臺灣桃園地方法院104年度訴字第303號

• 裁判案由: 給付服務報酬費用
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 105 年 03 月 04 日
• 法官: 林文慧
• 當事人: 富勝不動產開發有限公司、吉亞電子股份有限公司、林大海

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第303號原　　　告　富勝不動產開發有限公司
法定代理人　徐長明
訴訟代理人　邱英豪律師
被　　　告　吉亞電子股份有限公司
兼　上一人
法定代理人　許森丁
共　　　同
訴訟代理人　邱奕澄律師
陳育廷律師
複　代理人　鄧智勇
被　　　告　林大海
上列當事人間請求給付服務報酬費用事件，本院於民國105 年1
月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告許森丁、林大海應給付原告新臺幣伍拾壹萬捌仟元，及自民國一百零四年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告許森丁、林大海負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣壹拾柒萬參仟元供擔保，得為假執行。被告許森丁、林大海如以新臺幣伍拾壹萬捌仟元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分別定有明文。原告起訴時：㈠先位聲明為：被告吉亞電子股份有限公司應給付原告新臺幣（下同）296 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡備位聲明為：被告許森丁、林大海應共同給付原告296 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於訴訟中認被告許森丁、林大海間應屬不真正連帶債務，將該備位聲明部分變更為：被告許森丁、林大海應共同給付原告296 萬元，及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；如上開被告其中一人已為給付者，就該被告已給付部分，他被告即免除給付義務。原告就備位聲明部分先主張被告許森丁、林大海間具連帶關係，後變更主張屬於不真正連帶關係，其主要爭點均為被告許森丁、林大海是否應給付原告服務報酬，其請求之利益在社會通念係屬同一，原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得在同一程序加以解決，進而解決紛爭，核屬同一基礎事實，揆諸首開說明，尚無不合，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告起訴主張：
被告吉亞電子股份有限公司（下稱吉亞公司）欲出售所有坐落桃園市○○區○○段000 ○000 ○000 地號3 筆土地及其上同段232 建號、門牌號碼桃園市○○區○○路0 段000 號建物（下合稱系爭不動產），故由其法定代理人即被告許森丁及監察人即被告林大海2 人代表被告吉亞公司於民國103
年11月20日與原告簽訂一般委託銷售契約書（下稱系爭委銷契約書），並約定委託銷售價格為7,880 萬元、委託期間自103 年11月20日起至104 年5 月31日止。又於同日簽訂委託事項變更契約書，將委託價額變更為7,000 萬元。嗣訴外人張寧華經由全國不動產桃園同德加盟店即鈜陞不動產仲介經紀有限公司（下稱鈜陞公司）之仲介程巖婷處得知上情後，便與鈜陞公司簽訂不動產買賣意願書及確認書，並出價7,400 萬元作為承買價款，同時交付面額100 萬元支票乙紙（下稱系爭支票）作為斡旋金，因張寧華出價已達被告吉亞公司委託價額，原告遂依系爭委銷契約書第6 條第3 項約定，於104 年1 月9 日代理賣方收受系爭支票作為定金，並於同年月12日轉交被告許森丁收執，許森丁另於解款明細單上簽收吉亞公司字樣，是雙方已成立買賣契約關係。