105年度訴字第497號｜民事：確認債權不存在｜裁判日期：106 年 10 月 12 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第497號原　　　告　裕融企業股份有限公司法定代理人　陳國榮訴訟代理人　蔣岳霖季佩芃律師被　　　告　梁修德梁修相梁麗卿梁信海梁信鈞梁美華梁麗華即洪麗華梁信湧梁淑美梁張錦梅梁信棟梁信順梁月貞兼上十三人共同訴訟代理人　　　　梁修典被　　　告　黃志成訴訟代理人　陳永來律師蔡孟遑律師魏雯祈律師徐慧齡律師上列當事人間確認債權不存在事件，本院於民國106年8月3日言詞辯論終結，判決如下：主文被告梁修德、梁修典、梁修相、梁麗卿、梁信海、梁信鈞、梁美華、梁麗華即洪麗華、梁信湧、梁淑美、梁張錦梅、梁信棟、梁信順、梁月貞應將坐落桃園市○○區○○段○○○地號土地，於民國七十六年三月十六日，由桃園市中壢地政事務所以中字第００五一０四號收件字號所設定登記權利人為梁余鳳妹、存續期間為民國七十六年三月十二日起至民國七十七年三月十二日、清償日期為民國七十七年三月十二日，所擔保債權總金額新臺幣貳拾萬元之本金最高限額抵押權，辦理繼承登記後，予以塗銷。被告黃志成應將坐落桃園市○○區○○段○○○地號土地，於民國七十九年十月四日所設定登記存續期間為民國七十九年九月二十七日至民國八十年三月二十六日，所擔保債權總金額新臺幣壹佰伍拾萬元之普通抵押權予以塗銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告梁修德、梁修典、梁修相、梁麗卿、梁信海、梁信鈞、梁美華、梁麗華即洪麗華、梁信湧、梁淑美、梁張錦梅、梁信棟、梁信順、梁月貞負擔三十四分之二，被告黃志成負擔三十四分之十五，餘由原告負擔。事實及理由壹、程序事項一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」民事訴訟法第247條第1項定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例、52年台上字第1240 號判例要旨參照）。查本件原告主張其為訴外人何冠達之債權人，因何冠達所有所有坐落桃園市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地），曾於民國（下同）76年3 月16日、79年10月4 日分別設定新臺幣（下同）20萬元本金之最高限額抵押權（下稱系爭本金最高限額抵押權）予被告梁修德、梁修典、梁修相、梁麗卿（以上均為梁余鳳妹之繼承人）、梁信海、梁信鈞、梁美華、梁麗華即洪麗華（以上均為梁修丙之繼承人）、梁信湧、梁淑美（以上為梁修夫之繼承人) 、梁張錦梅、梁信棟、梁月貞( 以上為梁修妃之繼承人) 、梁信順等人（以下稱被告梁修德等人）之被繼承人梁余鳳妹，及本金150 萬元普通抵押權予被告黃志成（下稱系爭普通抵押權，合稱系爭2 筆抵押權），致其於聲請本院以103 年度司執威字第82907 號強制執行事件對該土地為強制執行時，因鑑價不足清償優先債權，遭本院認拍賣無實益而換發債權憑證在案（見本院卷㈠第190 至193 頁），堪認原告對何冠達之債權，因系爭最高限額抵押權、系爭普通抵押權所擔保債權之存在，致其在私法上地位，受有無法受償之危險，而該危險得以確認判決除去之，是其有提起本件確認訴訟之確認利益，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條定有明文。查本件原告起訴時聲明：「一、確認兩造間就被告何冠達所有座落桃園縣○○市○○段000地號土地（權利範圍 145,800分之119），於76年3月16日桃園市中壢地政事務所所設定20萬元本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。二、被告間就上開土地於桃園市中壢地政事務所76年中字第000000號之抵押權登記應予塗銷。三、確認兩造間就被告何冠達所有座落桃園市○○市○○段000 地號土地（權利範圍145,800 分之119 ），於79年10月4 日桃園縣中壢地政事務所所設定150 萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。