工對於所擔任之工作確不能勝任，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。

㈡採購應依採購程序，一般事務性費用則應依憑證實報實銷，及依循請款程序始得撥款，均為財務之基礎常識，原告身為財務經理自無不明之理。原告明知該檢附憑證，依請款程序審核後始能發款，其卻怠依程序及規定行事，屢經財務長糾正仍不願改正，甚至公然抗命，強要財務長違規撥款，其主觀上確有能為而不為之情事。次查其非業務人員，無需經常外出洽公，每月卻浮報近萬元之零用金謀利。蓋財務經理掌管企業經濟大權，應秉持高度操守及清廉道德方為忠誠履行勞務給付，原告貪圖小利，詐領零用金，且非偶一為之，而係經年累月故意浮報，已嚴重影響被告公司之內部管理，其情節顯屬重大，又為嚴重違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務。此外，原告向缺乏團隊精神，個性自我，情緒管理欠佳，難融入團體，身為部門主管，卻無法與各部門協調行事，屢引起爭執，影響內部和諧，種種事證足資證明原告主觀上確有無以勝任情事。

㈢勞工客觀或主觀不能勝任工作，雇主須於其使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。查被告發覺原告有前開不能勝任情形時，除主動寬限期限勸導其依程序及規定補正外，亦居中協調其與財務長之衝突，然原告卻絲毫不肯讓步，仍為惡意舉止影響公司運作，其所為如下：

⒈交接時只交付工作內容，電腦內部之資料全數遭其惡意銷毀，電腦當機，辦公室內清除一空，無業管文卷之移交，機密文卷如97年度之薪資稅務資料不翼而飛，顯未善盡交接義務。

⒉其停職後，被告公司竟迅遭國稅局及勞保局稽查稅務及勞保事宜，且遭稽查期間及特定對象所涉之資料，均為原告任職期間所保管之機密文件，非外人或其他非業管人員所能知悉，該檢舉內容甚為明確，無具體實件恐難為之，足證前開文件確係遭原告故意隱匿並侵占入己無疑。至此被告能使用之手段已用盡，卻無法改善，只好終止雙方契約，因此被告確實有符最後手段性原則。

⒊原告於主觀上已無法勝任工作，應認為其對被告已無忠誠履行其勞務義務之意，被告既無法透過勞動契約達成合理之經濟目的，實無理由再強令被告仍應設法繼續接受不適任之人員。

四、原告長期浮報公帳，詐領公款之不法行為亦已屬情節重大之違反勞動契約或工作規則情事，為勞基法第12條第1 項第4款不經預告終止勞動契約之事由。

五、退步言，如認被告解僱無理由，原告所請求之薪資亦不合理：

㈠原告薪資之計算不應包含年節或績效獎金：本件績效獎金之計算方式為，70％依工作表現KPI （即關鍵業績指標），30％依工作完成度（每月有業務指標計算其完成度），需參與工作始有經辦業務之績效，原告於此期間並未上班，自無領取績效獎金之理。況依前揭意旨，年節或績效獎金性質為獎勵，非屬工資，自不能列入，因此原告薪資應為6 萬490 元。

㈡原告請求至其法定退休為止之薪資為將來薪資請求權，並非確定債權，該請求於法未合，蓋原告請求至退休為止之薪資，期間甚多事實變數影響其債權存在，其請求並非確定債權，自於法未合。

㈢按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487 條但書定有明文，故被告得主張以下金額之扣除：

⒈受僱人因不服勞務所減省之費用：原告上下班均駕駛自用小客車，其因不服勞務而減省之費用為油資（每月至少有4000元）、車位費（一般每月為2500至3000元）或停車費（計次1 日60元，每月1200元）等，自應依本條予以扣除。