而原告已完成居間仲介義務，自得依民法第568 條第1 項規定及系爭委銷契約書第8 條第3 項第2 款約定請求被告吉亞公司給付委託銷售價之4%即296 萬元之服務報酬。又倘認系爭委銷契約是由被告許森丁、林大海2 人以自己名義委託銷售而簽訂，因原告已確實完成系爭委銷契約之應盡義務，故渠2 人亦應依上開契約及法律規定給付原告服務報酬。爰依法提起本件訴訟，並為：㈠先位聲明：被告吉亞公司應給付原告296 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：被告許森丁、林大海應共同給付原告296 萬元，及自起訴狀繕本送達最後被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；如上開被告其中一人已為給付者，就該被告已給付部分，他被告即免除給付義務。如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告吉亞公司、許森丁則以：
一、依系爭委銷契約及變更契約書中所載之「委託人」、「甲方」均為被告許森丁、林大海，並無被告吉亞公司字樣或印文，復無記載被告許森丁代表吉亞公司為訂約之意旨或蓋用吉亞公司及許森丁之大、小章；亦無吉亞公司之股東會決議作為系爭委銷契約之附件，實屬被告許森丁、林大海以渠等自己名義與原告簽訂上開契約書，其效力應不及於被告吉亞公司。原告係從事以受他人委託銷售不動產為業，對於契約簽名之意義負有注意義務及調查責任，倘原告欲使系爭不動產買賣得以成交，自應使被告吉亞公司之法定代理人許森丁出面商談，而非僅先與被告林大海商談，爾後方以電話聯繫被告許森丁，衡諸原告之作為及系爭委銷契約之文義，顯見系爭委銷契約之訂約對象為被告許森丁、林大海，被告吉亞公司實與原告並無成立契約關係，原告依系爭委銷契約、變更契約書之約定請求被告吉亞公司給付服務報酬，即屬無據。二、系爭委銷契約書第6 條第3 項固載明：「買方出價達於委託價額時，甲方（即被告）同意乙方（即原告）無需再行通知甲方即可全權代理收受定金」等語，惟一般交易常態中，買方因欲承買賣方所出售之標的物而先提出斡旋金，經居間人向賣方報告後，縱然買賣雙方就標的物、價金之意思表示已趨於一致，仍尚有其他交易上之必要事項須經買賣雙方再行約定，原告所提出之定型化契約，僅以買方出價達於賣方委託價額，即可將買方提出之斡旋金轉化為買賣契約成立後之定金，無異剝奪賣方買賣契約之締約自由，將有待磋商的出售條件全部託付予居間人，使買賣雙方議約交涉重視之條件窄化為僅有價格之高低，忽視一般交易其他買賣條件，扼殺賣方本於居間本質得享有之正當權益，不但顯與居間契約報酬給付之特性不符，亦與民法第153 條第2 項規定之要件不同，更異於不動產交易實務之運作；再參諸買方張寧華與鋐陞公司簽立之不動產買賣意願書第4 條第1 項約定，賣方就買賣契約仍然保有最終之議約權或決定權，是以原告主張依系爭委銷契約第6 條第3 項已成立買賣契約，形同強迫買方於提出價金為對方所知悉時，買賣契約即行成立，剝奪雙方就不動產交易之其他必要事項為協商後，再行決定是否欲為簽訂買賣契約之權利，而此情對買賣雙方並無任何利益，僅係促使居間人報酬之條件更容易成就，使居間人利於嗣後請求服務之報酬，違反消費者保護法（下稱消保法）第12條規定及居間契約之本質，應認該約定無效。準此，原告本於無效之契約約定請求給付服務報酬，尚屬無據。
三、系爭委銷契約書第8 條第3 項第2 款有關應給付服務報酬之約定，包括賣方於實際上未與原告介紹之買方簽立書面買賣契約時，仍須支付服務報酬，該約定與居間之法律性質不符，且其與同契約第6 條第3 項規定同樣限制了賣方本應享有對於買賣契約之締約自由，基於上述同一理由，顯有悖於居間法律規範就當事人間權利義務之分配，違反誠實信用原則，對消費者顯失公平，依消保法第12條之規定，應認約定無效。