臺灣桃園地方法院103年度重訴字第556號

被告富鏵建設有限公司應給付原告新臺幣捌佰陸拾伍萬元，及自民國一百零三年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

被告邱坤廣應給付原告新臺幣捌佰陸拾伍萬元，及自民國一百零三年十一月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告富鏵建設有限公司、邱坤廣連帶負擔。

本判決第一項原告勝訴部分於原告以新臺幣貳佰捌拾捌萬叁仟叁佰元供擔保後，得假執行；但被告富鏵建設有限公司如以新臺幣捌佰陸拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。

本判決第二項原告勝訴部分於原告以新臺幣貳佰捌拾捌萬叁仟叁佰元供擔保後，得假執行；但被告邱坤廣如以新臺幣捌佰陸拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。事實與理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款、第7 款分別定有明文。查原告歷次聲明主張如下：

㈠原告起訴時聲明為，被告邱坤廣應將其所有如起訴狀附表一所示土地之所有權移轉登記予原告。被告富鏵建設有限公司（下稱富鏵建設公司）應將其所有如起訴狀附表二所示建物之所有權移轉登記予原告（見本院卷第1 頁）。

㈡嗣原告於民國104 年1 月15日以民事追加及變更訴之聲明狀追加被告彭萬璋、游展彥，並變更上開聲明為，⒈先位聲明：⑴確認被告邱坤廣就該狀附表一編號1 、2 及被告富鏵建設公司就該狀附表二編號1 所示之不動產（下稱系爭房地一），與被告彭萬璋間於103 年10月17日所為買賣契約，及以買賣為原因於103 年12月8 日所為之所有權移轉行為均不存在。⑵確認被告邱坤廣就該狀附表一編號3 、4 及被告富鏵建設公司就該狀附表二編號2 所示之不動產（下稱系爭房地二），與被告游展彥間於103 年10月17日所為買賣契約，及以買賣為原因於103 年12月8 日所為之所有權移轉行為均不存在。⑶被告彭萬璋應將系爭房地一，以買賣為原因，於103年12月8日經桃園市大溪地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑷被告游展彥應將系爭房地二，以買賣為原因，於103 年12月8 日經桃園市大溪地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑸被告邱坤廣應將其所有如起訴狀附表一所示土地之所有權移轉登記予原告。⑹被告富鏵建設公司應將其所有如起訴狀附表二所示建物之所有權移轉登記予原告。⒉備位聲明：⑴被告邱坤廣及被告富鏵建設公司各應給付原告900 萬元，及自本狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第58頁、第59頁）。

㈢經核原告上開聲明之變更，係屬擴張應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，按諸首揭規定，要無不合，應予准許。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，原告請求確認對上開被告間就系爭房地一、二所為之買賣契約及物權行為均不存在，為被告所否認，故上開買賣契約及物權行為是否有效存在，於兩造之間存在爭議，原告之私法地位有將受侵害之危險，該危險得以判決除去，就此提起確認系爭契約不存在之訴，當具確認利益，合先敘明。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

㈠坐落桃園市○○區○○段○○○段00000 地號土地（下稱系爭土地）原為原告之父藍南鵬與其兄弟即藍林、藍忠雄所共有，並登記於藍林名下，持分各3 分之1 。被告富鏵建設公司於101 年為其「涵露NO .2 」建案而向系爭土地之各共有人買受土地，並同意就原告繼承自藍南鵬之系爭土地持分以日後新建屋2 戶作為對價，故兩造乃於101 年3 月15日簽立協議書，而由被告邱坤廣於甲方簽名欄擔任甲方之地位，後原告通知被告富鏵建設公司所選擇之2 戶為附件配置圖上標示B6、B7兩戶，並經被告富鏵有限公司允諾。詎原告於上開建案完工後向被告富鏵建設公司請求，被告富鏵建設公司竟先稱要求原告繳付每戶稅金新臺幣（下同）34萬5000元，後又稱每戶應繳333 萬3326元方能移轉，與前揭承諾不符。嗣原告於本件起訴後執本院核發之起訴證明就系爭2 戶房屋為訴訟註記時，該2 戶尚未過戶移轉予被告彭萬璋、游展彥，詎被告富鏵建設公司、邱坤廣竟於103 年12月8 日向大溪地政事務所以103 年10月17日之買賣為原因為所有權移轉登記，以常情論之，一般民眾不可能於未釐清產權爭議前貿然購買已為訴訟註記之房屋，且被告彭萬璋、游展彥所購買系爭2 戶房屋距離買賣契約成立日將近2 個月未辦理貸款，有違常理。準此，渠等間所為房地買賣及所有權移轉行為均係通謀虛偽意思表示而無效，真正所有權人仍為被告富鏵建設公司、邱坤廣，又原告係被告富鏵建設公司、邱坤廣之債權人，為保全債權，自得代被告富鏵建設有限公司、邱坤廣而為請求，並為先位聲明所主張。其次，原告於本件原請求被告富鏵建設公司、邱坤廣移轉系爭2 戶房屋，然因被告富鏵建設公司、邱坤廣於起訴後故意將上開房屋移轉予被告彭萬璋、游展彥而自陷於給付不能，屬可歸責於己之事由，而原告所受損害即系爭2 戶價值合計1800萬元，故原告爰為備位聲明之主張。