⒉受僱人故意怠於取得之利益：查原告目前52歲，如無無法繼續提供勞務之事證，客觀上至少仍具有一般勞工之勞動能力。其未積極尋找工作，致現仍無工作，堪認有可取得一般人基本勞動能力之利益而怠於取得之情事，應許被告自應給付之報酬內予以扣除，以衡平雙方利益。此參考行政院勞工委員會公告，103 年1 月一般人基本工資為1 萬9047元，依此計算原告可取得卻怠於取得之利益，自102 年8 月起截至103 年2 月止為13萬5849元（計算式：19,407×7=135,849 ）。

六、並聲明：

㈠原告之訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。叁、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第52頁）：

一、原告自96年7 月起於被告公司擔任財務部經理，負責辦理被告應收帳款催收、財務規劃業務，原告於被告公司上下班不需打卡。

二、被告於102 年3 月25日以調養身體需要為由，公告暫停原告職務，由管理部經理黃梅玲接任財務部經理（見本院卷㈠第25頁被告（102）管字第102006號公告）。

三、被告於102 年4 月22日於1111人力銀行網站徵求管理部經理（見本院卷㈠第26頁網頁列印資料）。

四、被告於102 年5 月6 日公告管理部經理黃梅玲轉任財務部經理，自102 年3 月25日起生效（見本院卷㈠第27頁被告公司（102）管字第102007號公告）。

五、被告人事部門副理李曉晴於102 年7 月3 日以電子郵件告知原告「公司自102 年7 月4 日起，依據勞基法第11條第4 款，終止與您之勞動契約」（見本院卷㈠第29頁電子郵件影本）。

六、原告於102 年1 月任職被告公司之底薪為5 萬6490元、同年2 月至7 月之底薪為6 萬490 元，同年1 月至5 月每個月尚領取2 萬3398元至2 萬5000元不等之績效獎金；同年7 月份之績效獎金為1 萬4986元（見本院卷㈠第173 頁至第178 頁背面工資單、第34頁至第36頁績效通知單）。

肆、經本院於103 年5 月1 日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷㈡第52頁、第52頁背面）：

一、原告於被告公司擔任財務部經理之法律關係為民法之委任關係？抑或為勞基法之勞動契約？

二、原告於102年1月至6月之平均薪資為何？

三、原告請求確認兩造間僱傭關係存在是否有據？

㈠被告終止兩造間之委任關係有無理由？

㈡被告依據勞基法第11條第4 款終止與原告間之勞動契約有無理由？

㈢被告依據勞基法第11條第5 款終止與原告間之勞動契約有無理由？

㈣被告依據勞基法第12條第1 項第4 款終止與原告間之勞動契約有無理由？

四、原告請求被告給付如訴之聲明第二項所示之報酬，有無理由？

伍、茲就爭點分別論述如下：

一、兩造間具有勞基法之勞動契約關係，並非委任關係。

㈠按所謂勞工，係謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，而所謂雇主乃指僱用勞工之事業主、事業經營負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人，又所謂勞動契約係謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2 條第1 、2 、6 款分別定有明文。又「勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立。」（最高法院92年度台上字第2361號判決意旨參照）是勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約；勞動契約之勞工，具有人格從屬性，即勞動契約下的勞工，其勞務給付行為必須受雇主的指揮、命令。換言之，勞動契約的雇主對受其僱用之勞工，在勞務給付的方法上有廣泛的控制權，致使勞工之勞務給付行為亦因為隨時受到雇主之監督、控制而顯示出從屬性，人格上從屬性所突顯者為雇主可對勞工下指示，並對工作之進行給予指導，其中包括由雇主決定勞工從事何種工作、完成工作的手段、工作時間之指定及工作地點的安排。勞動契約另具有經濟從屬性，所強調者指勞工在資力上處於相對弱勢，以致於必須依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，經濟上從屬性在勞動契約上的另一表現，在於勞務給付之當事人在經濟上有相當程度的緊密聯繫，但企業經營的風險由雇主負擔、勞工不負擔風險。勞工不僅多依賴雇主之工資給付維生、其生產工具、原料亦多由雇主提供，其工作廠場亦由雇主提供或指定。換言之，勞工所「販賣」者只有其勞或知識技術，而其勞動力必須依賴雇主資源的配合才能夠產生價值。