是以原告依系爭委銷契約第8 條第3 項第2 款規定請求被告給付服務報酬，亦屬無據；又縱以尊重兩造契約自由原則而認為上開約定並不因違反消保法第12條而為有效，惟據消保法第11條規定，如契約有疑義時，應為有利於消費者之解釋，則依系爭委銷契約第5 條第3 項既有約明以「簽立書面買賣契約」為服務報酬請求權之條件，則所謂之收受定金亦須簽立書面買賣契約後始發生，故系爭委銷契約第6 條第3 項與消保法第12條之規定不符，且張寧華交付系爭支票僅係斡旋金之性質，被告就買賣契約仍有最終之決定權，況被告最終並未與張寧華簽訂買賣契約，即非可將上開斡旋金自動轉為定金之性質。是被告既未收受定金，且系爭委銷契約所謂系爭不動產買賣契約亦未成立，自不符合系爭委銷契約第8 條第3 項第2 款「乙方收受定金後…」之構成要件，準此，原告據以請求被告給付服務報酬，洵屬無據。
四、原告主張系爭委銷契約業經被告許森丁、林大海審閱無誤而認即與消保法第12條規定無違，然為保障締約實質正義，國家授與司法機關介入契約自由領域，對於定型化契約條款之合理性進行審查，除非企業經營者能證明定型化契約條款屬兩造特別合意之個別磋商條款，非屬一般性條款，否則若僅以消費者事前已有機會審閱契約條款，藉以排除司法審查之控制，即與消保法之立法本旨有違，原告上開主張應不足採。系爭委銷契約第6 條第3 項、第8 條第3 項第2 款等約定均係規定不待買賣契約當事人雙方之決定即認已收受定金並成立買賣契約，因已逸脫居間之法律關係所分配權利義務，致契約之締約自由遭受過度限制，此脫逸居間法律關係之內涵及權利義務分配甚遠，縱該約款訂入定型化契約內，亦應認該約定條款與誠實信用原則相違，依消保法第12條規定，應認屬無效。
五、被告許森丁雖於104 年1 月12日簽收支票，惟並未經被告林大海簽收，即未對於當事人全體發生收受該支票效力，而仍屬斡旋金性質，是買賣雙方就系爭不動產並未成立買賣契約。另自原告提出之錄音錄影光碟暨譯文，可知契約全體當事人即被告許森丁、林大海並未共同表示願意接受本件買賣條件，及共同為出賣決定之意思表示，是系爭不動產買賣契約自始均未成立生效，原告請求被告給付服務報酬，要屬無據。
六、退步言，縱認系爭委銷契約第6 條第3 項、第8 條第3 項第2 款不違反消保法第12條，惟探求契約第8 條第3 項約款之真意，需被告係無正當理由拒絕與原告洽妥之買方簽立買賣契約時為處理被告之違反義務行為，乃約定此情形視為原告已完成居間仲介之義務，被告仍須給付服務報酬作為損害賠償，是該約定應屬違約賠償之性質；至「委託銷售價百分之四服務報酬」，僅是違約金數額之決定方式，非謂服務報酬之範圍。是以綜觀本件當事人所受損害情形、利益以及原告因被告違約而省卻負擔費用，可認原告所受損害非鉅，故應將違約金酌減至以委託銷售價額之1.4%即103 萬6,000 元（計算式：7,400 萬元×1.4 % ＝103 萬6,000 元），始屬允
當等語置辯。並聲明：駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
參、被告林大海則以：因為買方仲介吳先生稱賣方可以拿到7,050 萬元，伊認為這個價錢是可以，但原告仲介彭商蘭在104
年1 月10日下午2 至3 時間到公司要求伊簽名，不知道拿什麼給伊簽，伊沒看過買家，也不知道價錢多少，她剝奪賣方議價的權利，伊已於104 年1 月11日以手機簡訊方式通知彭商蘭終止委託銷售契約等語置辯，並聲明：原告之訴駁回，肆、得心證之理由：
一、原告主張與被告吉亞公司成立委託銷售契約，約定被告吉亞公司將其所有系爭不動產委託原告銷售，原告於委託期間即104 年1 月9 日已覓得訴外人張寧華願以7,400 萬元出價應買，並代被告收受定金，轉交予被告吉亞公司，然被告卻拒絕簽訂買賣契約，乃故意以不正當行為阻止買賣契約之成立，依民法第101 條第1 項規定，視為買賣契約已成立，被告吉亞公司依約應給付服務報酬。又縱認非被告吉亞公司與原告成立委銷契約，則主張係被告許森丁、林大海共同與原告成立委銷契約，依約被告、林大海應給付原告服務報酬等語，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠系爭委銷契約及委託事項變更契約書賣方之契約當事人為何人？㈡原告先位主張被告吉亞公司，備位主張被告許森丁、林大海應依系爭委銷契約第8 條第3 項第2 款規定給付服務報酬，有無理由？㈢該報酬之性質究否屬違約金？得否依民法第252 條規定酌減？
