臺灣桃園地方法院105年度訴字第1218號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第1218號

原告

黃文梃

訴訟代理人

黃敬寓律師

被告

五城營造有限公司

法定代理人

吳國海

訴訟代理人

楊 揚律師

複代理人

李淑寶律師

參加人

黃盈通

上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國105年11月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，此參諸民事訴訟法第255 條第l 項第3 款之規定自明。本件原告原起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,138,684 元，及自民國105 年5 月26日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，嗣於本院105 年8 月18日言詞辯論期日，將利息起算點變更自起訴狀繕本送達翌日起算（見本院卷第51頁），此部分核屬減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：被告承攬伊所有坐落桃園市○○區○○段000 ○000 地號土地（下稱系爭土地）之住宅新建工程，約由被告先將系爭土地上門牌號碼各為桃園市○○區○○街00○00號老舊建物拆除後，在原址興建新屋（下稱系爭住宅新建工程）。惟因被告於系爭住宅新建工程震動及破壞百福街76號基礎，致鄰房受損，伊已賠償受害鄰房共計新臺幣（下同）1,067,912 元，並因此支出律師費70,000元、郵資322 元及存證費用450 元。被告未依債之本旨提出給付，為不完全給付，為此爰依不完全給付之法律關係，提起本訴，請求被告如數賠償所受損害及加給法定利息。並聲明求為判決：被告應給付原告1,138,684 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告應就被告承攬系爭住宅新建工程是否可受歸責之事實負舉證責任。系爭土地上之老舊建物拆除，乃係原告自行雇工為之，要與被告無關；被告按照原告之指示及原告所僱請之建築師設計師工圖加以施作，鄰損之發生自應與被告無關。原告不得僅因有鄰損發生，即當然要求被告應負損害賠償責任等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，並願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠、被告於100 年7 月16日簽定住宅新建工程合約書（下稱系爭住宅新建工程合約），由被告承攬原告所有系爭土地之住宅新建工程。

㈡、系爭住宅新建工程於施工前，並未為鄰房現況安全鑑定。

㈢、系爭住宅新建工程於施工後，經鄰房委託桃園縣結構工程技師公會鑑定，確定鑑定結果與結論為：「⒈綜合相關現況調查結果如下：⑴百福街76號因鄰近工地故損壞為樑柱牆面多處不歸責裂紋、地坪多處裂紋、門開啟不順等損壞。⑵百福街78號損壞為一樓牆柱界面不規則裂紋、牆面與地坪多處不規則裂紋、門開啟不順等損壞。⑶依據測量成果，牆柱角傾斜值T6為1/193 ，T7為1/2167，研判為施工誤差所致。⑷百福街76號建物基腳遭鄰房新建工程基礎施工破壞導致原有基腳偏心乙節，恐危及整體結構安全，建議參照附件八修復建議圖說，委請結構專業廠商修復設計及補強。⒉因標的物未施工前現況無法比對，由損壞狀況及現象研判鄰房新建工程震動及破壞百福街76號基礎有關。……」等語。

㈣、原告於105 年8 月間，以本院105 年度存字第230 號、105年度存字第231 號提存書，為鄰房屋主陳曾玉妹及黃桂英、黃淦隆、黃文隆、黃炫隆等人辦理清償提存，前者提存金額為831,520 元及自103 年6 月24日起至104 年11月10日止之利息57,522元（以上合計889,042 元）、後者提存金額則為167,297 元及自103 年6 月24日起至104 年11月10日止之利息11,573元（以上合計178,870 元）。

四、本件爭點：

㈠、本件被告是否應受前案判決認定之效力所拘束？

㈡、被告應否負不完全給付之損害賠償責任？

㈢、如為肯定，原告於本件訴訟所得請求被告賠償之金額為若干？

五、得心證之理由：

㈠、本件被告是否應受前案判決認定之效力所拘束？

⒈按告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。又受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，除有民事訴訟法第63條第1 項但書之情形外，對於告知人不得主張本訴訟之裁判不當，此觀同法第67條、第63條第1 項之規定自明。申言之，受告知人參加訴訟或視為參加訴訟後，無論本訴訟就訴訟標的所為之裁判，甚至本訴訟作為裁判基礎就事實上或法律上所為之判斷，受告知人固均應受其拘束，不得於日後之新訴訟中爭執之。揆其立法旨趣，乃基於公平性及訴訟責任分擔之考量，認參加人已經輔助被參加人遂行訴訟，則在被參加人勝訴時，參加人既得與其分享勝訴之利益，在被參加人敗訴時，進入訴訟程序與被參加人共同進行攻擊防禦之參加人，亦應共同承擔敗訴之不利益，自不得在嗣後對被參加人提起之請求清償債務訴訟中，再主張前訴訟之裁判結果為不當（最高法院103 年度台上字第2603號判決意旨參照）。