㈡聲明：

⒈先位聲明：⑴確認被告邱坤廣就系爭房地一，與被告彭萬璋間於103 年10月17日所為買賣契約，及以買賣為原因於103年12月8 日所為之所有權移轉行為均不存在。⑵確認被告邱坤廣就系爭房地二，與被告游展彥間於103 年10月17日所為買賣契約，及以買賣為原因於103 年12月8 日所為之所有權移轉行為均不存在。⑶被告彭萬璋應將系爭房地一，以買賣為原因，於103 年12月8 日經桃園市大溪地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑷被告游展彥應將系爭房地二，以買賣為原因，於103 年12月8 日經桃園市大溪地政事務所所為之所有權移轉登記予以塗銷。⑸被告邱坤廣應將其所有如起訴狀附表一所示土地之所有權移轉登記予原告。⑹被告富鏵建設公司應將其所有如起訴狀附表二所示建物之所有權移轉登記予原告。

⒉備位聲明：被告邱坤廣及富鏵建設公司各應給付原告900 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被告則以：

㈠原告僅係就坐落桃園市○○區○○段○○○段00000 地號土地出售後之價金分配部分繼承人之一，其共同繼承之權利範圍1/3 ，實際僅700 餘萬元，當初兩造間合意由原告以上開土地買賣全部價金（含農地部分）可分得之1/3 部分換回該基地新建房屋2 戶，其真意係以其土地價款充當該基地上建物之營造費用，初無以此土地價款作為新建房屋買賣2 戶買賣之對價，畢竟原告可得共同繼承分配之土地價款與其基地上新建房屋2 戶之價值相去甚遠，因之雙方始約定原告應配合被告富鏵建設之稅務作帳需要，另簽立買賣契約書1 份，且其房地移轉相關稅金及代書規費等費用由原告全數負擔。

㈡因兩造間倘以原告可得共同繼承之上開土地價款（實則原告僅訴外人藍呂惜之繼承人之一，能否單獨以其個人名義簽立該協議書（下稱系爭協議書），取得其全部1/3 價款之權利，容有疑義），欲由原告取得其基地上新建房屋2 戶，其間以新建房屋買賣將衍生營業稅、營利事業所得稅、負責人個人所得稅、土地增值稅、契稅暨代書費、管理基金及二代健保補充保費等各項費用，理應由原告負擔，然雙方無法就此達成共識。嗣經被告發函通知原告未果，始解除前揭協議，是原告自無再依該協議書，請求被告移轉系爭房地所有權之餘地。另原告主張其通知被告富鏵建設公司選擇起訴狀附表B6、B7兩戶，實則際上被告富鏵建設公司並未接獲通知, 且該兩戶房地業經被告於103 年10月間陸續出售予第三人，並已完成過戶移轉登記，因之，原告訴請被告移轉系爭房地所有權於原告，為無理由。