㈠系爭委銷契約及變更契約書賣方之契約當事人為何人？
原告主張系爭委銷契約係由被告吉亞公司負責人即被告許森丁及監察人即被告林大海2 人代表吉亞公司簽訂，契約賣方當事人為吉亞公司云云。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。民事訴訟法第277 條前段、民法第565 條分別定有明文。本件原告主張被告許森丁、林大海係代表被告吉亞公司與原告訂立系爭委銷契約，然為被告所否認，依上揭意旨，自應由原告就其主張被告許森丁、林大海係代表被告吉亞公司與原告訂立系爭委銷契約此一事實，負舉證責任甚明。
⒉原告主張被告吉亞公司應給付居間服務報酬所憑據之不動產買賣意願書、委託事項變更契約書，依上記載委託仲介之賣方為許森丁、林大海並非吉亞公司，有上開不動產買賣意願書及委託事項變更契約書附卷可稽（見本院卷第10至14頁），雖原告主張被告許森丁、林大海分別為吉亞公司董事長及監察人，自有權代表公司簽約；且許森丁於收受原告交付之定金支票及於解款明細單上，亦簽署「吉亞電子股公司已收許森丁」字樣，即可證被告許森丁有代表吉亞公司出售系爭不動產之意云云。惟按董事長雖為有權代表公司之人，然其與第三人簽約時仍須表明為代表公司之意旨其效力始及於公司，此參最高法院87年度台上字第801 號判決意旨甚明。而觀諸上開文件均僅為被告許森丁、林大海個人簽名，並未表明係基於代表吉亞公司之意旨（見本院卷第12、14頁），文義甚為明確；且被告許森丁、林大海均否認有向原告表示係代表吉亞公司簽約；再者，法並未禁止出賣人得出售第三人之物，委託出賣人雖無物之所有權亦不影響其得委託仲介簽訂出賣不動產債權契約之效力。是縱原告許森丁於收受定金支票後及於解款明細單上簽署「吉亞電子股公司已收許森丁」等字樣，亦僅出賣人被告許森丁收受定金後再轉交由物之所有人吉亞公司許森丁代表吉亞公司收受，亦即被告許森丁將定金支票交給吉亞公司，係屬許森丁與吉亞公司間之法律關係，吉亞公司不因收受定金支票而成為系爭委銷契約書、委託事項變更契約書之當事人，上開契約之當事人仍應依契約所載，係被告許森丁、林大海，並非吉亞公司，應可認定。
㈡原告先位主張被告吉亞公司，備位主張被告許森丁、林大海應依系爭委銷契約第8 條第3 項第2 款規定給付服務報酬，有無理由？
⒈系爭委銷契約當事人為被告許森丁、林大海與原告，並非吉亞公司，業如前述，則依債之相對性，原告請求被告吉亞公司給付服務報酬即屬無由。
⒉原告是否已於委託期間內覓得達被告許森丁、林大海委託底價之買主張寧華？
原告主張已於委託期間內經由全國房屋轉介覓得達被告許森丁、林大海委託底價之買主張寧華乙節，業據提出張寧華簽署之不動產買賣意願書為證（見本院卷第15頁），上開買賣意願書上所載系爭不動產之承買總價款為7,400 萬元，高於被告許森丁、林大海之委託價額7,000 萬元，並於簽立時交付斡旋金100 萬元支票，此有委託事項變更契約書、上海商業儲蓄銀行支票1 紙附卷可稽（見本院卷第14、16頁），且被告林大海並未否認原告有告知覓得買方，被告許森丁復於104 年1 月12日收受張寧華支付之定金（斡旋金轉為定金，詳下述）給付（見本院卷第16、93頁背面）。堪認原告已於委託期間內覓得達被告委託底價之買主張寧華。
⒊原告是否有權代收買主張寧華交付之100 萬元支票作為成交定金而成立契約？
①按定金因其作用之不同，通常可分為：⑴證約定金：為證明契約之成立所交付之定金是。⑵成約定金：以交付定金為契約成立之要件。即定金所確保之契約，除由當事人間互相表示意思一致以外，尚須交付定金，始可成立而發生效力。⑶違約定金：以定金為契約不履行之損害賠償擔保。如因付定金當事人不履行契約，受定金當事人得沒收定。受定金當事人如不履行契約，即應加倍返還定金。⑷解約定金：為保留解除權而交付之定金，即以定金為保留解除權之代價。⑸立約定金：亦名猶豫定金，即在成立契約以前交付之定金，用以擔保契約之成立。交付定金之作用為何，應依當事人之合意定之。惟上述各種定金並非各自獨立，互不相干，此由民法第248 條規定：「訂約當事人之一方由他方受有定金時，推定其契約成立。」可知，訂約當事人間苟有定金之交付，即推定以確保契約之履行為目的，因而有受確保之主契約存在，此際定金契約即具有從契約之性質，其種類或為證約定金，或為成約定金、違約定金或解約定金。