⒉經查，關於鄰屋究係如何於系爭住宅新建工程施工期間受損之原因，業經本院以103 年度訴字第1129號民事確定判決書（下稱前案訴訟）明白認定：「本件原告所有房屋受損，經結構工程技師公會技師鑑定結果，既認係因被告施工開挖將基腳截斷一半，基腳偏心承載力不足，及施工震動，導致建物下陷或傾斜有關，致原告所有建物受損……」、「被告既然未於施工前進行鄰房現況調查，即貿然進行建造房屋，並因施工不慎毀損鄰房，其過失行為至屬灼然」各等語在卷。是依前開判決之認定結果，本件鄰房之所以受損，確係因系爭住宅新建工程在施工開挖時截斷基腳、以致基腳偏心而承載力不足，加以施工震動，導致鄰房下陷傾斜甚明。被告空言否認前案判決並未明確認定鄰損原因云云，尚非有據，不足為取。

⒊而本件原告於103 年6 月18日遭鄰屋主人提起前案訴訟後，旋於同年8 月12日向本院聲請對被告告知訴訟，並經被告於同年8 月26日具狀向本院聲請閱卷，之後被告除陸續於103年9 月22日、10月22日、12月3 日、104 年2 月4 日，全程到場以輔助原告之目的而參加訴訟直至該案言詞辯論終結時為止，並有積極提出日期各為103 年9 月22日、10月22日、104 年2 月3 日參加訴訟狀㈠、㈡、㈢加以陳述意見，此業經本院依職權調取前案訴訟之民事案卷核閱屬實。被告既已有於前案訴訟過程中充分參與調查活動之進行，自已對其賦予程序上之保障機會，依民事訴訟法第63條第1 項前段之規定，被告對於當時其所輔助之原告，應不得主張本訴訟之裁判不當。

⒋況且，細譯被告於前案訴訟中以參加人身分所提出之參加書狀，其上僅有一再提及：「次查本件工程被告所有之門牌號碼74號舊房屋與原告陳曾玉妹門牌76號房屋相連，有共同壁存在，惟參加人五城公司在建造時並未使用共同壁，而是沿著共同壁再重新搭建新的牆壁，且在打地基時，並非沿著共同壁平行挖出地溝，而是採垂直方向挖溝，故只有遇到建築樑柱的地方才會有將共同壁突出的地方削除的情形產生，惟削除部分係因鄰房基礎過界而造成施工困擾，但是此部分隨後亦將其填滿，並且再往下挖做出較深的地基……」、「若如鑑定報告所述系爭損壞狀況係因鄰房新建工程震動及破壞百福街76號基礎有關，在100 年施工破壞基礎時損害就會產生，不可能如原告所述直到1 年後二次工程完成時，始發生建物多處龜裂、門框歪斜變形等情形，故系爭鑑定意見並不可採」、「……原告76號建物並非全然事由於基腳被切斷或施工時發生震動所造成，尚有其他因素造成系爭建物損害，諸如系爭建物本身老舊以及系爭建物自行加蓋三、四樓亦影響系爭建物之承載能力及結構安全，……，原告應指出何處龜裂係由於新建工程造成，始能歸責損害之原因」、「……，故五城公司在遇到建築樑柱的地方將基礎過界的部分削除，然為了76號建物之結構不受影響，五城公司並非用挖土機直接將基礎過界部分挖除，而是人工使用機器慢慢進行削除的動作，五城公司已盡相當之防護措施……，且若如鑑定報告所述系爭損壞狀況係因鄰房新建工程震動及破壞百福街76號基礎有關，在施工破壞基礎時損害就會發生，不可能如原告所述直到1 年後二次施工完成時，始發生建物多處龜裂、門框歪斜變形等情形……」各等語，非但坦言自己確有於施工時削除鄰房基腳之行為，甚且亦無任何一語提及本件鄰損發生係因原告拆除原有老舊建物所生。則其事後翻異前詞，改稱係因原告自行雇工拆除原有老舊建物以致發生鄰損云云，前後既有歧異，又與前案訴訟鑑定結果不符，顯非事實，不足為取。