四、被告間就上開土地於桃園市中壢地政事務所79年中字第030451號之抵押權登記應予塗銷。」，嗣於105 年6 月13日提出民事訴之變更狀及106 年3 月21日於本院審理中更正聲明為：「一、確認訴外人何冠達、梁余鳳妹間就桃園市○○市○○段000 地號土地，於76年3 月16日所設定之20萬元本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。二、被告梁修德、梁修典、梁修相、梁麗卿、梁信海、梁信鈞、梁美華、梁麗華即洪麗華、梁信湧、梁淑美、梁張錦梅、梁信棟、梁信順、梁月貞應將前項抵押權設定登記予以塗銷。三、確認訴外人何冠達、被告黃志成間就被桃園市○○市○○段000 地號土地，於79年10月4 日所設定之150 萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。四、被告黃志成應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」，再於106 年9 月21日更正聲明為：「一、確認訴外人梁余鳳妹間就桃園縣○○市○○段000 地號土地，於76年3 月16日所設定之20萬元本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。二、被告梁修德、梁修典、梁修相、梁麗卿、梁信海、梁信鈞、梁美華、梁麗華即洪麗華、梁信湧、梁淑美、梁張錦梅、梁信棟、梁信順、梁月貞應將前項抵押權設定登記辦理繼承登記後予以塗銷。三、確認訴外人何冠達、被告黃志成間就桃園縣○○市○○段000 地號土地，於79年10月4 日所設定之150 萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。四、被告黃志成應將前項抵押權設定登記予以塗銷。」，經核前後聲明之基礎事實同一，及補充或更正事實上或法律上之陳述，依前開規定，自應准許。貳、實體事項一、原告主張：伊為何冠達之債權人，前對債務人何冠達取得鈞院所核發之103年度司執字第82907號債權憑證在案。又何冠達名下所有系爭土地，曾於76年3月16日、79年10月4日分別設定20萬元之系爭本金最高限額抵押權予被告梁修德等人之被繼承人梁余鳳妹，及本金150 萬元之系爭普通抵押權予被告黃志成。然系爭2 筆抵押權設定迄今均未實行抵押權，顯違常情，是抵押權設定時是否確有被擔保債權債務存在，已有疑義，復被告梁修德等人迄今未能提出證據以證明有何債權債務關係存在，而被告黃志成雖提出借據（下稱系爭借據）為憑，然亦不能證其與訴外人何讚固（已歿）間有借貸合意及借款交付之事實存在，是認系爭2 筆抵押權所擔保之債權不存在，而系爭2 抵押權基於從屬性原則，亦不成立。又縱使系爭2 筆抵押權所擔保之債權存在，亦均因15年未行使而依民法第125 條時效消滅，且於消滅時效完成後5 年內亦均未實行系爭2 筆抵押權，是系爭2 筆抵押權因5 年除斥期間屆至而依民法第881 條之15、第880 條之規定其抵押權業已消滅甚明。從而，系爭2 筆抵押權既不存在，何冠達自得請求塗銷系爭2 筆抵押權設定登記以除去所有權之妨害，卻怠於為之，伊為保全其對何冠達之債權，爰依繼承法律關係及民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定提本件訴訟，請求確認系爭2 筆抵押權所擔保之債權不存在，並代位何冠達請求被告塗銷系爭2 筆抵押權設定登記等語。並聲明：㈠確認訴外人何冠達、梁余鳳妹間就桃園市○○市○○段000 地號土地，於76年3 月16日所設定之20萬元本金最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告梁修德、梁修典、梁修相、梁麗卿、梁信海、梁信鈞、梁美華、梁麗華即洪麗華、梁信湧、梁淑美、梁張錦梅、梁信棟、梁信順、梁月貞應將前項抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。㈢確認訴外人何冠達、被告黃志成間就被桃園市○○市○○段000 地號土地，於79年10月4 日所設定之150 萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。