臺灣桃園地方法院105年度聲字第13號

臺灣桃園地方法院民事裁定　　　　　　　 105年度聲字第13號

聲請人

高雄銀行股份有限公司

法定代理人

陳統民

代理人

鄭志勇

相對人

無極國際興業有限公司

上列當事人間請求選任特別代理人事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。民事訴訟法第51條第1 項、第2 項定有明文。又民事訴訟法第五十一條第二項所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內( 參照最高法院50年台抗字第187 號民事判例），合先敘明。

二、本件聲請人以：相對人曾向其公司借款，現尚未完全清償，其公司即聲請鈞院發支付命令（即本法院105 年度司促字第174 號辦理），相對人在期限內應清償借款，惟相對人之法定代理人鄭清維已於民國104 年8 月18日死亡，鈞院承辦股即命其補正相對人之法定代理人姓名及住址，以免支付命令無法送達，是依民事訴訟法第51條第1 項規定聲請鈞院選任特別代理人，以利程序進行，聲請人取得執行名義，並提出戶籍謄本、經濟部公司登記資料、財政部營業登記資料為證。

三、經查：

㈠按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。已如首揭一、說明，是選任特別代理人應限於「訴訟行為」，確定支付命令雖有與確定判決同一效力，惟本質上仍屬非訟事件，在相對人未異議而確定之情形下，不需兩造到庭攻擊防禦及言詞辯論之訴訟行為，則本件與前開選任特別代理人之要件「訴訟行為」不合，聲請人之聲請於法無據。

㈡特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解。此觀諸民事訴訟法第51條第4 項規定自明。是特別代理人並無捨棄、認諾、撤回或和解之權利，而收受支付命令非訴訟行為，係法律行為，聲請人主張其聲請選任特別代理人應予准許之情（本院認於法無據），則特別代理人收受支付命令後，依民事訴訟法第516 條規定可不附理由異議，若不聲明異議，支付命令確定，此時特別代理人之不作為（即未聲明異議）所生之法律效力與認諾相同，特別代理人之不作為是否逾伊權限？若逾權限效力如何？均可能有爭議，是本院認「訴訟行為」為選任特別代理人之要件。

㈢本件聲請人因相對人之法定代理人鄭清維死亡，其聲請本法院對相對人核發支付命令，經本法院承辦股諭知補正法定代理人，以免支付命令無法送達而失效力，是聲請人聲請選任特別代理人之目的為收受送達（支付命令），此顯與特別代理人之法定要件有違，本院實難准予選任特別代理人。

㈣本件有如下應補正事項：相對人公司設立變更登記表、股東名冊、債權證明文件、支付命令聲請狀、支付命令裁定、委任狀（可能尚有繼承系統表、繼承人之戶籍謄本）等，惟本院認縱令補正，仍不影響本院之心證，是不先命補正，逕行駁回聲請，應予說明。

四、綜上所述，本件聲請人之聲請於法無據，應予駁回。並裁定如主文。

五、末，本院認為本件可直接起訴，再聲請受訴審判長選任特別代理人，即可解決相對人即被告無法定代理人之問題。然此是本院個人之意見，無任何效力，謹供參考。