臺灣桃園地方法院104年度訴字第399號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第399號

原告

謙泰建設股份有限公司

法定代理人

李玉珍

訴訟代理人

楊肅欣律師

複代理人

劉睿哲律師

被告

樑闆佇有限公司

法定代理人

吳瑞興

訴訟代理人

郭振茂律師

上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國107 年8 月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。原告起訴時，原以被告未依兩造於民國102 年6 月19日簽訂之材料買賣合約（下稱系爭合約）交付足額鋼筋，卻受領系爭合約約定之全部價款，有溢領款項之情，而依民法第179 條規定，請求被告返還溢領之材料款（見本院卷一第5 頁），嗣於107 年1 月19日言詞辯論期日，主張依民法第255 條規定解除系爭合約關於被告短少交付鋼筋之部分，而於107 年8 月7 日言詞辯論期日，主張併依解除契約後之回復原狀規定，請求擇一為原告有利之判決（見本院卷二第120 頁背面、第258 頁），而為請求權基礎之追加。經核該等追加與原請求，均係主張被告交付之鋼筋數量不足系爭合約約定數量而為請求，訴訟資料可相互流用，原告請求之利益在社會生活上堪認同一，為避免審理之重複，當認原告追加請求權基礎與原起訴事實間，具請求基礎事實之同一性，而與前開規定相符，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：伊於與被告簽訂系爭合約，以總價新臺幣（下同）1,008 萬9,450 元（含營業稅），向被告購買520 噸鋼筋（含中拉噸數375 噸、高拉噸數145 噸），鋪設原告位於桃園市文中段之透天住宅新建工程（下稱系爭建案），系爭合約之性質為買賣，並約定買賣標的、買賣單價及總價，被告負有依約如數交付鋼筋予伊之義務，並以被告交付之數量計價。惟伊日前清查後，發現被告實際交付之中拉鋼筋數量為337.5 噸、高拉鋼筋數量為128.52噸，分別較系爭合約短少37.5噸（375 －337.5 ＝37.5）及16.48 噸（145 －128.52＝16.48 ），合計短少53.98 噸（37.5＋16.48 ＝53.98 ），鋼筋定尺清費及鋼筋廠租費用之實際數量亦因之短少53.98 噸，而僅為466.02噸（337.5 ＋128.52＝466.02），因被告均係向東和鋼鐵企業股份有限公司（下稱東和公司）購買鋼筋，而依東和公司檢送102 年6 月至103 年月止被告向該公司採購之鋼筋數量可知，其中送往系爭建案工地之鋼筋數量為464.69噸，與原告前開主張之短少數量大略相當，足認被告交付之鋼筋數量確有伊主張之短少，而溢領104 萬8,863 元材料款（含營業稅，計算式詳附表）。伊前於103 年11月10日函請被告返還前開款項，未獲置理，復已依民法第255 條規定，解除系爭合約關於被告短少交付之53.98 噸部分。爰依民法第179 條規定及解除契約回復原狀之規定，提起本件訴訟，請求擇一為有利伊之認定等語。並聲明：㈠被告應給付原告104 萬8,863 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：依系爭合約所載內容及其附件詳細價目表之備註欄記載，可知伊僅提供系爭建案所需鋼筋數量，原告則定額給付系爭合約約定之總價款1,008 萬9,450 元，至鋼筋施工即鋼筋續接及綁紮工程，則係由系爭建案之營造廠欣洋營造工程股份有限公司（下稱欣洋公司）與伊配合之關係企業大昶興業股份有限公司（下稱大昶公司）簽訂工程發包承攬書，而由大昶公司負責，亦即，系爭建案所需鋼筋係由伊與大昶公司共同以連工帶料方式總價承攬，並以鋼筋總量520 噸作為計價依據，就超出或不足之鋼筋噸數，兩造互不負找補義務。又伊係依原告派駐系爭建案之工地代表通知，依系爭建案進度將所需鋼筋數量送至約定地點，通知工地主任辦理驗收，再以相關憑證向原告請款，原告估驗無誤後開立現金票支付價款，今伊已依系爭合約約定，逐期交付系爭建案所需鋼筋數量，經原告逐期確認數量、估驗，並給付價款，且已如數給付價款完畢，甚且系爭工已取得使用執照，是系爭合約已經兩造履約完成，伊無短付鋼筋數量之情，實則，伊交付之鋼筋數量為521.609 噸，原告空言指摘數量短少，純屬臆測，且所稱短少之計算方式亦未包含耗損量，而與建築營造工程業之實務慣例不符，再者，伊向東和公司購買之鋼筋，除不需加工之直料鋼筋，係委由東和公司裁切所需長度後直接送至系爭建案工地，其餘特定形狀之彎料、續接彎料鋼筋，則需先在伊之鋼筋加工廠內加工施作，再送至系爭建案工地，由大昶公司進行綁紮，不得僅以東和公司送至系爭建案工地之鋼筋數量計算伊已交付之鋼筋數量，是伊未有不當得利，原告亦無解除系爭合約之權利。縱鋼筋數量有原告所稱之短少，因系爭合約係屬總價承攬，伊係依系爭合約受領款項，具法律上原因，仍無不當得利可言等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院偕同兩造整理本件不爭執事項如下（見本院卷二第22頁及其背面）：