②經查：依據買方張寧華與鈜陞公司簽訂之不動產買賣意願書第4 條第1 項規定：自簽立本意願書至103 年12月16日時止（嗣後陸續延長至104 年2 月5 日）為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，受託人有權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據自動視為定金收據…。（見本院卷第86頁）。基此，上開斡旋金轉為定金之時即屬成約定金之性質。嗣被告許森丁、林大海於103 年11月20日委託原告銷售系爭不動產，並簽立系爭委銷契約書，依該契約書第2
條約定系爭不動產委託價額為7,880 萬元，同日另簽立委託事項變更契約書同意變更委託價額為7,000 萬元。且依系爭委銷契約書第6 條第3 項明文約定：「買方出價達於委託價額時，甲方（即原告）同意乙方（即被告許森丁、林大海）無需再行通知甲方即可全權代理收受定金」。準此，一旦買方出價達到被告許森丁、林大海之委託價額7,000 萬元，原告於委託銷售期間依系爭委銷契約第6 條第3 項當屬有權代理被告許森丁、林大海收受買方支付之定金，則於原告代理被告許森丁、林大海收受定金支票之時買賣契約即已成立。被告許森丁、林大海抗辯僅許森丁一人收受定金，買賣契約並未成立云云洵非可採。再按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第345 條、第153 條分別定有明文。查訴外人張寧華簽訂之買賣意願書，表示願以總價7,400 萬元承買系爭不動產，並提出面額100 萬元支票作為斡旋金，被告許森丁、林大海亦以系爭委託銷售契約表示願以7,000 萬元出售之事實，為兩造所不爭執，已如前述，原告並代理被告許森丁、林大海收受買方支付之定金，可見被告許森丁、林大海已同意訴外人張寧華承購，又依張寧華簽立之不動產買賣意願書第4 條第1 項約定，斡旋金即視同為定金，買賣契約即已成立生效。再參以系爭委銷契約書第3 條亦有約定買賣價金付款之方式為：簽約、用印、完稅各給付10% ，尾款（交屋）70% ，與張寧華買賣意願書第2 條所約定買賣價金付款之方式為：簽約款（含定金）、用印、完稅各給付10 %，尾款（交屋）70% 條件相同，是以買賣契約之重要之點即買賣標的及買賣價金，訴外人張寧華與被告許森丁、林大海已達成合意，至於有關履行契約之其他細節部分，雖尚待雙方磋商並簽訂書面之買賣契約，惟此不影響業已成立生效之上開買賣契約。準此，兩造間之系爭委銷契約書，既對兩造均發生拘束效力，且原告又基於系爭委銷契約書第6 條第3 項，有權代理被告許森丁、林大海收取100 萬元支票之定金，足見買方張寧華於委託銷售時間內之104 年1 月9 日交付定金予原告收受，應已對被告許森丁、林大海發生效力無訛，堪認買方張寧華與被告許森丁、林大海間之買賣契約業已有效成立生效甚明。
⒋系爭委銷契約書第6 條第3 項、第8 條第3 項第2 款規定並無消保法第12條規定之無效事由。
①按「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：⑴違反平等互惠原則者。⑵條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。⑶契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」消保法第12條訂有明文。再按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：⑴免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。⑵加重他方當事人之責任者。⑶使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。⑷其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247 條之1 亦有明文。是以，採用定型化契約締約並非當然無效，仍須依據契約之性質及締約之目的判斷預定用以締約之契約條款是否有顯失公平之情事。
