臺灣桃園地方法院104年度訴字第1636號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 106 年 01 月 26 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第1636號原　　　告　葉盧秀挺
訴訟代理人　陳永來律師
魏雯祈律師
林家琪律師
複 代理 人　徐慧齡律師
被　　　告　張元耀
張泰榮即阿榮工程行
上　二　人
訴訟代理人　鄒孟昇律師
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國105 年10月19日辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告張泰榮即阿榮工程行應給付原告新臺幣柒拾萬捌仟肆佰貳拾元，及自民國一０五年六月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張泰榮即阿榮工程行負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾參萬陸仟壹佰元為被告張泰榮即阿榮工程行供擔保後，得假執行，但被告張泰榮即阿榮工程行如以新臺幣柒拾萬捌仟肆佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第7 款定有明文。次按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。其中，被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為無理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀預備訴之合併。此種主觀預備訴之合併，縱其先、備位之訴之訴訟標的容或不同，然二者在訴訟上所據之基礎事實如屬同一，攻擊防禦方法即得相互為用，而不致遲滯訴訟程序之進行。苟於備位訴訟之當事人未拒卻而應訴之情形下，既符民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，並可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，自為法之所許；另就此被告多數之主觀預備合併之訴情形，應否准許，應視其程序權是否已獲保障而為判斷；倘備位被告於原審業已到場就事實、證據及法律為充分之陳述及舉證，其聽審請求權當已受合法保障，此際，其備位被告地位之不安定，於原審已就其為實體裁判後之程序安定性要求所吸收，即應許複數被告之主觀預備訴之合併（最高法院94年度台抗字第980 號裁定、90年度台抗字第537 號裁定、103 年度台上字第93號判決參照）。查本件原告起訴時原以張元耀為被告，以被告承攬施作其房屋之裝修工程，然未依約施作完成並存有諸多瑕疵，請求被告應賠償其損害，並聲明：「被告應給付原告60萬元及自起訴狀送達翌日起按週年利率5 ％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於本院審理中具狀擴張上開訴之聲明為：「被告應給付原告708,420 元，及其中60萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘108,420 元自105 年5 月4 日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。」，原告嗣於105 年5 月19日又具狀追加張泰榮即阿榮工程行為備位被告，並將張元耀列為先位被告，並變更其聲明為：「1.先位聲明：被告張元耀應給付原告708,420 元，及其中60萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘108,420 元自105 年5 月4 日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息；2.備位聲明：被告張泰榮即阿榮工程行應給付原告708,420 元，及自其收受追加被告狀起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；3.均願供擔保請准為假執行。」（見本院卷第121 頁），經核原告上開訴之聲明之變更或係擴張應受判決事項之聲明，而被告張元耀對此亦表示同意（見本院卷第100