㈢按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各公同共有人對於公同共有物無應有部分可言，此觀民法第1151條及第 827條第2項之規定即明。又應繼分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例，在遺產分割前，係屬全體繼承人公同共有，並無應有部分可言，各繼承人尚不得按其應繼分之比例行使權利（最高法院98年度台上字第1125號判決意旨參照）。循此，本件當初原告以其部分繼承人之名義與被告訂定協議書讓售全體繼承人所得繼承之應有部分土地，該協議書未經原告以外繼承人全體共同訂立，於法並不生效力，蓋以當初協議書簽立對象係以可獲分配土地價款之藍南鵬全體繼承人為契約對象，是本件協議書既僅由原告一人訂立，依前揭判決意旨原告既無應有部分得以行使，該協議書無履行之可能，對於雙方不生協議書之效力。

㈣原告僅以系爭B6、B7二戶房地於103年12月2日為訴訟註記，斯時系爭二房地尚未移轉予被告彭萬璋、游展彥，嗣於103年12月8 日始向大溪地政事務所以103 年10月17日之買賣為原因辦理所有權移轉登記，與一般買賣常情有違云云，即主張被告間就上開2 戶房地所為之買賣為通謀虛偽意思表示。惟不動產交易本有其付款過戶之順序，實難以系爭二戶房地移轉所有權之時間點係於訴訟註記後，即率斷當事人間有通謀虛偽之情事存在。又按「民法第98條所謂探求當事人之真意，乃在兩造就其意思表示真意有爭執時，應從該意思表示所植基之原因事實、經濟目的、社會通念、交易習慣、一般客觀情事及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則。」（最高法院103 年台上字第2655號民事判決參照），原告僅係坐落桃園市○○區○○段○○○段00000 地號土地出售後之價金分配部分繼承人之一，其共同繼承之權利範圍為三分之一，僅700 餘萬元，且系爭土地面積之三分之一約121 坪，而系爭建案為14戶獨棟別墅，果如原告所言以此土地價款作為新建房屋買賣2 戶買賣之對價，則被告除需移轉2 戶建物予原告外，尚需移轉2 戶建物所坐落之土地即系爭土地之十四分之二約52坪之土地予原告，價值顯不相當。故當初兩造間合意由原告以上開土地買賣全部價金（含農地部分）可分得之三分之一換回該基地新建房屋2 戶，考其真意應係以其土地價款七百餘萬元充當該基地上建物之營造費用，初無以此土地價款作為新建房屋買賣2 戶買賣之對價，因原告可得共同繼承分配之土地價款與其基地上新建房屋2 戶之價值相去甚遠，雙方無以此土地價款作為新建房屋買賣2 戶買賣之對價之意，顯見本件與一般房屋買賣不同。因而於系爭協議書第3 條約定「乙方同意配合甲方公司之稅務作帳需要，另簽立買賣契約書壹份」，並於第4 條約定「上相房地過戶移轉相關稅金及代書規費等費用由乙方全數負擔( 每戶約7 、8 萬) 」，考量系爭土地三分之一之價款係充該基地上建物之營造費用，則被告自無可能另外再替原告墊付相關稅金及代書等費用，前開稅金及代書等費用皆由原告負擔之約定，係指代書等費用每戶約7 、8 萬元，稅金則需另外詳細計算並非稅金加總代書等費用組共約7 、8 萬元，綜上，原告稱以系爭土地價款之三分之一作為系爭建案二戶房地之對價且原告僅需負擔相關稅金加代書等費用每戶約7 、8 萬元，顯不符當事人真意、經濟目的及社會交易之通念。又被告富鏵建設公司、邱坤廣與被告彭萬璋早已分別於本件訴訟起訴前之103 年10月17日、10月25日簽立系爭房地一之買賣契約，被告彭萬璋更於103 年11月24日交付發票日期103 年11月24日、支票號碼EH0000000 、金額150萬元之第一銀行西壢分行本行支票支付系爭房屋及土地價款；而被告富鏵建設公司、邱坤廣與被告游展彥則於本件訴訟起訴前之103 年10月25日簽立系爭房地二之買賣契約，被告游展彥於103 年11月24日交付發票日期103 年11月20日、支票號碼BP0000 000、金額150 萬元之遠東國際商業銀行中壢分行本行支票支付系爭房屋及土地價款，無論簽立系爭房地一、二之買賣契約時間點，亦或交付系爭房地一、二價金時間點，皆在本件訴訟起訴之前，亦早於訴訟註記前，被告游展彥、彭萬璋雖於移轉過戶前始知系爭房地已為訴訟註記，為避免已付價款權益受損，而過戶以保障自身權益，實難憑系爭房地所有權移轉過戶之時間點係於訴訟註記之後，即認定被告等間有通謀虛偽情事存在。