②經查，被告許森丁、林大海雖抗辯系爭委銷契約書第6 條第3 項、第8 條第3 項第2 款約定不待買賣契約雙方之決定即認已收受定金並成立買賣契約，過度限制契約之締約自由及違反誠實信用原則，應屬無效云云。然查：系爭委銷契約書雖係原告預定用於同類契約之條款而訂定之契約，堪認屬定型化契約，惟被告許森丁、林大海於簽約前已審閱契約，且充分瞭解契約書及其附件之內容並加以簽名確認，未就條文內容表示反對意見；另委銷契約書第3 條約定付款方式係以留有空格之方式供締約雙方磋商後填寫，而非預先印刷約定付款方式，顯見此一付款方式係留待雙方磋商後填載，難認有何顯失公平之情狀。再委銷契約書第6 條係約定關於代理權之授與、雙方代理之同意、定金之收取、買賣雙方價金與條件一致時應另簽訂買賣契約書與後續履約事宜，就代理權之約定係為委由原告代本人即被告許森丁、林大海處理委託銷售系爭不動產所必須，而雙方代理並非法所不許，僅須依民法第106 條之規定得本人之同意，故系爭委銷契約書有第6 條第1 項之約款，且為一般委託不動產仲介公司銷售不動產常見之約款；又系爭委銷契約書已載明買賣標的以及委託價額等買賣不動產之契約必要之點，故特別約定於原告收取定金而成立生效時，甲方應另行與買方簽訂「不動產買賣契約書」，於乙方（即原告）收受訂金後因可歸責於甲方（即許森丁、林大海）事由不願以買方簽訂不動產買賣契約書，仍應支付服務報酬，尚難據此認有違前揭規範之情事。況依據該條第5 項及第7 項係約定後續履約事宜，倘若可歸責於買方之事由而未能簽立不動產買賣契約書時，則定金由甲方（即被告許森丁、林大海）沒收，若因可歸責於甲方之事由未能簽立不動產買賣契約書時，則甲方應加倍返還定金予買方，顯見此係保障買賣雙方於契約成立後，簽訂書面契約之履行，並非獨厚買賣契約之一方或不動產仲介公司之約定，約款內容亦難認有何顯失公平，或違反誠實信用原則之情事。故被告許森丁、林大海之上開抗辯，尚非可採。
⒌本件是否因可歸責於被告許森丁、林大海之事由而不願或無法與原告所介紹之客戶簽立不動產買賣契約書？
①被告許森丁、林大海雖抗辯：被告林大海已於104 年1 月11日以手機簡訊通知原告之仲介員彭商蘭終止系爭委銷契約書云云。惟依系爭委銷契約書第11條約定：「委託期間：自民國103 年11月20日起至民國104 年5 月31日止。…。未記載委託銷售期間者，委託人得隨時以書面終止。」，則依條文之反面解釋，如經記載約定委託銷售期間者，委託人即不得於期間內終止銷售委託。系爭委銷契約書既載明自103 年11月20日起至104 年5 月31日止為委託銷售期間，則被告林大海於此期間內自不得終止委託；況終止權之行使，依民法第263 條準用同法第258 條規定，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人一方有數人者，該意思表示應由其全體或向其全體為之，本件僅被告林大海單方表示終止，其終止契約之意思表示於法不合，難謂有效。
②又據被告許森丁陳稱：伊終止委銷契約之原因，乃因被告林大海認為出售公司資產其個人負擔之綜合所得稅過重，故事後反悔，致公司無法通過股東會的決議出售系爭不動產等語（見本院卷第36頁背面），是以本件不能簽訂買賣契約確屬可歸責於甲方即被告許森丁、林大海之事由。