頁），另其主張之主觀預備合併之訴，先位與備位部分請求之基礎事實同一，攻擊防禦方法得相互為用，不致遲滯訴訟，且被告張泰榮即阿榮工程行就此未為異議並委由訴訟代理人進行本件言詞辯論，已對其程序權予以保障，並符合民事訴訟法所採辯論主義之立法精神，可避免裁判兩歧，兼收訴訟經濟之效，應許原告以主觀預備合併方式提起本訴。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告所有門牌號碼為桃園市○○區○○街00巷0 號建物（下稱系爭建物）於民國103 年1 月間與被告張元耀簽訂工程承攬契約（下稱系爭契約），雖系爭契約係以阿榮工程行名義訂約，惟實際上契約當事人為張元耀。詎被告張元耀於工程期間，更換系爭建物之鑰匙，致原告無法進入，被告張元耀嗣於103 年5 月底完工，原告至103 年8 月間發現有如附表一、二所示；系爭建物之廁所衛浴，漏未安裝馬桶、水龍頭、洗臉槽及蓮蓬頭，及排水孔及化糞池未安裝孔蓋；系爭建物3 樓房間2 之地磚、外牆有刮傷等不平整現象；系爭建物3 樓前、後陽台女兒牆高度過低等瑕疵，經原告屢次請求修補瑕疵，惟均未獲置理。為此，依民法第493 條第1 、2 項規定，提起本訴給付原告瑕疵修補費用等語。
（二）又被告張元耀於臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）104 年度偵字第5163號案件中多次自承渠與原告間就系爭建物有系爭契約存在，遑論本件進行鑑定程序時，被告張元耀亦派有代理人到場，是雖係以張泰榮即阿榮工程行簽訂系爭契約，然實際上契約當事人為張元耀，而以被告張元耀為先位被告，並依先位聲明為請求；倘若鈞院認為系爭契約相對人為張泰榮即阿榮工程行，則依備位聲明為請求。先位及備位聲明如下：
1.先位聲明：⑴被告張元耀應給付原告708,420 元，及其中60萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘108,420 元自105
年5 月4 日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
2.備位聲明：⑴被告張泰榮即阿榮工程行應給付原告708,420 元，及自收受追加被告狀起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）先位被告張元耀部分：
系爭契約乙方即承攬人係阿榮工程行，而阿榮工程行之負責人為被告張泰榮而非被告，被告張元耀僅係阿榮工程行之承辦人。退步言，縱認被告張元耀係負責人，兩造對於系爭契約所包含的工程內容意見紛歧，相關工程缺失責任難以釐清，致伊無法依系爭契約修補，並非拖延卸責等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
（二）備位被告張泰榮即阿榮工程行部分：
伊與被告張元耀間是合作關係，系爭契約為被告張元耀代理伊與原告簽訂，中間是委由被告張元耀與伊聯繫工程之內容。被告二人自始至終均有為原告修補系爭建物瑕疵之誠意等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、原告起訴主張，原告所有系爭建物於103 年1 月5 日與阿榮工程行簽訂系爭契約，承攬系爭建物之室內施工工程，工程款為420 萬元；系爭工程已於103 年5 月完工，被告張元耀業已收受訴外人鍾芳興給付之420 萬元工程款，並交付與被告張泰榮即阿榮工程行等情，並提出工程承攬合約書（見本院卷第9 至11頁）為證，且為被告所不爭執，應堪信與事實相符。
四、得心證之理由：
（一）系爭契約當事人為原告與先位被告張元耀，或為原告與備位被告張泰榮即阿榮工程行？
經查，阿榮工程行為獨資商號，負責人為張泰榮，此有商業登記公示資料查詢（明細）附卷可佐（見本院卷第142
頁）。次查，兩造所簽訂之工程承攬合約書上記載立合約書人為「葉盧秀挺」及「阿榮工程行」，並蓋用「葉盧秀挺」、「阿榮工程行」及負責人「張泰榮」之印章，雖系爭契約係由被告張元耀出面與原告簽訂，然觀諸上開工程承攬合約書業已載明乙方為「阿榮工程行」，僅承辦人為「張元耀」（見本院卷第10頁反面），依據上開文字業已表明被告張元耀僅為被告張泰榮即阿榮工程行之代理人。再者，被告張泰榮即阿榮工程行亦不否認系爭契約係由被告張元耀代理張泰榮即阿榮工程行與原告訂立，並委由被告張元耀與原告聯繫工程之內容（見本院卷第124 頁反面）。準此，雖系爭契約之履約過程均係由被告張元耀與原告所為，然原告仍不能據此主張系爭契約當事人為被告張元耀。是以，系爭契約之契約當事人為備位被告張泰榮即阿榮工程行，而非先位被告張元耀，洵堪認定。
（二）原告依民法第493 條第1 、2 項規定請求被告給付708,420 元，有無理由？
按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。民法第493 條定有明文。次按民法第493 條所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件（最高法院86年度台上字第2298號判決意旨參照）。經查：