㈤並聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、雙方不爭執之事項如下（見本院卷第250頁）：

㈠坐落桃園市○○區○○段○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）原為藍南鵬及藍林、藍忠雄所共有，每人持分各三分之一，惟土地登記名義人為藍林。

㈡藍林於100 年10月22日將系爭土地出售予被告邱坤廣，被告富鏵建設公司並於101 年間在系爭土地新建名稱為「涵露NO.2」之建案（下稱系爭建案）。

㈢原告於101 年3 月15日對藍南鵬所有之系爭土地、權利範圍三分之一出售後所應取得之買賣價金，單獨就藍南鵬之全體繼承人應分得之價金與被告富鏵建設公司、邱坤廣簽立系爭協議書。

㈣系爭協議書第1 條載以：「上列乙方（即原告）為556-7 地號土地出售後之價金分配部分繼承人，合計權利範圍1/3 。」等語、第2 條載以：「甲方（即被告富鏵公司、邱坤廣）同意乙方以本土地買賣價金全部（含農地部分）可分得之1/3 部分換回本基地新建房屋2 戶（如附件配置圖）。除A1及B1不選，其餘可選。」等語、第3 條載以：「上項房地過戶移轉相關稅金及代書費規費等費用由乙方全數負擔（每戶約7-8 萬元）。」等語。

㈤被告富鏵建設公司於103 年10月6 日委請律師發函通知原告系爭2 戶房屋移轉相關稅金及代書費用總計333 萬3,326 元（原證7 、原證6 項目參照），請原告於函到7 日內依協議書內容給付上開金額，倘逾期不理，本公司將逕予解除該協議書，不另通知。原告迄今未為給付。

㈥「涵露NO .2 」建案於原告起訴時，僅剩附件配置圖上B6、B7二戶，即地址分別為桃園市○○區○○里○○0 ○00號、12號之房地（下稱系爭房地一、二），尚未移轉過戶而仍登記為被告富鏵建設公司及被告邱坤廣所有，原告於本院起訴時就系爭房地一、二，於103 年12月2 日，持本院核發之起訴證明書就該2 戶房地為訴訟註記，此時，上開系爭房地一、二尚未移轉過戶與被告彭萬璋、游展彥。

㈦被告富鏵建設公司、邱坤廣於103 年12月8 日以買賣為原因，將被告彭萬璋、游展彥所購買之系爭房地一、二分別移轉所有權登記予其二人名下。

四、得心證之理由：藍林於100 年10月22日將系爭土地出售予被告邱坤廣，且被告富鏵建設公司在系爭土地新建名稱為「涵露NO .2 」之建案。又原告於101 年3 月15日就系爭土地之三分之一持分出售之價金，與被告富鏵建設公司、邱坤廣簽立系爭協議書，而原告就系爭房地一、二為訴訟註記，惟被告富鏵建設公司、邱坤廣於103 年12月8 日以買賣為原因，將被告彭萬璋、游展彥所購買之系爭房地一、二分別移轉所有權登記予其二人名下等情，有系爭協議書、土地及房屋買賣契約書、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本影本各1 紙附卷可稽（見本院卷第8 頁至第12頁、第43頁至第48頁、第102 頁至第104 頁、第107 頁至第131 頁、第133 頁至第157 頁），且為兩造所不爭執，堪可採認。然原告主張被告邱坤廣、富鏵建設公司就系爭房地一與被告彭萬璋間於103 年10月17日所為買賣契約，及以買賣為原因於103 年12月8 日所為之所有權移轉行為均不存在、被告邱坤廣、富鏵建設公司就系爭房地二與被告游展彥間於103 年10月17日所為買賣契約，及以買賣為原因於103 年12月8 日所為之所有權移轉行為均不存在及塗銷登記、移轉登記、損害賠償之請求，為被告所否認，並以前詞置辯，則本件主要爭點厥為：㈠先位聲明部分：原告得否主張上開被告間之系爭房地一、二所為之買賣契約及物權行為無效，代位訴請塗銷並請求移轉登記與原告？