㈡原告主張兩造間有勞基法上之勞動契約關係，為被告所否認，並認兩造間為委任關係。經查：

⒈原告擔任被告之財務部經理，負責辦理被告公司應收帳款催收、財務規劃業務，均親自履行，並未使用代理人執行業務。原告所為之應收帳款催收、財務規劃業務，均為被告之應收帳款及被告之財務規劃，原告係為被告而勞動。並且原告給付勞務以向被告領取薪資生存，企業經營之風險仍由被告負擔，原告並不負擔企業經營之風險，原告對於被告具有經濟上之從屬性亦可認定。

⒉解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。觀諸被告所提出原告任職時所簽立之定期勞動契約書，兩造係依據勞基法施行細則第7 條之規定約定契約條款，且明文約定原告需受被告指揮督導於指定之地點擔任契約所約定之工作，原告亦有義務遵守被告之工作規則之義務（定期勞動契約書見本院卷㈡第16頁至第18頁），益證原告對於被告具有人格上之從屬性，兩造間具有勞基法上之勞動契約關係自明，至原告上班是否需要打卡，尚與兩造間契約之定性無關。

⒊被告雖抗辯原告擔任之工作具有高度專業性及自主性，然即使被告之抗辯為真，然就勞動契約關係之成立，應從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立，已見上述，原告對於被告具有人格上之從屬性，且親自履行其勞務給付之義務，又賴被告給付薪資以生存，具有經濟上之從屬性，均經本院認定如上，故兩造間具有勞動契約關係自明，被告主張兩造間為委任關係，並不足採。

二、原告於102年1月至6月之平均薪資為5 萬9823元。

㈠按工資，乃勞工因工作而獲得之報酬，為其勞動對價給付之經常性給與，勞基法第2 條第3 款定有明文。雇主非法資遣勞工而無效，勞工固得依民法第487 條之規定請求此期間之報酬，惟不休假獎金係雇主為改善勞工生活，或為其單方之目的，具有勉勵、恩惠性之給與；而績效獎金，乃雇主為激勵員工士氣，按績效由盈餘抽取部分而發給，屬於獎勵、恩惠性之給與。不休假獎金及績效獎金，均非經常性給與，即非屬工資（最高法院100 年度台上字第170 號判決意旨參照）。

㈡原告主張績效獎金為經常性給與，應列入工資計算，為被告所否認。經查：

⒈依據原告提出之102 年1 月至5 月之績效通知單，載有上期績效點數及本期核算、本期結餘，顯然該績效獎金係依據員工之績效情形計算，原告於1 月至5 月領取之績效獎金，分別為2 萬4868元、2 萬3398元、2 萬3821元、2 萬5000元、2 萬4034元（見本院卷㈠第34頁至第36頁績效通知單）。再佐以原告102 年7 月份之績效獎金僅有1 萬4986元（見本院卷㈠第178 頁績效獎金發放通知單），益徵該績效獎金與被告之盈餘及員工之績效情形相關，並非屬於經常性給與，不得列為原告薪資之一部。

⒉被告另主張原告因未任職被告，節省之汽車油資、停車費，以及以基本工資計算之怠於取得之利益應予扣除云云。然本案計算原告平均薪資之目的，在於判斷兩造僱傭關係存在時，原告得向被告請求之薪資為何，與原告任職時每月支出之油資、停車費無關。且原告既主張與被告間之僱傭關係仍然存在，被告有給付薪資之義務，則原告102 年7 月5 日後未取得薪資之原因，係因被告未發給原告薪資，原告並無被告所主張怠於取得薪資之情形，故被告此部分之主張，並不足採信。

⒊原告之平均薪資應為5 萬9823元（計算式：（56,490＋60,490＋60,490＋60,490＋60,490＋60,490）÷6 ＝59,823，元以下四捨五入）。