⒌是以，被告事後辯稱鄰損之所以會發生，或係因為系爭房屋原有老舊建物拆除所致，且拆除老舊建物部分係由原告自行施作，與被告無關云云（見本院卷一第52頁），或係肇因於原告變更設計進行二次施工所致云云（見本院卷一第59頁），就關於鄰損發生之原因，非但俱與其於前案訴訟審理過程中所陳述之意見以及鑑定結果相互矛盾，且其所辯內容，亦與本院前案判決之認定結論並不相符，顯已有違前開民事訴訟法第63條第1 項前段之規定，被告自不得於本件訴訟過程中再為不同之主張或抗辯。此外，被告復未能舉證證明其於參加時訴訟之程度或原告之行為，究竟有如何不能用攻擊或防禦方法，或原告因故意或重大過失而不用其所不知之攻擊或防禦方法之情形，被告自應受前案訴訟之裁判認定所拘束。

㈡、被告應否負不完全給付之損害賠償責任？

⒈按民法第227 條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債之本旨不相符合（最高法院96年度台上字第2084號、101 年度台上字第1497號判決意旨參照）。而債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨併參）。又按「乙方在工程進行期間，對第三者有損害時，其責任在乙方者乙方負責，惟不可抗力所發生之損害及應歸咎於甲方而發生之損害，由甲方負責之。」，系爭住宅新建合約第22條亦有約定甚明。

⒉查，本件兩造既有簽訂住宅新建合約書，而原告復因該工程施工期間之新建工程震動及百福街76號基礎遭破壞而應對鄰損負責，有如前述，因被告抗辯上開損害之發生係不可歸責於被告之事由所致，揆諸上開說明，自應由被告負舉證責任。

⒊本件被告主張鄰損之所以發生，應係不可歸責於被告之事由所致，無非係以照片影本、施工圖影本，並聲請傳喚證人許聖哲到庭證述為其論據。經查：

⑴、關於現場基腳之切斷是否因原告所提供之設計圖說而不得不然之作法部分：

①查證人許聖哲於本院審理時，固有到庭陳明：「（本件樑柱的位置與設計圖比較，有無移動情形？）沒有，而且也步行，如果這樣做的話要變更設計」、「（有無預留碰撞距離？）應該室友，依我的專業碰撞距離應當有10公分以上」、「依照建築線來看，原先房屋有共同壁的性質，房屋一定要蓋在自己的建築線內，一定要朝垂直挖下去，……，開挖後難以避免挖到鄰屋基腳，因為建築線是靠近基腳的位置」、「……。因為這是以前的房屋，建築線是存在於共同壁的中間，而本件工程與鄰屋原來的柱子，就是蓋在建築線上，柱子所立的基腳範圍較大，所以雖然本案房屋拆除時，並未拆除共同壁，在重新製作地樑時，還是會直接切到基腳……」等語在卷（見本院卷二第147 頁反面、第148 頁反面）。除顯見被告當時確有挖斷現場基腳之情形甚明外，依證人許聖哲上開所述，亦可確定本件並未有發生樑柱或設計圖變更移動之情形，是被告空言主張鄰房基腳係因原告變更設計將地樑加深開挖時所致云云（見本院卷一第53頁），即與證人許聖哲之證述不符，並非可採。