③系爭委銷契約書第8 條第3 項約定「有下列情形之一者，均視為乙方（即原告）已完成居間仲介之義務，除第一款給付委託價額百分之二之服務報酬外，甲方（即被告許森丁、林大海）仍應支付委託銷售價百分之四服務報酬，並應立即全額一次支付予乙方。…②乙方收受定金後，因可歸責於甲方之事由而不願或無法與乙方所介紹之客戶簽立不動產買賣契約時」，是不能簽訂買賣契約確屬可歸責於被告許森丁、林大海之事由，已如前述，則原告依系爭委銷契約書第8 條第3 項第2 款約定，請求被告給付委託銷售價格百分之四服務報酬，尚非無據。
㈢該報酬之性質究否屬違約金？得否依民法第252 條規定酌減？
⒈按「約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252 條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148
條第2 項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗」（最高法院95年台上字第1095號判決意旨參照）。
⒉本件訴外人張寧華簽立買賣意願書，表示願以7,400 萬元買受系爭不動產，並交付100 萬元之斡旋金，委託斡旋期間初至103 年12月16日止，嗣經多次展延最終展延至104 年2 月5 日。而原告與被告許森丁、林大海於103 年11月20日原委託價為7,880 萬元，嗣於同日變更委託銷售價格為7,000 萬元，故於兩造變更委託銷售價格後，張寧華之出價已達被告許森丁、林大海委託銷售之金額，依約原告即得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。本院審酌原告於委託銷售期間，所投入之心力、提供之服務及服務期間長短（始於103 年11月20日至104 年1 月12日，未滿2 月），及原告如能仲介完成被告許森丁、林大海與張寧華之簽約交易，依系爭委銷契約內容變更契約書其可獲之報酬亦為296 萬元（7,400 萬元×4%＝296 萬元），則其未能繼續完成簽訂買賣契約
免為後續服務所減省之勞費支出等一切情狀，認系爭委銷契約書第8 條第1 項約定違約金以委託銷售價格百分之四計算，即296 萬元核屬過高，應酌減為以委託銷售價格百分之0.7 計算，即51萬8,000 元為適當（7,400 萬元×0.7%＝51萬
8,000 元）。
㈣原告主張被告許森丁、林大海就系爭服務報酬對其所負之給付義務，為不真正連帶債務，有無理由？
所謂不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中1
人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院101
年度台上字第367 、848 號判決參照）。承前，本院既已認定系爭委銷契約係存在於原告與被告許森丁、林大海間，且其等契約發生之原因係共同發生並非各別發生；是以被告許森丁、林大海係共同與原告成立系爭委託銷售契約關係，被告許森丁、林大海對於上開給付服務報酬之債務自應共同負擔清償之責，而非不真正連帶債務，是原告主張渠等間有不真正連帶債務關係等語，應屬無據。
二、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。查本件起訴狀繕本係分別於104 年2 月25日送達於被告許森丁、104 年3 月2 日送達於被告林大海（見本院卷第28、29頁送達回證），則原告請求自最後送達之被告翌日起即104 年3 月3 日，依法定利率計算之遲延利息，即屬有據，應予准許。
三、綜上所述，原告本於兩造間系爭委銷契約之法律關係請求被告許森丁、林大海給付51萬8,000 元，及自104 年3 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
四、原告與被告許森丁均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項本文。
中 華 民 國 105 年 3 月 4 日民事第二庭 法 官 林文慧
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 3 月 4 日書記官 李佳穎