104年度訴字第1051號｜民事：回復原狀｜裁判日期：105 年 11 月 10 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第1051號原　　　告　金和昌建設有限公司法定代理人　洪清裕訴訟代理人　紀亙彥律師被　　　告　聯虹營造有限公司法定代理人　吳晶晶訴訟代理人　吳宗輝上列當事人間請求回復原狀事件，於民國105 年10月24日訴訟辯論終結，本院判決如下：主文原告之訴及假執行聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序事項一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170 條定有明文。查本件原告起訴後，被告之法定代理人於民國105 年1 月22日由吳政一變更為吳晶晶，有被告提出之新北市政府之新北府經司字第1055125481號函暨有限公司變更登記表影本在卷可參（見本院卷一第277 至282 頁），並經變更後之法定代理人具狀聲明承受本件訴訟，經核與上開規定相符，應予准許。二、另按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。準此，原告於被告已為本案之言詞辯論後撤回其訴者，如未得被告同意，前因原告起訴而生之訴訟繫屬，自不因原告訴之撤回而歸消滅。查原告起訴後於105 年3 月3 日具狀撤回本件訴訟標的全部請求（見本院卷一第237 至238 頁），惟被告前已為本案之言詞辯論，並於105 年3 月22日具狀表明不同意原告訴之撤回（見本院卷一第260 頁），揆諸前開說明，則本件訴訟不因原告為撤回之表示而消滅，本院自應繼續審理，附此敘明。貳、實體事項一、原告起訴主張：㈠緣原告與被告於民國102 年12月13日就原告「隨逸大樓新建工程」，即建造執照（102 ）桃縣工建執照字第會桃00189 號，簽訂工程承攬合約（下稱系爭契約），由被告負責興建，東青營造股份有限公司（下稱東青公司）並於同年12月17日簽立連帶保證書，就被告之履約及因解約所發生之法律上責任與義務免連帶責任。嗣於103 年1 月17日，被告再將全部承包工程轉包予建長發工程有限公司（下稱建長發公司），而建長發公司則將工地之支撐工程再轉包予佑旺營造有限公司（下稱佑旺公司）承包，另全暐企業有限公司（下稱全暐公司）為地下室安全措施之施工者。而依系爭契約第29條第2 項第1 款、第2 款、第4 款之約定，被告無故於103 年7 月10日停工，且該時之施工進度已落後施工進度30日以上，又偷工減料、作輟無常多次嚴重違反契約約定，又將全部工程轉包建長發公司，原告乃發函請求被告改善，然被告均未置理，原告乃另函終止承攬合約，並依系爭契約第29條第2 項後段限期清理系爭支撐工程；且因被告所承攬者係建築物，故就已完成之部分仍屬對原告有利之部分，不在解除契約效力之列，然就系爭支撐工程因屬建築之機具、設備，且其存在有礙後續工程之進行，被告及其履行輔助人即有清理之義務，惟經原告請求清哩，但被告、佑旺公司均表示拒絕履行，另原告得悉全暐公司為被告之履行輔助人後，亦有以桃園成功路郵局存證信函第1155、1262號催告全暐公司履行拆除支撐工程，全暐公司亦拒絕拆除。㈡雖被告辯稱本件原告所請求之拆除支撐架義務，於另案即本院民事庭104 年度重訴字第41號事件有請求代金，本案即有重複起訴之虞云云。然查該事件中原告所請求者乃為被告不履行之代金，與本件係依契約及法所規定之回復原狀被告等應履行之義務並不相同，然為免因而影響本件訴訟之進行，原告業於另案中減縮該部分代金之請求，故被告上開抗辯並無理由。㈢爰依民法第259 條第1 項、系爭契約第29條第2 項後段之法律關係提起本訴，並聲明：⒈被告應將於桃園市○○區○○○段○000 ○000 地號【即（102 ）桃縣工建執照字第會桃00189 、00189-1 、00000-0 號建造執照】工地內如附圖一所示著藍色部分構工平台、如附圖二所示著黃色部分之水平支撐及標示為H 處之如附圖三中間樁支撐14.1公尺、併四周如附圖二所示著咖啡色壓樑部分等工作物（下稱系爭工作物）拆除後，將工地（下稱系爭工地）返還原告。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。