㈣被告黃志成應將前項抵押權設定登記予以塗銷。二、被告方面：㈠被告梁修德等人則以：何讚固有向梁余鳳妹借款20萬元，至今未還，原告無權利要求伊等塗銷系爭抵押權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。㈡被告黃志成抗辯：何冠達之應有部分係繼承自其祖父何贊固。何贊固於79年間確有陸續向伊借款150 萬元，簽有借據，並以系爭土地設定系爭普通抵押權作為擔保。又依系爭普通抵押權設定契約之記載，被擔保債權係依權利人與義務人雙方往來之借據為準，而系爭借據已載明以系爭土地出售後作為清償期，故系爭土地既尚未出售，清償期自未屆至，請求權尚無法行使，消滅時效自未起算，債權自無從因罹於時效而消滅等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。三、不爭執事項(見本院卷㈡第4至5頁)：㈠何冠達因汽車貸款案件，積欠原告37萬5,058 元，及自103 年3 月16日起自清償日止，按年息百分之20計算之利息，未清償。㈡被告梁修德等人未爭執何讚固將其所有系爭土地設定20萬元之系爭本金最高限額抵押權。㈢何讚固於79年10月4 日將系爭土地設定系爭普通抵押權予被告黃志成。四、本件之爭點乃為：㈠何讚固與梁余鳳妹間是否有20萬元之消費借貸債權存在？㈡系爭最高限額抵押權是否因除斥期間經過而消滅？㈢何讚固與被告黃志成間是否有150 萬元之借款合意及交付行為？所提出之系爭借據是否真正？㈣何讚固與被告黃志成間前開借貸債權，是否罹於消滅時效？系爭普通抵押權是否因除斥期間經過而消滅？亦即，原告得否主張依民法第759 條之1 、土地法第43條公示登記效力，逕以系爭普通抵押權契約書所記載之債權清償期，作為前開借貸債權之清償期，或僅為證明兩造約定之方法之一？㈤原告得否代位何冠達請求被告塗銷系爭最高限額、普通抵押權之設定登記？茲分述如下：㈠何讚固與梁余鳳妹間是否有20萬元之消費借貸債權存在？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判決意旨參照）。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。 ⒉查被告梁修典於本院審理中所庭呈由何讚固之子何子正所出具之證明書中（下稱系爭證明書）記載，其父何讚固於76年間確曾向梁余鳳妹借款20萬元，並設定抵押權給梁余鳳妹等語（見本院卷㈡第35頁），系爭證明書經本院提示後，原告除表示此非原告公司所寄外，並未爭執其形事真正（見本院卷㈡第22頁），再考量何子正為債務人何贊固之子，其表示前開債務存在，對其自身並無好處，衡情並無何虛偽證明之動機，是被告梁修德等人主張前開借貸債權存在，堪信為真。 ⒊原告雖主張被告梁修德等人僅空言泛稱系爭債權存在，迄未提出借據、收據、提款資料等相關事證，以證明確有前開借貸債權存在。且系爭最高限額抵押權於77年3 月12日確定至今，梁余鳳妹、被告梁修典等人均未行使系爭最高限額抵押權，於鈞院103 年度司執字第82907 號強制執行事件中，經命查報抵押債權金額卻未陳報，有違常理云云，惟查，本件前開借貸關係發生於76年間，迄今約30年之久，前開借貸關係之當事人均已死亡，非無年代久遠、資料證據提出非易而舉證困難之情，故應適用前開法條但書之規定，適度將證明度降低，而認前開舉證已足證明前開借貸債權存在之事實，是原告前開主張，尚非可採。至原告另主張依民法第881 條之12第1 項第1 款，系爭最高限額抵押權於77年3 月12日確定，再持最高法院104 年度台上字第1478號判決，認自該確定日後即喪失擔保債權流動性，抵押權之從屬性即為恢復，與普通抵押權無異，並持同院104 年度台上字第208 號判決，認倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立等語，雖非無稽，然據此主張本件抵押權不成立云云，則與本院前開認定何讚固與梁余鳳妹間消費借貸債權債務關係確實存在有違，自非可取。 ⒋按消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅，亦即債權人之請求權或債權並不因而消滅（最高法院85年台上字第389 號判例、105 年度台上字第1262號判決要旨參照）。