㈠兩造於102 年6 月19日簽訂系爭合約，約定原告向被告購買材料。

㈡系爭合約約定「二、價款：1.材料總價為新台幣9,609,000 元整（未稅）。3.含稅總價合計為新台幣10,089,450元整」；「三、材料名稱：鋼筋」；「四、材料規格：詳如後附標單」；「六、付款方式：1.每月估驗一次。每期付款條件：現金票給付。2.無保留款。3.本工程材料，需檢附實驗報告或相關證明者，於檢附相關資料齊全，始得向甲方（即原告，下同）請款。4.乙方（即被告，下同）須於每月10日前，將送貨單之數量、單價及發票等相關憑證（相關憑證及合約未補足者，不進行付款作業），送交工地主任辦理工程計價手續，乙方如無法於當月底前送達，則延後至次月計價，乙方之權益由乙方自行負責。5.甲方於每月5 日當天進行付款程序」；「七、交貨期限：配合工程進度依工地主任通知進場時間」；「八、交貨地點：桃園縣○○鄉○○街○段000 號旁工地」；「九、驗收：1.乙方於貨到工地時，應主動通知甲方辦理驗收，不合格者應於甲方指示期間內改善完成，否則甲方得暫停該階段計價，乙方不得異議；驗收需人工、器具、設備等由乙方無條件配合提供。2.驗收時如發現品質不符要求或未依甲方所定之條件者，乙方應於甲方通知時間內改善完成，逾期未改善完成時，甲方得不經催告逕自處理，所需費用得逕由材料款中扣抵，如有不足概由乙方補足，其因乙方逾期改善所致之其他損失亦由乙方負責賠償」。

㈢系爭合約附件「鋼筋材料數量統計表」記載：「中拉噸數375 噸」、「高拉噸數145 噸」、鋼筋數量總計520 噸；「詳細價目表」下方「備註」載明「1.此總數量包含圍牆、電梯、和守衛室數量。2.此為總價承攬」。

㈣被告已依系爭合約所定方式向原告請款，原告已給付被告系爭合約所約定鋼筋材料總價款1,008 萬9,450 元（含營業稅）。兩造最後一次估驗付款日期為103 年3 月5 日，金額為33萬1,047 元。兩造已經完成系爭合約之給付與對待給付。

㈤原告位於桃園市○○區○○○街000 號，名稱為「謙泰建設－文中段透天住宅新建工程」（即系爭建案）已於103年11月10日竣工，並經建築主管機關於104 年2 月17日核發使用執照。

㈥被告於102 年6 月至103 年3 月間向東和公司訂購，並由東和公司直接送至系爭建案工地現場之鋼筋數量為464.69噸。

㈦原告於103 年10月30日委託楊肅欣律師寄發律師函，以被告交付之鋼筋數量不足，請被告於103 年11月10日前返還溢領材料款104 萬8,863 元，經被告於同年月31日收受。

四、原告主張被告交付之鋼筋數量不足系爭合約約定數量，被告有溢領該短少部分材料款之情，而屬不當得利，且原告已解除系爭合約該部分，被告應予返還溢領之材料款等語，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭點為：㈠原告主張被告依系爭合約所交付之鋼筋數量未達520 噸，是否可採？㈡原告主張被告應返還溢領之鋼筋材料價款104 萬8,863 元，是否有理由？（見本院卷二第22頁背面）茲分述如下：