1.系爭工程業於103 年5 月底驗收並完工，此為兩造所不爭執，並業據被告張元耀及張泰榮於另案中證述明確（見本院卷第159 、162 頁），應堪信實。
2.次查，系爭工程業經本院囑託社團法人桃園市土木技師工會（下稱土木技師工會）鑑定，依土木技師公會以105 年3 月2 日桃土技字第00000000號鑑定報告書（下稱鑑定報告），鑑定結果如下：
⑴如附表一所示共15項之瑕疵未修補，所需之修復費用為517,128 元，修復項目、數量及金額計算詳如鑑定報告書附件五。
⑵附表二編號1 、2 、4 、6 所示之項目，所需之修復費用為31,165元，修復項目、數量及金額計算詳如鑑定報告附件六。
⑶系爭建物之廁所衛浴或排水設備安裝及化糞池孔蓋，所需之修復費用為76,090元，修復項目、數量及金額計算詳如鑑定報告附件七；
⑷系爭建物3 樓房間2 之地磚經檢測，有不平整之現象；另系爭建物2 樓外牆窗台下方有局部磁磚與週邊顏色明顯有差異及不平整之現象，不平整非屬正常現象，係施工不良所致，所需之修復費用為72,177元，修復項目、數量及金額計算詳如鑑定報告附件八；
⑸系爭建物3 樓前、後陽台女兒牆高度經量測分別為0.72公尺及0.63公尺，高度均未達「建築技術規則建築設計施工篇第33條」規定之標準，以相同材質加高至該規定之最小高度，前、後陽台所需之費用共11,860元，相關數量及計算，詳如鑑定報告附件九。
3.再查，兩造對於土木技師工會之上開鑑定報告均無意見，故原告雖主張系爭工程有附表二編號3 、5 所示之瑕疵，然此依據土木技師工會鑑定結果認為，附表二編號3 部分，現況所施作窗戶組數已超過契約數量，至於附表二編號5 部分，第1 間房間門後牆面牆面雖有凹凸不平，經觀察門後牆面情形，應屬既有牆面，並非新設牆面，非因系爭工程所致，故非屬瑕疵，原告此部分主張，即非有據。
4.又查，原告前於103 年8 月28日以桃園永安郵局存證號碼304 號存證信函（見本院卷第12頁）發函與阿榮工程行，催告於函到5 日內前來修補上開瑕疵，然阿榮工程行則以桃園府前存證號碼1183號存證信函（見本院卷第13頁）函復原告否認漏水及未裝電表等瑕疵，嗣於104 年7 月15日，另案即本院103 年度訴字第1569號審理時，提出瑕疵對照表，否認有瑕疵，或抗辯並非在原合約應施作範圍等情，嗣經原告分別於104 年7 月23日、104 年8 月3 日以桃園永安郵局存證號碼261 、268 號存證信函（見本院卷第20、24頁）發函與阿榮工程行，定期催告前來修補，然被告張泰榮即阿榮工程行均未修補等情，有前揭存證信函附卷可證。揆諸前開規定及判決意旨，本件原告既已定相當期限，催告被告阿榮工程行修補，被告張泰榮即阿榮工程行則以否認有瑕疵，或抗辯並非在原合約應施作範圍，而未據修補，原告自得請求償還修補必要之費用，又修補費用業經土木技師工會鑑定如前所述，合計為708,420 元，自屬有據。
5.復查，系爭契約之當事人為被告張泰榮即阿榮工程行，並非被告張元耀，業經本院認定如前。是以，原告先位請求被告張元耀給付瑕疵修補費用，顯然於法無據，不應准許。惟原告備位請求被告張泰榮即阿榮工程行給付瑕疵修補費用708,420 元，為有理由，應予准許。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 第1 項前段分別定有明文。從而，原告依民法第493 條第1 、2 項，先位之訴請求被告張元耀應給付原告708,420 元，及其中60萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘108,420 元自105 年5 月4 日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。惟備位之訴請求被告張泰榮即阿榮工程行應給付原告708,420 元，及自追加被告狀送達之翌日即105 年6 月10日（追加被告狀繕本於105 年5 月30日寄存於被告張泰榮即阿榮工程行所在地轄區派出所）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。然原告請求自被告張泰榮即阿榮工程行收受追加被告狀之日起算遲延利息，此部分遲延利息之請求為無理由，應予駁回。
六、兩造就原告勝訴部分均陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行之宣告，經核均合於法律之規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日民事第三庭 法 官 陳寶貴
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日書記官 何伊羚
附表一：