次按消滅時效完成之效力，固發生拒絕給付之抗辯權，惟債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身（100 年度台上字第608 號判決要旨參照）。可知消滅時效之完成，對債權之存在與否不生影響。綜上，何讚固與梁余鳳妹間確有20萬元之消費借貸債權存在，應堪認定。㈡系爭最高限額抵押權是否因除斥期間經過而消滅？ ⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125 條前段、第128 條前段訂有明文。次按請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128 條，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院29年上字第1489號判例意旨參照）。依系爭土地登記第一類謄本記載，系爭最高限額抵押權之清償日期為77年3 月12日，存續期間76年3 月12日至77年3 月12日等情（見本院卷㈠第59頁），且被告梁修德等人亦未提出前開借貸關係當事人間有就清償期另為約定之主張或證據，是可認前開借貸債權之清償期應為77年3 月12日，則借款返還請求權自該時起即處可行使之狀態，消滅時效亦開始起算，並於92年3 月11日罹於時效。至原告主張清清期應為抵押權之存續期間起始日76年3 月12日，並於該日起算消滅時效，至91年3 月11日罹於時效云云，就該清償期之推斷，屬臆測之詞，然就前開借貸債權已罹於時效之結論，與本院認定無異，併予指明。 ⒉次按現行民法第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881 條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，96年3 月28日修正公布之民法物權編施行法第17條亦定有明文。查本件系爭抵押權固於民法增訂最高限額抵押權章節規定前所設定，依上開規定，仍有現行民法最高限額抵押權相關規定之適用，合先敘明。再按最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，故應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。是最高限額抵押權之存續期限一旦屆滿，該抵押權即因而歸於確定（最高法院66年台上字第1097號判例、83年度台上字第557 號裁判要旨參照）。查系爭最高限額抵押權登記之存續期間自76年3 月12日至77年3 月12日止，有系爭土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷㈠第59頁），揆諸上開規定及說明，該存續期間業已屆至，則系爭抵押權所擔保之原債權即因而確定，並回復抵押權之從屬性。 ⒊末按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881 條之15定有明文。查系爭本金最高限額抵押權所擔保之前開借貸債權已於92年3 月11日罹於時效，已如前述，又梁余鳳妹之繼承人即被告梁修德等人於時效完成後之5 年內並未實行系爭普通抵押權，是依上開規定，該債權不再屬於系爭抵押權所擔保之範圍，被告梁修德等人復未舉證於系爭最高限額抵押權存續期間，有何其他債權存在，本諸從屬性原則，系爭抵押權即失所附麗，是系爭最高限額抵押權因無擔保債權存在而不復存在，應堪認定。㈢何讚固與被告黃志成間是否有150 萬元之借款合意及交付行為？所提出之系爭借據是否真正？ ⒈按倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，已如前述。次按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院86年度台上字第3880號、101 年度台上字第566 號判決意旨可資參照），合先敘明。 ⒉按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條前段定有明文。而本件原告既否認被告所提出借據之真正（見本院卷㈠第74頁），揆諸前揭法條規定，自應由被告舉證證明其提出之系爭借據為真正。