㈡備位聲明部分：原告得否向被告富鏵建設公司、邱坤廣請求違反系爭協議書之損害賠償？金額？茲析述如下：

㈠先位聲明部分：原告得否主張上開被告間之系爭房地一、二所為之買賣契約及物權行為無效，代位訴請塗銷並請求移轉登記與原告？按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效，對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。本件原告主張被告間就系爭房地一、二債權行為及物權行為均為通謀虛偽意思表示而無效，依上開說明，自應由原告就此負舉證責任。經查：

1.原告固以被告所為之所有權移轉登記係在訴訟註記後，且被告彭萬璋、游展彥所購買系爭二戶房屋距離買賣契約成立日將近2 個月未辦理貸款，有違常理，因認被告間應無買賣真意及實際交付價金，而認被告間有通謀之虛偽意思表示云云。然參照卷附之買賣契約書可知，被告富鏵建設公司、邱坤廣與被告彭萬璋係於103 年10月17日簽立系爭房地一之買賣契約（見本院卷第107 頁至第131 頁），且被告彭萬璋於103 年11月24日交付發票日為103 年11月24日、支票號碼EH000000 0號、票面金額150 萬元之第一銀行西壢分行支票，用以支付系爭房地一之價金（見本院卷第132 頁) ；而被告富鏵建設公司、邱坤廣與被告游展彥則於103 年10月25日簽立系爭房地二之買賣契約（見本院卷第133 頁至第157 頁），且被告游展彥於103 年11月24日交付發票日為103 年11月20日、支票號碼BP0000000 、票面金額150 萬元之遠東國際商業銀行中壢分行支票，用以支付系爭房地二之價金（見本院卷第158 頁) ，因上開被告間不論簽立系爭房地一、二之買賣契約或支付系爭房地一、二價金之時點均早於原告提起本件訴訟前，更早於訴訟註記前，縱被告游展彥、彭萬璋雖於移轉過戶前知悉系爭房地一、二為訴訟註記，尚難認被告等就系爭房地一、二之買賣契約及物權行為有通謀虛偽情事存在。