㈠原告主張被告依系爭合約所交付之鋼筋數量未達520 噸，是否可採？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條第1 項定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。且民事訴訟之當事人就有利於己之事實主張所須負擔之舉證責任，須達已足可轉換舉證責任之優勢證據之程度，亦即須證據能證明發生之可能大於不發生之可能，而於他造訴訟當事人否認其事實主張者，始改由他造訴訟當事人負證明優勢證據瑕疵之責。本件原告主張被告依所交付之鋼筋數量僅466.02噸，未達系爭合約約定之520 噸，而對被告為請求，經被告否認，自應由原告就此一事實負舉證之責。經查：

1.原告主張其前請專業人員計算系爭建案所需鋼筋數量，得悉僅為466.02噸，而謂被告交付之鋼筋數量不足520 噸，並提出報表乙份為證（見本院卷一第52至61頁）。惟該報表僅為電腦繕打之表格，無製作人之簽章，且未載明製作時間、計算依據等節，復未經被告承認，已難採認，而無從證明原告主張為真。原告又以被告均係向東和公司購買鋼筋，而依東和公司檢送之被告於102 年6 月至103 年3月間採購資料顯示，被告向東和公司採購並經東和公司直接送至系爭建案工地現場之鋼筋數量僅464.69噸，與原告自行計算之466.02噸大致相符，可認原告前開主張為真云云。惟殊不論前開2 數據並未完全一致，而有1.33噸之差異，再者，就被告依系爭合約所交付之鋼筋是否均係向東和公司採購，且經東和公司直接送往系爭建案工地乙節，業經被告否認，並主張其依系爭合約送至系爭建案工地之鋼筋，除由東和公司直接送至者外，尚有由被告之加工廠送至者，而觀諸東和公司檢送之資料顯示，除載運至各建設公司之工地外，確實不乏有被告自行派車前往載運、交運至樑闆佇加工廠或未載明交運地點者（見本院卷一第79、88、90、92、94），尚無從單憑東和公司直接出貨至系爭建案工地之鋼筋數量逕認被告交付之鋼筋數量僅以此為限，依前述舉證責任分配原則，難認原告所舉之證據已達舉證責任轉換之程度，從而自無從以東和公司直接送至系爭建案工地現場之鋼筋數量為464.69噸，少於原告主張之466.02噸，而可推認原告主張被告交付之鋼筋數量僅466.02噸乙節為可採。遑論依系爭合約第6 條付款方式、第9條驗收約款可知，被告依系爭合約所交付之鋼筋，需於送至系爭建案工地後經原告辦理驗收，並依原告指示於期限內改善後，始由被告按月檢附相關資料向原告請款，經原告估驗並辦理工程計價手續而後付款，果原告主張係依被告交付之鋼筋數量計付款項，則鋼筋數量當屬原告估驗時之重要事項，若被告交付之鋼筋數量確有不足系爭合約約定數量之情，原告理當於每月估驗時即可發現，而可依被告實際交付之鋼筋數量予以計價付款，衡情應不致依系爭合約全數付清款項，甚且系爭建案已取得使用執照後，方發現被告交付之鋼筋數量有短少之情，益徵原告主張被告交付之鋼筋數量僅466.02噸，較系爭合約約定之520 噸有所不足云云，不足為採。

2.再者，欣洋公司對負責系爭建案鋼筋續接及綑綁工程之大昶公司，亦以實際施作之鋼筋數量不足520 噸為由，提起返還不當得利訴訟，經本院以104 年度桃簡字第412 號案受理（下稱本院412 號案），該案就大昶公司於系爭建案之鋼筋續接及綑綁工程實際使用之鋼筋數量，送請臺灣省土木技師公會鑑定，經兩造合意援用該鑑定結果於本件。而該鑑定結果為：「依據申請單位提供之設計圖說，標的物建築結構（不含二次工程）鋼筋量綜理如表10-1，鋼筋總重521.001 噸。各構建詳細計算式詳附件五」（下稱系爭鑑定報告）（見本院412 號案卷五影卷第8 頁至第9 頁）。足見系爭建案使用亦即被告交付之鋼筋數量為521.001 噸，顯已超過系爭合約約定之520 噸，未有原告所稱數量不足之情事。