㈣嗣因系爭工地之系爭工作物業經全暐公司拆除並搬離工地，故認並無爭訟之必要而撤回起訴，惟被告不同意原告撤回起訴，爰捨棄上開訴訟標的。二、被告則以：㈠原告於本案要求回復原狀，並請求被告應將系爭工作物拆除，因原告已另案起訴請求被告給付因回復原狀而須拆除系爭工作物之拆除費用新臺幣（下同）107 萬7,510 元，經本院以104 年度重訴字第41號判決，目前上訴至臺灣高等法院審理中，故其復於本訴要求被告回復原狀，將系爭工作物拆除，顯然係就訴訟繫屬中之事件，有更行起訴之情形。退步言之，縱本院認為本件訴訟並無重行起訴之情形者，因原告以被告違反契約第29條第2 項第1 、2 、4 款規定，業經其終止合約為由，要求被告負回復原狀責任，惟有關原告終止契約是否合法之問題，仍尚未確定，為免裁判兩歧，應依民事訴訟法第182 條第1 項規定裁定停止訴訟。㈡又依系爭契約第29條約定，原告終止契約之前提，須就其指摘被告有各款之違約事由，先行通知被告限期改善，故原告應先舉證其有於契約終止前已通知被告限期改善之具體事證，並應舉證被告有系爭契約第29條第2 項第1 、2 、4 款規定之事由。然而，系爭工程至第4 次估驗累計完成金額為4,125 萬元，惟被告於103 年7 月1 日檢附發票及相關文件請領第4 期款估驗計價1,155 萬元時，原告竟僅給付被告660 萬元，拒絕給付剩餘之估驗計價款495 萬元，嗣經被告於103 年7 月11日函請原告給付，未獲置理，足見原告陷於遲延給付之狀態，故被告為免損失持續擴大，本得依民法第264 條第1 項規定主張同時履行抗辯權，拒絕進場施工；故被告並無系爭契約第29條第2 項第1 款之事由。又系爭契約第5 條第2 項實際上並無規範工程之「預定進度」，其預定進度之欄位均屬空白（參原告之證一），則被告有何「實際施工進度落後契約第5 條第2 項規定預定進度」之情事；故被告並無系爭契約第29條第2 項第2 款之事由。另查被告之所以會承攬系爭工程，乃因訴外人張平裕先生代表原告前來向被告表示，原告原屬意之承包商資金不足外加評鑑等級不夠，無法承接本件金額及規模較巨之營繕工程，遂請託被告承攬本工程，並將其中之基礎工程分包由張平裕（嗣設立建長發公司）承攬，因張平裕係代表原告與被告洽商之人，故被告不疑有他，乃同意承攬本工程，並以系爭契約為藍本，將其中之「基礎工程」分包於張平裕嗣後所設立之建長發工程有限公司，並非轉包，此參被告與原告之合約金額為2 億4,500 萬元整，惟被告與建長發公司之合約金額僅1 億6,120 萬元整（參原告之證三），兩契約金額差距8,380 萬元即可證明。由此可見，被告並無轉包予建長發公司，且原告亦明知被告分包予建長發公司之情事，自無本工程契約第29條第2 項第4 款規定之適用。㈢被告以上揭情詞資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。三、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條固定有明文。原告既前以系爭工作物業經拆除而無訴訟必要而撤回起訴，雖為被告明示不同意撤回起訴，致不生撤回本訴之效力，惟此，不論兩造主張或抗辯各情為何，原告既然於105 年5 月2 日言詞辯論時表明捨棄本件訴訟標的，不再為主張，有該言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷一第283 頁反面），依上揭規定，法院對兩造提出證據資料及各項攻擊防禦方法，勿庸再予審究，即應不調查被告所抗辯之事實及原告主張之法律關係是否果屬存在，而以捨棄為判決基礎，應為原告敗訴之判決。從而，原告之訴即無理由，應予駁回。四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 105 年 11 月 10 日民事第二庭法官丁俞尹以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 11 月 10 日書記官曾百慶

臺灣桃園地方法院104年度訴字第1051號

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