⒉再參照被告彭萬璋於審理時證述：「（原告訴訟代理人問：請詳細陳述購買系爭建案之過程。）我記得是103 年的時候，我遇到建設公司的老闆，他有提到他在那邊有兩間房子，有餘屋，我評估之後認為比較便宜，可以當作投資置產，因為他有給我一些優惠，所以我就跟他買。（原告訴訟代理人問：是103 年的幾月？）確定時間不太清楚，應該是八、九月份。（原告訴訟代理人問：你買系爭房子是否要自住？）是投資。（原告訴訟代理人問：你購屋的時候，自備款是多少？）250萬元。（原告訴訟代理人問：剩下的款項是否貸款？）是。（原告訴訟代理人問：你買的時候，賣方有無告訴你剩下的二戶是地主保留戶，所以不能賣？）沒有，有的話我怎麼敢買。（原告訴訟代理人問：依照系爭房地的買賣契約，你各期款項的付款期限是何時？）我是103 年10月14日訂金付20萬元，103 年10月17日簽約有付簽約金80萬元，103 年11月24日銀行通知對保時我付了150 萬元，尾款還有600萬元沒有付。（原告訴訟代理人問：是否可以就103 年11月24日通知對保當日的對保情形？）銀行有通知說可以對保，但是因為被註記了，所以後來沒有對保。（原告訴訟代理人問：依照你們契約約定，103 年11月24日是否就是銀行該到現場對保？）不是，我的150 萬元是土地增值稅及契稅的稅單下來之後，建設公司通知我繳款，銀行本來有通知我要對保，但是後來銀行發現土地有被註記，所以說這件案子他們不做了。（原告訴訟代理人問：所以銀行是何時發現被註記的？）應該是在103 年11月24日之後發現的。（原告訴訟代理人問：150萬元是否也是自有資金？）是，我是直接在我的戶頭裡面提150萬轉支票。（法官問：你買的時候有無註記？）沒有，是銀行通知我我才知道。（法官問：你何時知道有註記？）是銀行通知要對保的時候，是銀行發現的。（法官問：你發現有註記的時候是何反應？是否有向建設公司詢問？）有嚇了一跳，有問銀行及建設公司。（法官問：建設公司如何跟你說？）建設公司說他們會處理。」等語（見本院卷第267 頁至第271 頁），以及被告游展彥於審理時證述：「（原告訴訟代理人問：你是如何得知系爭建案？）因為我跟彭萬璋是國小同學，兩個都是從事不動產相關行業，我是不動產經紀人，所以他告訴我這邊有一個銷售案子，我算一算發現可以購買，就跟他一起買了。（原告訴訟代理人問：你購入系爭房地是要投資還是自住？）都有，主要還是投資。（原告訴訟代理人問：你購屋的自備款是多少？）280 萬元，貸款是600 萬元。（原告訴訟代理人問：這個建案當初是建商自售還是代銷公司代銷？）我不知道，當初我買的時候是跟建設公司。（原告訴訟代理人問：你買的時候建商是否有告訴你，你跟彭萬璋買的這兩戶，本來是地主保留戶？）沒有，我同學說可以買，我就買了，就這麼單純。（法官問：為何你會想買系爭房地？）價格比較便宜，以鄰近的個案來說，大概便宜了200 多萬元。（法官問：為何會便宜這麼多？）我不知道，這是彭萬璋跟我說用他買的價格的方式，我評估之後認為可以，就買了。（原告訴訟代理人問：你的訂金是多少？）我的訂金含簽約金是130 萬元。（原告訴訟代理人問：這個是否為你的自有資金？）是。（原告訴訟代理人問：你的130 萬元是從何處提出的？）我直接付現金。（原告訴訟代理人問：你何時知道系爭房地有訴訟註記？）我是因為被告了之後才知道的。（原告訴訟代理人問：你為何103 年11月24日通知對保之後，銀行都沒有跟你做實際對保跟貸款？）我有問我同學，他表示他會處理。」等語（見本院卷第271 頁至第275 頁），核與證人即負責對保之聯邦商業銀行股份有限公司人員歐怡和於審理時證述：「（被告訴訟代理人問：〈請求提示被證三、五買賣契約書〉這二份買賣契約書上面所載之買方彭萬璋、游展彥是否有到貴行去申辦貸款？）有。（被告訴訟代理人問：就這兩件申辦貸款的狀況如何？）103 年底客戶彭萬璋、游展彥到我們銀行來申辦貸款，我有受理他們的申請，是系爭房屋的，我們受理的時候，該房地上面的權利是乾淨的沒有訴訟註記，我有查詢過，我們經過甄審之後有准予貸款，我們有通知借款人要對保，但是在對保之前我們會再申請謄本，這個時候就發現了系爭房地有訴訟註記，我們有詢問過地政機關情形，地政機關回覆說系爭土地有訴訟案件，而銀行一般的處理情形是遇到這種情況就會停止，所以我們就沒有再進行貸款，貸款連設定都沒有設定，也沒有撥款。（被告訴訟代理人問：你們原先的申辦貸款這兩件的流程是否在系爭房地過戶以後辦理對保，並設定他項權利後進行撥款？）甄審是在過戶前，我們這個案子是一個理財貸款的，所以是他們過戶完之後，我們才會去設定抵押權，這個時後因為設定抵押權之前就發現了訴訟註記，所以我們就停止受理，就沒有後續的對保、撥款。（被告訴訟代理人問：理財貸款意思為何？）他們就不動產買下後，我們做一個循環式的、額度式的貸款。（原告訴訟代理人問：為何這個案子要做理財貸款，而不像一般貸款一樣，貸款下來才做移轉？）因為他們是投資客。（原告訴訟代理人問：你們是在何時發現訴訟註記，並通知客戶的？）詳細日期我不知道，但是是在過戶後，因為我們請到謄本的時候，他們已經過戶了。」等語（見本院卷第276 頁）相符，堪認被告彭萬璋、游展彥確有以自己款項支付買賣價金，被告間確有為系爭房地一、二之債權行為及系爭房地一、二之物權行為之真意，堪可認定。此外，原告復未能提出其他證據以實其說，自難認被告間就系爭房地