②其次，證人許聖哲雖同有證稱，如依照設計圖加以施工，因現場屬於共用建築線興建建物支柱之狀況，勢必會將基腳切斷云云。惟證人即本件住宅新建工程之負責建築師黃盈通，於本案審理時，已就此到庭加以說明證稱：「當初在作基礎勘驗時，我有到場，發現此部分與我的圖說不符，當時可能是因為拆除共同壁的基礎時，發現一些問題，現場人員才會採取圖上的工法，將我們這裡原來的地樑加以變深，用以包覆鄰房的基礎，採取這樣的工法施工並沒有不對，但是在放置我們這裡的地樑時，必須要依照現況來加以施作，不見得要切除基腳，也可以閃過基腳，或用共構的方式來施作地樑」、「（依照建築常規及實務，如果施工發現設計圖與現場不符合時，應該如何處理？）會同設計人與監造人，由承造人提供想要的解決方式，或約一個地方與設計人、監造人討論一個最好的解決方式。不能由承造人自己決定」、「（本件系爭房屋挖除地基時，被告公司的人員，是否曾通知你到場？）沒有通知我到場」、「本件是在建築法令施行前所興建的建築，所以沒有原始圖說可以查看，相關的樑深及基礎深度，都必須等到營造廠部分開挖之後，才能夠了解，並且依照開挖的現況，由承造人指出開挖時所遇到的問題，會同監造人即設計人依照我上開所述的方式三方加以討論，或者是營造廠提供好的解決方式由我認可」、「但是本件在我到場時基腳就已經拆除了……」、「（所以就算是被告到你的建築事務所跟你共同商量，你也會接受他的處理方法？）不見得，我是認同緊急的處理方式是可以的，但是以一般正常施工程序而言，我會先決定到底要不要打除，這要看現場混凝土的建造狀況，如果決定要打除，打除時應該先作安全支撐及安全鑑定，藉此確定鄰房的現況，之後才能夠進行打除」、「在本件打除時，被告並沒有作安全鑑定及安全支撐，此部分我認為與我的作法不一樣，我的建議是深基礎要擴大」、「（就本件鑑定報告裡面，所有的損害，是不是都跟剛才所述與基腳切除有關？）我認為與基腳比較有關係，……」、「（基腳切除也會造成鄰屋樓板下陷？）只會部分呈現下陷，不會整個下陷」等語明確（見本院卷二第149 頁反面、第151 頁正面、第151 頁反面至第152 頁）。故依證人黃盈通上開所證，被告公司在本件施工過程中，雖有遭遇到現場狀況與設計圖說不符之情形，惟被告公司卻未依照工程施工慣例，加以洽詢監造人及設計人，以確認後續可行之施工作法，即逕自決定切除現場基腳以施作地樑；但被告若能先行洽詢，即可自設計人之意見了解切斷基腳乙途，實非為系爭住宅新建工程施工時唯一可以選擇之作法，而得透過其他諸如閃過基腳或共構方式建製地樑。由是以觀，被告抗辯其係依原告變更後之設計圖加以施工，勢必會切斷基腳云云，顯非事實，並不足採。

⑵、關於施工震動部分：

①被告固再抗辯現場建物係緊貼共同壁而為建造，兩屋間並無縫隙或防火巷，勢必會對鄰房造成震動，此既為原告能預見之事實，自應對因震動所發生之鄰損負全部之損害賠償責任，而不應將之歸責於被告云云（見本院卷一第58頁）。

②惟查，證人黃盈通建築師於本院審理時，對此到庭證稱：「（當時設計時，有無預留跟鄰屋的碰撞距離？）本件沒有留」、「本件有送結構技師計算碰撞距離，經計算結果是得免留碰撞距離，所以沒有作預留碰撞距離的設計」、「有關碰撞距離的留設問題，主要是在考量風力及地震力的影響，並不是針對建物施工時的震動而為考量。……。所以就本案而言，不論是在桃園市政府決定前後，都沒有因未保留碰撞距離而違反規定之情形」、「本件之所以會發生與鄰房之間的糾紛，最主要來是可能應該在大型機具於開挖當時進駐現場所造成的影響……」等語（見本院卷二第150 頁正反面）。依此以言，本件原告所委請興建之新建住宅，縱使並未留有碰撞距離，並無違反任何建築法令之情形，甚且該碰撞距離之留存與否，既與避免建物於施工時發生震動以致造成鄰損無關，則即便原告所委請之建築師繪製之設計圖說並無留存任何碰撞距離，當然也就不會是造成鄰損之原因。被告徒以原告並未留設碰撞距離以致發生本件鄰損云云為由，主張自己之施工係不可歸責，顯非有據，不足為取。

⒋此外，被告復未能舉證證明本件鄰損之發生，究係基於如何不可歸責於被告之事由所致，則其空言抗辯本件損害發生應不可歸責於被告云云，自非有據，不足為取。

⒌查本件兩造約定，由被告為原告完成系爭住宅新建工程，雙方自有承攬契約之債權債務關係存在；被告在施工期間，疏於注意工程震動對於鄰屋之影響，且於得悉依設計圖之設計圖樣，將有可能切斷鄰屋基腳時，竟仍未先行洽詢原告或設計人，即逕自決定將基腳予以切除，復未於切除基腳前另外安排鄰屋安全支撐鑑定以確定現況，以致鄰屋受損，進而造成原告應對鄰屋屋主負擔損害賠償責任，顯見被告於履約過程中，確已有損及原告固有利益，其所為之給付應係與債之本旨不符之加害給付無疑。而被告迄至本院言詞辯論終結時為止，復未能舉證證明其究有何不可歸責之事由存在。從而，原告本於不完全給付之法律關係，訴請被告負債務不履行之損害賠償責任，即屬正當，應予准許。