查系爭借據記載，何讚固於79年間向黃志成陸續借款，並有借據可證等語（見本院卷㈡第35頁），再查證人陳威任證稱：寫借據時伊在場，是何老先生在他住處寫的等語（見本院卷㈠第261 頁反面），復觀之系爭借據除有何讚固之簽名外，並蓋有印章，未見有何明顯之偽造痕跡，是應認系爭借據乃何讚固所簽立而為真正。又查系爭借據業已載明：「因本人年老又有病，曾陸續向黃志成先生借款，合計共新臺幣壹佰伍拾萬元正，特立此借據為借款憑證。」等語（見本院卷㈠第74頁），已明確表明「借款」事實，兩造間自有借貸合意無疑。況系爭借據亦明確表示係「陸續……借款，合計共……」，衡諸一般用語會以「陸續」借款稱之者，應指約定借款後有交付借款行為，之後又借款之情形，故倘黃志成未有交付借款與何讚固之行為存在，何讚固又何以會於借據中稱「陸續」借款「合計共」150 萬元，而非僅稱借款150 萬元？是應認何讚固與黃志成間除具借貸合意外，亦有借款交付行為，其2 人間確有消費借貸法律關係存在。 ⒊再徵諸證人簡菊子即何讚固之媳婦亦證稱：伊為何讚固之子何子正之妻，當時負責照顧何讚固；何讚固年紀大有肺癌，沒有錢，故向黃志成借錢看醫生；當時是拿現金，有時拿到住處，有時在伊面前由我轉交，每次伊幾乎都在場；大概有借3 至5 次，不是1 次拿，總共150 萬，一次都幾10萬等語（見本院卷㈠第256 至258 頁) ；以及證人陳威任證稱：伊因宗教信仰與簡菊子為同修，因此76年間有一起去何讚固住處或醫院探病好幾次，一般都是2 、3 人一起去，其中包括黃志成。黃志成陸續都有借錢給何讚固去看醫生、住院或當生活費等。之前都是現金，借了很多次，累積到某一數字時就寫1 次借據。伊有看到黃志成於探病時拿現金給何讚固，由簡女士點錢確切數字我是第三者，不便了解這麼多等語（見本院卷㈠第259 至262 頁），更堪認何讚固與黃志成間確有前開借貸事實無訛。 ⒋至原告固主張由系爭借據內容可知，何讚固明知無償債能力，僅能以系爭土地抵償，卻不逕將系爭土地出售予黃志成，反約定以出售土地之不確定條件致黃志成受無法清償之風險，有無還款真意已有可議。又縱認何讚固確有消費借貸之意思，然借據上無黃志成之簽名，亦不足證明黃志成與之有借款合意。再由何讚固借款後直至死亡，黃志成均未有請求還款，亦未見積極出售土地之情，又迄今長達30年亦均未行使抵押權，並於原告聲請鈞院103 年度司執字82907 號強制執行事件執行系爭土地時，經鈞院發函現其查報抵押債權額時，亦未陳報抵押權餘額，且證人簡菊子證稱伊不懂被告黃志成為何一直沒行使抵押權等語，足見被告黃志成自始未期待何讚固還款，綜上可認其間交付款項之真意為「贈與」云云。然查：原告前開主張非但與系爭借據所載前開內容，全不相符，且其間真意倘為贈與，何須書立借據，並更為此設定抵押權以為擔保？顯見原告前揭主張，要與實不符而無可採。 ⒌原告又主張被告黃志成未提出收據及提款等資料，不足證明有交付借款150 萬元之情。又證人簡菊子對借款次數、每次金額敘述不清，是否可由其證述情證明有交付借款之事實，已屬有疑，況其又陳稱借款給何讚固中有一部分是要借給何子正的等語，可知系爭借款150 萬元非全借給何讚固，另證人陳威任證稱我們同修好向互相募捐湊錢借給何讚固，有時差一點，黃志成先生就會向伊等借，然後以黃志成名義借給和讚固等語，可證借款150 萬元亦非全由被告黃志成所出資，綜上足認系爭普通抵押權所擔保之債權額應遠低於150 萬元云云。惟查：何讚固與被告黃志成借款事實係發生於79年間，證人簡菊子對借款過程等細節不復記憶誠屬正常，又參以證人簡菊子係證稱：公公有拿錢給伊，要給何子正等語（見本院卷㈠第257 頁），可知事實非如原告所稱有一部分是黃志成借給何子正，而是何讚固向被告黃志成借款後，再將其中一部分給與何子正，實為其借款後處分金錢之行為，並不影響係由何讚固借150 萬元之事實。又被告黃志成交付何讚固之借款雖非全數由其出資，而有部分係證人陳威任出資，然陳威任亦已證稱係交給黃志成並以黃志成名義一起借給何讚固明確，此節亦不影響係由借與150 萬之事實，是原告此部分主張，洵不足採。綜上，被告黃志成與何讚固之間於79年間確實有150 萬元之消費借貸關係存在，亦堪認定。㈣何讚固與被告黃志成間前開借貸債權，是否罹於消滅時效？被告黃志成就系爭土地上享有之普通抵押權是否因除斥期間經過而消滅？ ⒈前開借貸債權之清償期為何？ ⑴按債之關係自應依循當事人之約定，況抵押權設定中關於債權之登記並無公示效力，其設定後是否已清償、時效是否已消滅本不在抵押權應登記事項之範圍，仍應依事實認定之。又「按普通抵押權乃係擔保特定之債權，並就特定物設定之，是抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。……系爭抵押權設定時，其擔保之範圍，並未登記上開債權……且依卷內抵押權設定契約書等資料，亦無將其記載於抵押權設定契約書，並於聲請登記時提出視為抵押權登記附件之情形，自非系爭抵押權擔保效力所及。」（最高法院104 年度台上字第1354號判決意旨參照），「又按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保登記債權之特定，必該債權『種類及金額』均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之『公示原則』與『特定原則』。」（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照），原告固依前揭最高法院判決及民法第759 條之1 、土地法第43條為據，主張公示登記具有絕對之效力，應逕以系爭土地之抵押契約書所記載之債權清償期，作為本件系爭借貸債權之清償期，並又以「經查，系爭抵押權設定登記所載債務清償日期為80年4 月1 日，本諸前述公示性原則，有關清償期之認定，即應以登記內容所示之80年4 月1 日為據。」（臺灣高等法院103 年度上易字第1470號判決意旨參照）為據，認本件當然應為相同之認定云云。惟查：前開最高法院判決見解均係表示，基於公示原則，經公示登記而特定之債權（須就種類及金額），始生「物權效力」，而成為抵押權效力範圍，至未於登記範圍內者，不生「物權之效力」，均已再再明示登記與否係影響物權之效力範圍，非指當事人間債權債務關係，亦適用公示原則，而以公示登記之內容為準，故本件經公示登記之系爭普通抵押權設定契約書所載清償期，非當然可依公示原則而將之視為當事人間之債權關係內容，僅能做為證據方法之一。而民法第759 條之1 、土地法第43條中就公示登記具絕對效力之規定，與本件情形更無干係，原告主張恐屬誤解。至以公示原則作為認定個案債權清償期之理由，非無疑義，且其個案事實與本件未必相同，其就事實認定之方式，本院自不受其拘束，併予指明。是原告主張應依公示登記效力，逕以系爭普通抵押權契約書所記載之債權清償期，作為前開借貸債權之清償期見解，並不可採。 ⑵查系爭借據中雖已載明：何讚固並將系爭土地設定抵押權給被告黃志成供擔保，並待系爭土地出售後再行還款等語（見本院卷㈠第74頁），此約定係將系爭土地出售之不確定事實作為清償期，性質上雖非兩造所稱（停止）條件，於法並非當然無效，再衡諸朋友間借貸表示待有錢後再還之情，於我國在所多有，此種約定亦未有違常情，不能當然認無此約定存在。且該事實既尚未發生，亦無發生不能之情，則清償期似未屆至（參最高法院88年度台上字第3254號判決意旨）。惟查系爭普通抵押權設定契約書中，就債務清償日期一欄，卻又明白記載「80年3 月26日」，與前開借據所載之清償期約定顯屬不同，是有再探明前開債當事人間就清償期約定之真意為何之必要。再查系爭借據係於79年9 月間作成，系爭普通抵押權設定契約書則於同年月27日始做成，又該契約書中雖載明「本件抵押權設定登記之債權係依據權利人及義務人雙方所來往之借據及票據為準」等語，然亦已明確載明債務清償日為80年3 月26日之具體日期等情以觀，系爭普通抵押權設定契約書係於系爭借據之後所做成，當事人間非無可能又對清償期再為更具體日期之約定，又於該契約書中既已明確載明清償之日期，則當事人真意應係於該契約書中「未具體明載」之部分，如「清償期以外」之債權內容，始依據權利人及義務人雙方所來往之借據及票據為準，故當事人就清償期約定之真意應為80年3 月26日，堪予認定。至被告黃志成雖抗辯以系爭普通抵押權設定契約書中債務清償期日欄位，本非必填事項，並無重要性，且前開借貸之當事人認系爭借據業已約定清償期，方才未注意代書所隨意填具80年3 月26日之文字云云。惟查系爭普通抵押權債務清償日80年3 月26日之記載，如非借貸兩造合意所填載者時，依被告所辯債務清償欄位既非必填事項，則協助辦理設定之代書又何須再刻意想出80年3 月26日之日期而隨意填載之？