一、二之債權行為及系爭房地一、二之物權行為有通謀虛偽意思表示之情。

⒊綜上所述，被告間確有買賣系爭房地一、二之真意，被告彭萬璋、游展彥並已依約給付部分價金予被告邱坤廣、富鏵建設公司，則原告主張被告間所為系爭房地一、二之債權行為及物權行為係通謀虛偽意思表示，均屬無據。從而，原告先位依民事訴訟法第247 條第1 項、民法第87條第1 項、民法第242 條、第767 條第1 項前段規定，請求確認被告間系爭房地一、二之債權行為及物權行為均不存在及被告彭萬璋、游展彥應塗銷系爭房地一、二之所有權移轉登記，並依民法第242 條之規定，請求塗銷被告間所為之系爭系爭房地一、二之債權行為及物權行為，以及移轉系爭房地一、二之所有權與原告，均無理由，應予駁回。

㈡備位聲明部分：原告得否向被告富鏵建設公司、邱坤廣請求違反系爭協議書之損害賠償？金額？

⒈依據被告富鏵建設公司之負責人范松於審理時供述：「法官問：協議書的內容為何？約定為何？請被告法定代理人說明）當初我們556 之7 地號土地買賣的地主登記是藍林，所以是跟藍林做買賣，藍長文是大房的兒子，藍長文的爸爸跟藍林是兄弟關係，他們共有三房，所以我們買賣跟藍長文不用有瓜葛，他們土地上有舊建物三合院，藍長文佔用三合院不搬走 ，等於我跟藍林買了556 之7 號土地，但藍長文佔用三合院，裡面放了藍長文父親的神主牌，他們每天去燒香，所以藍長文佔用地上物，我們非得跟他簽協議書，二房是藍林、藍忠雄是三房、大房是藍長文的爸爸藍南鵬，因為藍林有跟我說他把土地賣給我的錢會分配給其他房，所以協議書才有第一條的約款，所以約款第一款只是講價金分配，藍長文不是地主，他不是跟我買賣的相對人。（法官問：約款的第二條所指為何？）藍長文把他們那一房分到的價金轉為工程款，以土地分得的價金跟我換本基地興建房屋二戶。（法官問：是哪兩戶？）因為有兩戶比較大，我們不讓他選，但其他都可選，只是一直都沒有敲定。（法官問：提示協議書附件請指出A1、B1在配置圖第幾頁？）第9 頁的A1、B1棟，第10頁的A1、B1棟、第11頁的A1、B1棟、第12頁的A1、B1棟，每一頁的差別是不同樓層的平面圖。（法官問：到現在沒有選定哪兩戶？）一直都沒有選定，在工程當中我們曾經討論過兩次，針對稅金的問題跟棟別的問題皆有討論，但是稅金的問題都沒有敲定，戶別也有沒定案。（法官問：協議書有約定何時要履約嗎？）沒有，就是蓋好，我們有提一下，避免影響到賣房子，所以是在整個結案之後，所以履約期限並沒有約定。（法官問：簽這個協議書的用意為何？）就是為了讓他搬離三合院，他後來有搬離。（法官問：對約款第三條有提到乙方同意配合甲方帳務作帳需要，另簽立買賣契約書一份，該買賣契約書有留嗎？）後來沒簽。（法官問：對原告的備位要求邱坤廣及富鏵建設應各給付九百萬元，有理由嗎？）沒有理由，本來土地價金只分到七百多萬，所以請求合計一千八百萬是不合理。」等語（見本院卷第301 頁至第302 頁），可知系爭土地原為藍南鵬及藍林、藍忠雄所共有，每人持分各3 分之1 ，惟土地登記名義人為藍林。藍林於100 年10月22日將系爭土地出售予被告邱坤廣，由被告富鏵建設公司在系爭土地新建系爭建案。嗣因原告拒絕搬遷，被告富鏵建設公司、邱坤廣祇得同意以原告之系爭土地持分3 分之1 出售價金向被告富鏵建設公司換得系爭建案興建房屋2 戶，且系爭協議書經原告與被告富鏵建設公司之法定代理人、邱坤廣簽字同意，並有系爭協議書影本1 紙在卷足憑（見本院卷第8 頁），因系爭協議書性質為債權契約，無須當事人對於契約標的有處分權，縱被告所述原告僅系爭土地3 分之1 持分之部分繼承人為真，仍無礙於系爭協議書之法律效力，即系爭協議書屬合法有效。惟因雙方就原告應負擔之稅捐金額未能達成合意，被告富鏵建設公司因之將系爭建案所有之房屋出售一空，被告富鏵建設公司、邱坤廣並未依系爭協議書履行上開給付義務甚明。