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│樓層 │鑑定項目 │├──┼──────┼────────────────┤│01 │ │牆壁未全部打除、油漆 ││ │ │ │├──┤ ├────────────────┤│02 │ │所有電線、開關、插座未更新，未暗││ │1樓至3樓 │管施工，變電箱未裝 │├──┤ ├────────────────┤│03 │ │多處有水泥、油漆漬 │├──┤ ├────────────────┤│04 │ │未有手扶梯 │├──┼──────┼────────────────┤│05 │3樓至頂樓 │空間清運 │├──┼──────┼────────────────┤│06 │1樓、頂樓 │地板抹平 │├──┼──────┼────────────────┤│07 │ │鐵捲門變形、鐵柱埋死 │├──┤ ├────────────────┤│08 │ │馬達下未貼地磚、側邊牆壁未抹平、││ │ │馬達電線未埋暗管 │├──┤ ├────────────────┤│09 │1樓 │插座旁缺陷大洞、天花板開關箱上方││ │ │異常突出，牆面不平 │├──┤ ├────────────────┤│10 │ │天花板鋼筋裸露 │├──┤ ├────────────────┤│11 │ │廚房門邊壁磚未貼 │├──┼──────┼────────────────┤│12 │2樓 │右前方漏水問題 │├──┼──────┼────────────────┤│13 │3樓 │房間裂縫 │├──┼──────┼────────────────┤│14 │ │陽臺天花板未抹平 │├──┼──────┼────────────────┤│15 │4樓 │水塔安裝 │└──┴──────┴────────────────┘附表二：
┌──┬────────────────┬────────────────┐
│編號│鑑定項目 │鑑定結果 │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│01 │網路配線是否為契約約定工程？現況│1.網路配線屬契約工作範圍，參考原│
│ │是否有為配置？ │ 告提供之工程承攬合約書第，第三│
│ │ │ 條第（一）項第（2 ）款內容中，│
│ │ │ 以包括網路系統工作，詳見附件6 │
│ │ │2.現地部分網路系統所需埋設之暗管│
│ │ │ 已配置，惟部分未拉線，部分缺開│
│ │ │ 關面板，弱電箱內是空的，缺電信│
│ │ │ 分線盒、分歧器、IP分享器等，詳│
│ │ │ 照片編號1～6。 │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│02 │窗框水泥現況是否抹平？ │現地有3 組窗框週邊水泥未抹平。窗│
│ │ │戶編號W2、W4及W7窗框水泥未抹平，│
│ │ │詳照片編號8、11及14。 │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│03 │現況是否有依契約數量定作窗戶 │現地1 ～3 樓共施作12組窗戶，超過│
│ │ │契約數量。現地調查結果，1 ～2 樓│
│ │ │共有7組，3樓有5組，共計12組。 │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│04 │門口電線整理現況是否已為整理？是│門口電線未整理，屬水電工程範圍。│
│ │否為水電工程所含？ │現地調查結果，門口電線未整理（詳│
│ │ │照片編號19及20），本項工作屬水電│
│ │ │工程範圍。 │
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│05 │第1 間房間門後牆面凹凸不平，是否│牆面凹凸不平，非因系爭工程所致。│
│ │可能因系爭工程所致？ │門後牆壁經檢測確實凹凸不平，造成│
│ │ │門框與壁面部分位置間隙過大（詳照│
│ │ │片編號21及22），觀察門後牆面情形│
│ │ │，應屬既有牆面，並非新設牆面，非│
│ │ │因系爭工程所致。 │
├──┼────────────────┼────────────────┤
│06 │1 樓與2 樓至3 樓之電表是否已為分│現地有安裝分離電表，屬於水電工程│
│ │離而安裝？是否為水電工程所含？ │範圍。現地有安裝兩顆分離電表，有│
│ │ │不同之電表號碼（詳照片編號23及24│
│ │ │），應可分別提供1 樓及2 ～3 樓單│
│ │ │獨使用，但經用電測試僅下方電表有│
│ │ │運作，代表目前1 ～3 樓之電力均由│
│ │ │外電經由下方電表進入系爭建物，此│
│ │ │部分工作屬於水電工程範圍。 │
└──┴────────────────┴────────────────┘