三、兩造間之僱傭關係仍然存在。

㈠被告不得依據勞基法第11條第4 款終止與原告間之勞動契約。

⒈按業務性質變更，有減少勞工之必要時，雇主雖可依勞基法第11條第4 款規定終止勞動契約；惟依該款規定，雇主除須業務性質變更，有減少勞工之必要外，尚須無其他適當工作可供安置時，始得終止勞動契約。

⒉被告曾以電子郵件通知原告依據勞基法第11條第4 款之規定終止勞動契約，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項）。然查，被告對於業務性質變更，有減少勞工之必要等情，全未為任何舉證及說明，僅抗辯該電子郵件之內容為誤繕，並稱被告已召開董事會之方式解任原告云云，然被告於102 年7 月3 日以電子郵件終止與原告間之勞動契約後，旋於翌日即102 年7 月4 日函送資遣員工（即原告）通報名冊至桃園縣政府勞動及人力資源局，被告仍係以勞基法第11條第4 款作為資遣事由，有桃園縣政府勞動及人力資源局103 年5 月5 日桃勞就字第0000000000號函暨所附被告102 年7 月3 日鎵興管字第102002號函可佐（見本院卷㈡第71頁、第73頁），至被告所稱之臨時董事會，係於102 年8 月28日始為召開，有被告之董事會議事錄可參（見本院卷㈠第139 頁至第140 頁），被告確係以勞基法第11條第4 款作為解僱原告之事由，否則何以仍以勞基法第11條第4 款資遣原告並通知桃園縣政府？至被告事後召開董事會「解任」原告，顯係針對原告而為，不值採信。故被告以勞基法第11條第4 款終止與原告之勞動契約，並不合法。

㈡被告不得依據勞基法第11條第5 款終止與原告間之勞動契約。

⒈按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞基法第11條第5 款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨。且勞基法第11條第5 款所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院98年度台上字第1198號、86年度台上字第688 號判決意旨參照）。

⒉由上述勞基法第11條第5 款法條文義及最高法院判決意旨可知，勞工不能勝任所擔任之工作，應限於勞工所負責之職務範圍內有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形。經查，被告主張以勞基法第11條第5 款之規定終止勞動契約，其理由為原告有侵占文具用品、浮報計程車費用、油資、零用金之行為。然原告在被告公司擔任財務部經理，負責被告之財務規劃、稅務處理及貸款辦理等事項，為被告所自認，則判斷原告是否有勞基法第11條第5 款所定不能勝任工作，應就上揭財務規劃、稅務處理及貸款辦理等事項，原告是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，至於原告有無侵占文具用品、浮報各項費用，則不在勞基法第11條第5 款判斷之列。故被告主張原告有侵占文具用品及浮報費用，構成勞基法第11條第5 款不能勝任工作，並不足採。至被告另稱原告有檢舉被告稅務、勞保相關業務，以致被告遭到相關單位稽查等節，更與原告是否能夠勝任工作無關。故被告以勞基法第11條第5 款終止與原告之勞動契約，並不合法。

㈢被告不得依據勞基法第12條第1 項第4 款終止與原告間之勞動契約。

⒈按勞基法第12條第1 項第4 款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準，所為懲戒及解僱之行為亦需符合符懲戒處分相當性原則，否則自有違背勞基法第12條之規定，不生終止契約之效力（最高法院96年度台上字第631 號判決意旨參照）。又同法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符「解僱最後手段性原則」（最高法院101 年度台上字第366 號判決意旨參照）。

⒉被告主張原告違反工作規則且情節重大，提出被告之工作規則，其中第14條規定營私舞弊、挪用公款、收受賄賂、佣金，有具體事證者，視為違反勞動契約或工作規則情節重大（見本院卷㈡第121 頁至第121 頁背面）。復提出建和聯合會計師事務曾季國會計師所出具之103 年7 月22日檢查報告（下稱檢查報告）為據，主張原告有浮報差旅費、侵占文具用品，因此有違反工作規則且情節重大之情形（見卷外附檢查報告）。惟基於下述理由，本院認該檢查報告不足以證明原告有違反工作規則且情節重大之情形，理由如下：