3.被告雖於獲悉鑑定結果後，援引欣洋公司於本院412 號案之主張，稱兩造就系爭合約約定之鋼筋數量520 噸為指定尺數量，不應計算耗損，且系爭建物部分牆面是3D鋼網牆，本院104 年度訴字第738 號返還定金案（下稱本院738號案）曾就系爭建案其中1 棟牆面進行鑑定，鑑定結果該棟未有鋼筋綁紮之牆面，又系爭鑑定報告之圖面未標示每一面牆之鋼筋數量，而爭執系爭鑑定報告之鑑定結果（見本院卷二第122 頁，並參本院412 號案影卷卷三第104 至105 頁）。惟：

⑴按法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之，民事訴訟法第326 條第2 項本文定有明文。該項之立法意旨乃：「如當事人合意指定鑑定人者，本諸證據契約得予承認之法理，法院自應從其合意而選任之」。又按「鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376 條之1 第1 項、第326 條第2 項前段及第270 條之1 第1 項第3款、第3 項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益」（最高法院102 年度台上字第246 號判決意旨參照）。是若訴訟程序中，訴訟當事人於法院審理時成立證據契約時，訴訟當事人即應受該證據契約之拘束。本件既係原告以本院412 號案已就相同鑑定事項囑託臺灣省土木技師公會進行鑑定，陳明本件無須再就相同事項重覆鑑定（見本院卷二第59頁），復於105 年3 月1 日準備程序期日經兩造同意以本院412號案之鑑定結果援用於本件（見本院卷二第61頁背面），揆諸前揭說明，兩造就選任鑑定人及鑑定事項已成立證據契約，自應同受拘束，並承認系爭鑑定報告之效力，不得再翻異而以本院738 號就系爭建案其中1 棟建物之鑑定結果為主張，況系爭鑑定報已就鑑定程序及鑑定方法詳為陳述及說明（見本院412 號卷五影卷第7 至8頁），與一般鑑定程序或原則無違，其鑑定人即證人林尚賢、楊式昌復經本院傳喚，公正性亦已補強，且渠等俱為土木技師，具有為本件鑑定之專業，其依專業所為之鑑定結果即系爭鑑定報告，自堪憑採。

⑵再者，鑑定人林尚賢於本院具結證稱：伊有到現場會勘瞭解狀況，但因是要計算鋼筋量，而鋼筋是隱蔽物，都被混泥土覆蓋，所以就依據法院轉交之圖說計算，根據圖說之結構平面圖及鋼筋配筋圖計算鋼筋量，因為營造廠都是按圖施工，所以才會依照法院轉交之圖說計算，會勘時有就鋼筋之損耗率與兩造確認計算方法，5 號以下之鋼筋5%之損耗率，6 號、7 號之鋼筋是6%，8 號以上之鋼筋是8%，上述所稱之號碼是以鋼筋直徑區分，此等計算方法是假設實際狀況與圖說相符，本件鑑定範圍是計算鋼筋量，並不是鑑定有無按圖施工，所以是以這個方式計算鋼筋量，計算鋼筋量時都是以圖說為主，但如果沒有圖說，就現場以鋼筋掃瞄之方式檢測實際鋼筋數量，成本較高，且只能選幾個位置去檢測，像是地下室之鋼筋已深入地底亦無法掃瞄到，誤差反而比依照圖說計算之方式還要大等語（見本院院二第165 至166 頁）；鑑定人楊式昌於本院具結證稱：伊有至現場會勘，初勘時是評估案件之困難度以進行報價，確認要鑑定並繳費後才進行複勘，去看現場實際標的物，釐清雙方爭點所在，量測方法原則上是目視，然後配合現場量測之尺寸，量梁、柱之寬度及樓高，雙方有提供圖說文件給法院，伊再依據法院轉交之圖說進行數量檢核，即計算圖說上之鋼筋數量，並比對圖說跟現場尺寸即高度、長寬之一致性，另外有估算損耗率，報告書上有載明，現場勘驗時也有就損耗率之部分請雙方簽名等語（見本院卷二第169 頁）。佐以系爭鑑定報告之鑑定經過及內容第㈥點記載「105 年10月7 日下午14時鑑定技師前往桃園市○○區○○街0 段000 號旁『謙泰建設文中段住宅興建工程』之建物進行會勘，針對結構設計圖說有疑慮不明或矛盾處做確認工作並說明計算方式、鋼筋數量計算耗損比例說明及建物樓層高確認、拍照存證等勘驗工作」，鑑定（估）會勘紀錄表之會勘概述，亦載明「1.結構設計圖說確認。2.鋼筋耗損計算比例：＃5 （D16）以下（含＃5 ）5%。＃6 ～＃7 （D19 ～D22 ）6%。＃8 （D25 ）以上（含＃8 ）8%。3.梁、柱配筋：有梁、柱編號卻無相對設計配筋圖或有配筋圖卻無相對梁、柱編號者，依技師專業判斷計算」，其上並有本院412號案兩造訴代之簽名（見本院412 號卷五影卷第6 、17頁），顯見於鑑定當下，鑑定人確實已與該案兩造陳明鑑定方式是依原始設計圖說，而非現狀加以鑑定，該案原告之訴訟代理人雖於復勘時稱不認同鋼筋耗損計算比例，惟亦表明依專業依據計算之，而依鑑定人前開證詞可知，該等耗損比例即係依渠等專業所為之估算。是上開鑑定方式既為本院412 號案之兩造所同意，並經本件之兩造同意援用，原告事後始以鑑定人未依據實際施作牆面為RC牆或3D鋼網牆異其鑑定方式，並質疑鑑定結果有誤，實與其初始同意之鑑定方式有悖，亦非合理。