⒉按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。次按，因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226 條第1 項定有明文。本件原告主張其與被告富鏵建設公司、邱坤廣訂立系爭協議書，約定被告富鏵建設公司、邱坤廣應將系爭建案房屋2 戶分予原告，嗣因被告將系爭建案之全部房屋售出，最後兩戶賣予被告彭萬璋、游展彥之事實，為被告所不爭執，堪信為真實，已如前述。至原告故而主張被告富鏵建設公司、邱坤廣應依系爭協議書約定給付之標的物已陷於給付不能，被告富鏵建設公司、邱坤廣應連帶賠償相當於系爭建案房屋2 戶價值之現金1,800 萬元乙節，則為被告富鏵建設公司、邱坤廣所否認，並持前詞置辯，經查：系爭協議書之議定過程，係被告富鏵建設公司、邱坤廣為補償原告拆遷系爭土地上地上物之損失而同意以系爭建案房屋2 戶交換原告系爭土地持分出售被告邱坤廣之價金，並經原告與被告富鏵建設公司、邱坤廣於系爭協議書簽名同意等節，有系爭協議書在卷可考（見本院卷第8 頁），故原告主張系爭協議書之當事人為被告富鏵建設公司、邱坤廣，應負履約之責，合於常理，無違經驗法則，衡情較為可採，洵屬無疑，是被告邱坤廣辯稱並未簽立系爭協議書，不負履約責任云云，尚無足採。再細繹系爭協議書內容，可知被告富鏵建設公司、邱坤廣同意以原告就系爭土地持分3 分之1 價金換得系爭建案房屋2 戶。揆之首開判例意旨，自無須別事探求，反捨所用之辭句而更為曲解。則被告富鏵建設公司、邱坤廣辯稱：因原告未與被告富鏵建設公司、邱坤廣就負擔之稅捐金額達成合意，且被告富鏵建設公司、邱坤廣已合法解除系爭協議書，自不負債務不履行責任云云，因被告並未舉證證明，所辯自無足採。且系爭協議書關於稅捐之負擔係與上開給付義務分別約定在不同契約條文，探究雙方當事人之真意，應係個別獨立之給付義務，被告富鏵建設公司、邱坤廣自不得以原告未履行給付稅捐之義務，即拒絕履行上開以價金換屋之給付義務，本件給付不能之事由係可歸責於被告富鏵建設公司、邱坤廣甚明。

3.從而，系爭協議書第2 條兩造既已約明被告富鏵建設公司、邱坤廣應將系爭建案之2 戶房屋移轉所有權與原告，且原告就系爭協議書第5 條約定遷移系爭土地上相關物品，供被告富鏵建設公司、邱坤廣拆屋部分，已給付完畢。則依系爭協議書第2 條約定被告富鏵建設公司、邱坤廣對原告自負有履行以價金換屋之給付義務。惟事後被告富鏵建設公司、邱坤廣非但未依系爭協議履行，嗣並將系爭建案之最後2 戶房屋，以買賣為原因，於103 年12月8 日移轉所有權登記予被告彭萬璋、游展彥所有，致系爭給付標的陷於給付不能，自屬可歸責於被告之事由，乃原告主張因系爭建案之最後2 戶房屋業遭被告富鏵建設公司出賣並移轉所有權登記與他人，已無法再履行此移轉登記義務，故原告依系爭協議約定及民法第226 條第1 項債務不履行損害賠償之規定，就系爭建案房屋2 戶得主張之權利範圍請求以市場交易價格計為1730萬元（計算式：880 萬元＋850 萬元）作為本件所受損害之賠償金額，尚屬合理適當，於法堪信有據，應予准許。

五、綜上所述，原告先位請求為無理由，不應准許；其備位請求依系爭協議書及民法第226 條第1 項債務不履行損害賠償規定之法律關係，請求被告富鏵建設公司、邱坤廣應各給付865 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年11月29日（見本院卷第38頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。

六、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項、第2項、第390條第2 項、第392條第2 項。