⑴被告主張原告侵占申請之文具，無非提出原告辦公室清空之相片為據（見本院卷㈠第97頁至第99頁背面）。然原告曾於102 年3 月28日以電子郵件附上辦公室清空之相片發送與黃梅玲，電子郵件並有「我已經依約定在昨天下午5 ：00將辦公室徹底清空了，請參閱附加照片，希望您還滿意」之內容（見本院卷㈡第278 頁），由上開原告發出之電子郵件可知，其清空辦公室乃依照與黃梅玲之約定而為，目的無非要將辦公室交與黃梅玲使用，且清空辦公室之時間早在102 年3月27日被告於102 年7 月3 日以電子郵件通知原告解僱之前，在原告清空辦公室之後至102 年7 月3 日之間，並未見被告對於原告清空辦公室有何意見或要求返還申請之文具，於本案訴訟中始稱原告侵占文具用品，並不足採。且文具中多有消耗性用品，被告亦未舉證證明該消耗性用品是否仍然存在。至於檢查報告認為原告在台北購買文具用品不合常理，以及年終大掃除用品、清潔袋與食物保鮮袋之採購與公務使用無關云云（見檢查報告第3 頁、第4 頁），均為推測之詞，並無法證明原告有侵占之行為。

⑵交際費部分，檢查報告認為原告遠自南投購買茶葉贈送客戶並不合理，故非公務使用云云（見檢查報告第5 頁），此亦屬推測之詞。另購買糕點、米干之報銷單未列有交際對象，故非屬公務所發生（見檢查報告第6 頁）。查未列有交際對象，僅可認定原告填載報銷單未盡詳實，與其是否確有浮報侵占之行為，要屬二事。

⑶計程車資部分，被告主張原告提出之計程車車資收據中，第一小客車租賃有限公司位在花蓮市而非桃園市，廣通交通公司經查詢並無該公司之登記資料，所示電話亦為住家所使用云云（被告此部分主張見本院卷㈡第88頁背面）。檢查報告就此亦不予認列（見檢查報告第8 頁、第9 頁）。然即使上揭兩家公司一不在桃園市、一公司並不存在，僅能證明收據上之印文為虛偽，但仍無法證明原告偽造收據，亦無法證明原告沒有乘車之事實，衡諸常情，原告若真有偽造收據以浮報計程車資，理應直接偽造確實存在之計程車行之印章或收據，何必自創不存在之公司，抑或故意挑選一家遠在花蓮之計程車公司之名稱偽造收據，如此反而容易遭人查知其不法行為。且檢查報告所謂不予認定，其實僅是會計師依據審計學關於憑證認定之方式檢視原告提出之收據，其所作出之不予認定結論，僅可認為不符審計學關於憑證之認定準則，無法讓原告核銷該費用，不能據此逕認原告有刑事之不法行為。

⑷油資部分，檢查報告係以原告自98年1 月23日至98年11月30日每月平均請領之油資費用為775 元，因而認定自101 年2月29日至102 年1 月31日之油資有浮報之情形（見檢查報告第13頁）。此亦為會計師之推論，不能證明原告有浮報油資之行為。

⒊況且，被告所質疑原告浮報費用之時間集中在99年至101 年，被告並未就此使原告有申辯之機會，直至本件訴訟中始以勞基法第12條第1 項第4 款作為解僱原告之事由，實有違誠信原則，且被告所為之舉證亦無法使本院產生原告確有違反工作規則情節重大之心證，已見上述，故被告以勞基法第12條第1 項第4 款終止與原告間之勞動契約，亦不合法。

陸、綜上所述，原告之平均薪資為5 萬9823元，業經本院認定如上，且被告並未合法終止兩造間之勞動契約，兩造間之勞動契約仍然存在，故原告請求被告自102 年7 月5 日起至復職之日止，按月於次月每月5 日給付5 萬9823元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，併予敘明。

捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。