㈢、如為肯定，原告於本件訴訟所得請求被告賠償之金額為若干？

⒈按承攬人所為不完全給付所造成之損害可分為瑕疵給付（瑕疵損害）與加害給付（瑕疵結果損害），前者係指承攬人所完成之工作有瑕疵，以致該工作本身之價值或效用減少或滅失，定作人因此所遭受之損害；後者則指承攬人所完成之工作，不但有瑕疵，且因其瑕疵而致定作人之人身或財產等固有法益，遭受履行以外之其他損害（最高法院105 年度台上字第2072號判決意旨參照）。次按損害賠償之債之成立，其要件除損害之發生、歸責原因之具備外，尚須損害發生原因事實與損害間，有相當因果關係之存在始可。至債權人依不完全給付之債務不履行規定請求損害賠償時，固無須就債務人之故意或過失等可歸責事由為主張及舉證，而應由債務人就不可歸責之事由致未為給付而不負遲延責任，為主張及舉證，然債權人就其所受之損害，與債務人之不完全給付間，具有相當因果關係一事，仍應負證明之責。

⒉茲就原告於本件所得請求賠償之金額，逐一析述如下：

⑴、關於鄰損賠償部分：

①原告主張其因前案訴訟而於105 年8 月間，以本院105 年度存字第230 號、105 年度存字第231 號提存書，為鄰房屋主陳曾玉妹及黃桂英、黃淦隆、黃文隆、黃炫隆等人辦理清償提存，前者提存金額為831,520 元及自103 年6 月24日起至104 年11月10日止之利息57,522元（以上合計889,042 元）、後者提存金額則為167,297 元及自103 年6月24日起至104 年11月10日止之利息11,573元（以上合計178,870 元）之事實，業據其提出提存書各1 份為證，並為被告於言詞辯論時所不爭執，依民事訴訟法第280 條第1 項之規定，視同自認，原告此部分主張之事實，自堪信為真正。

②本院衡酌上開鄰損之所以發生，既係肇因於被告在施工期間挖斷現場基腳及施工時房屋震動所致，依客觀觀察，因若有同一之條件，均可發生同一之結果，是被告上開不當施工行為與原告因賠償鄰屋損害之結果二者間，自有相當因果關係存在。原告請求被告賠償此部分之損害，即屬有據，可以准許。

⑵、關於律師費7 萬元、因前案訴訟所支出之郵資322 元及存證費用450 元部分：

①按我國民事訴訟第一、二審程序並不採律師強制代理主義，是原告於前案訴訟中所支出之律師費用，與本件被告於施工過程中不完全給付之債務不履行行為，二者間並無相當性存在，不能認為存有相當因果關係。

②其次，關於原告於前案訴訟中所支出之郵資費用及存證費用，經核亦均係原告用以維護自身訴訟上權利所為之支出，應屬原告應自行負擔之資費，故與本件被告之不完全給付行為二者間，亦難認有何相當性存在。

⒊從而，本件原告可得請求被告賠償之金額，應為1,067,912元（計算式：889,042 ＋178,870 ＝1,067,912 ）。原告逾此範圍所為之請求，則屬無據，不能准許。

⒋按民法第217 條第1 項所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之（最高法院92年度台上字第431 號判決意旨參照）。查，本件原告所提供予被告施工之設計圖，其中關於碰撞距離部分，固未有留存，但本件住宅新建工程依法並無設計碰撞距離之必要，業經證人黃盈通於本院審理時證述明確如上，是原告就此部分即無過失可言。另外，關於基腳是否必定會切斷部分，雖施工現場狀況與原告所提供建築設計圖說之情形並不相同，但因除逕予切斷基腳之外，既還有閃過基腳或者共構等工法加以施作地樑之可能性，加以被告復未於決定是否切除基腳前洽詢原告或設計人之意見，循此亦難逕認原告所提供之設計圖說，有何過失可言。茲因本件原告提出設計圖說以供被告承攬施工之行為，並無因此當然造成損害之發生或擴大，自與民法第217 條第1 項之規定要件不符。此外，被告復未能舉證證明原告就本件鄰損之發生究有何與有過失之行為，則其主張本件應依民法第217 條第1 項之規定減免賠償數額云云，即屬無據，不足為取，附此敘明。

六、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。經查，被告對原告所應負之上開給付義務，雖未經特約而無確定期限或約定利率，然其既經收受原告民事起訴狀繕本之送達，依前開說明，自應從該訴狀繕本送達翌日起即105 年7 月26日（見本院卷一第47頁送達證書），按週年利率百分之5 計算之利息，對原告負遲延責任。原告就此所為之主張，即屬有據。

七、綜上所述，本件原告本於不完全給付之法律關係，請求被告賠償其因此所造成之鄰損賠償責任1,067,912 元，及自105年7 月26日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為之請求，則為無理由，應予駁回。

八、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。