足認被告所辯前詞，顯與常情不符，不足為採。 ⑶至證人簡菊子、陳威任雖均曾證稱，黃志成拿錢給何讚固時，有說賣了內壢土地後才有錢還款等語（見本院卷㈠第255 至262 頁) ，然此證詞所能證明之事實為前開借貸當事人間確曾表示待系爭土地出售後再還錢，然此與系爭借據所載前開內容相同，自亦無法排除其等於嗣後為系爭普通抵押權設定時於該契約書上已為更明確約定之事實，是亦不影響前開認定。 ⒉前開借貸債權是否已罹於消滅時效？按請求權自可行使時即清償期屆滿時起，因15年不行使而消滅，業如前述。查前開借貸債權之清償期為80年3月26日，亦已認定如前，則借款返還請求權自該時起即處可行使之狀態，消滅時效亦開始起算，並於95年3月25日罹於時效，應堪認定。 ⒊系爭普通抵押權是否因除斥期間經過而消滅？按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。查系爭普通抵押權所擔保之前開借貸債權已於95年3 月25日罹於時效，已如前述，又被告黃志成於時效完成後之5 年內並未實行系爭普通抵押權，揆諸前開規定，系爭普通抵押權已因前開除斥期間之經過而消滅，亦堪認定。㈤原告得否代位何冠達請求被告塗銷系爭2 筆抵押權設定登記？ ⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。次按倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859 號判決意旨參照）。再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段復有明文。再因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759 條定有明文。又「分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利，但繼承人如欲分割其因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第759 條規定，自非先經繼承登記，不得為之。是最高限額抵押權，經抵押人請求確認所擔保之債權不存在時，登記為抵押權人如已死亡而由其繼承人承受為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。 ⒉查系爭最高限額抵押權、普通抵押權均已消滅而不存在，惟登記機關之登記資料卻仍有系爭抵押權之記載，與實際權利狀態有所不符，而依一般社會交易習慣，抵押權登記對於不動產之交易價值存有負面影響，已影響系爭土地所有權之完整性，對系爭土地所有權之完滿已有妨害甚明。又原告為訴外人即系爭土地所有權人何冠達之債權人，因何冠達怠於行使其前開權利，為保全對何冠達之債權，自得代位何冠達行使前開權利甚明，是原告代位何冠達請求被告梁修德等人於系爭最高限額抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，及請求被告黃志成塗銷系爭普通抵押權設定登記，核屬有據，應予准許。五、綜上所述，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之20萬元債權、系爭普通抵押權所擔保之150 萬元債權不存在部分，為無理由，應予駁回。至其依據民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定，請求被告梁修德等人於系爭最高限額抵押權辦理繼承登記後予以塗銷、被告黃志成塗銷系爭普通抵押權設定登記部分，為有理由，應予准許。六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 106 年 10 月 12 日民事第一庭法官汪智陽以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 10 月 13 日書記官陳子彤

臺灣桃園地方法院105年度訴字第497號

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