⑶至原告主張系爭鑑定報告之圖面未標示每一面牆之鋼筋數量云云，惟此無礙於系爭鑑定報告之鑑定結果，且系爭鑑定報告之附件五即為各構件之詳細計算式，並載明各樓層、構建之數量，是原告此部分爭執，亦無可採，且無再補為鑑定之必要。

4.綜上，原告未證明被告交付之鋼筋數量僅466.02噸，未達系爭合約約定之520 噸，且依系爭鑑定結果顯示，被告交付之鋼筋數量應為521.001 噸，顯已超過系爭合約約定之520 噸，未有原告所稱數量不足之情事。

㈡原告主張被告應返還溢領之鋼筋材料價款104 萬8,863 元，是否有理由？

1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。其成立要件，必須無法律上之原因受有利益，致他人受損害，且該受利益受損害之間有因果關係存在（最高法院95年度台上字第1700號判決意旨參照）。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受損害。如受益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院106 年度台上字第1225號判決意旨參照）。今查，原告係依系爭合約而給付材料款，揆諸前揭說明，自應由原告就給付欠缺目的之無法律上原因負舉證責任。而原告主張被告交付之鋼筋數量不足系爭合約約定數量云云，要屬無據，業經本院認定如前，自難認原告已就被告依系爭合約約定領有材料款係欠缺目的之無法律上原因乙節，負舉證責任。從而，被告受領系爭合約約定之材料款，確有法律上之原因，原告依民法第179 條不當得利法律關係請求被告返還不當得利及利息，自屬無據。

2.次按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第255 條定有明文。原告固於107 年1 月19日言詞辯論期日主張本件起訴狀即有解除系爭合約中被告短少交付部分之意，若認未有此意，則當場主張解除此部分之系爭合約云云（見本院卷二第120 頁背面）。惟查，殊不論遍觀本件起訴狀，並無任何解除系爭合約短少交付部分之意，且被告已依系爭合約如數交付鋼筋予原告，既認如前，難認被告有不按照系爭合約給付之情事，則原告於107 年1 月19日言詞辯論期日主張依上開規定解除系爭合約短少交付部分，亦屬無據，系爭合約該部分既未經原告合法解除，則原告請求被告負回復原狀之責任，而返還被告已受領之系爭合約經解除部分之材料款，亦屬無稽。

3.末查，原告固主張系爭合約係按被告實際交付之鋼筋數量計付材料款，被告則辯稱系爭合約係總價計價，不論被告交付之鋼筋數量較系爭合約約定數量為高或低，均互不負找補義務，而就系爭合約約定之計費真意有所爭執。惟承前所述，被告交付之鋼筋數量既已超出系爭合約約定之數量，無原告主張之短少情事，原告不得依不當得利或解除契約之回復原狀規定，請求被告返還已受領之材料款，則不論系爭合約約定之計費真意為何，均無礙於本院前開認定，而無探究之必要，附此敘明。

五、綜上所陳，原告未能證明被告交付之鋼筋數量不足系爭合約約定之數量，被告受被告受領系爭合約約定之買賣價金，即具法律上之原因，且原告主張解除被告短少交付部分之系爭合約，亦屬無據，從而原告依不當得利及解除契約後回復原狀之法律關係訴請被告給付104 萬8,863 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。