臺灣桃園地方法院105年度訴字第694號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 106 年 02 月 07 日
• 法官: 黃裕民
• 法定代理人: 李美樺
• 原告: 邱健樑
• 被告: 日盛開發不動產有限公司法人、鄒富全

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第694號原　　　告　邱健樑
訴訟代理人　黃暖琇律師
複代理人　　廖英作律師
翁志明律師
被　　　告　日盛開發不動產有限公司
法定代理人　李美樺
訴訟代理人　廖威淵律師
被　　　告　鄒富全
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106 年1 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告鄒富全應給付原告新臺幣貳佰貳拾萬元，及自民國一百零五年七月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄒富全負擔百分之九十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾參萬元為被告鄒富全供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
被告鄒富全未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386
條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：
（一）原告於104 年間經由報紙廣告看到日盛開發不動產有限公司（下稱被告日盛公司）聯絡人即被告鄒富全刊登廣告，稱位於桃園市大溪區有賣方欲出售土地，被告鄒富全同時自稱在被告日盛開發不動產有限公司（下簡稱日盛公司）任職，其手上有時祥毛紡織股份有限公司（下稱時祥公司）及該公司經營階層所有之土地及其上之建物（下稱系爭房地），欲找尋買家等語。經兩造接洽後，被告鄒富全即偕同賣方代表即自稱為時祥毛公司之廠長唐顯堂與原告見面確認出賣系爭房地之意願，然因時祥毛公司之負責人有意見，故於民國104 年11月30日時，被告鄒富全即出具印製有日盛公司之「委託議價契約書」（下稱系爭委託書），要求原告簽名以為憑據，並同時交付斡旋金新台幣（下同）200 萬元予被告鄒富全，表示要取信於賣方以確認原告確有買系房地之意思，原告不疑有他即簽發交付以玉山商業銀行壢新分行為付款人，票載發票日104 年11月30日，帳號000000000 號，票號AD0000000 號，票面金額200
萬元之支票一紙（下稱系爭支票）予被告鄒富全代為斡旋，並於104 年12月1 日由被告鄒富全提示兌領完成。
（二）嗣原告於104 年12月27日之後以電話及LINE通訊軟體多次詢問被告鄒富全處理前開事務進度為何，嗣雙方約定於105 年1 月12日在桃園市中壢區中壢高中對面之咖啡店見面，被告鄒富全當場表示願意於105 年1 月21日前返還200
萬元予原告，並於系爭委託書註記：「因本人未能達成本契約書之（一）（五）項約定，承諾至遲於105 年1 月21日返還新台幣貳佰萬元正，逾期願加計給付遲延損害金貳拾萬元正鄒富全105 ／1 ／12」。詎料，被告鄒富全屆期於仍未返還原告上開款項，原告多次以電話聯繫，被告鄒富全均未回應，經原告查證被告鄒富全之經紀營業員資格後發現鄒富全經紀營業員執照已被註銷，始知遭詐騙。
（三）被告鄒富全明知自己之經紀營業員執照已被註銷，仍在報紙上刊登廣告為被告日盛公司聯絡人鄒富全，經連絡亦向原告稱在被告日盛公司任職，其手上有系爭房地之地主委售，欲找尋買家等語，游說原告交付斡旋金取信地主，卻疑似於收受斡旋金後根本未從事議價行為，以此方式向原告行使詐術，致原告陷於錯誤交付系爭支票，受有200 萬元之損害。且被告鄒富全簽署被告日盛公司具名之系爭委託書時，係以被告日盛公司之經紀營業員身分簽收；惟不動產經紀營業員之主要功能是協助不動產經紀人執行業務，如帶看不動產、解說不動產說明書等，簽約部分，則屬不動產經紀人之權責，不動產紀經營業員不得從事，故被告鄒富全本不得以被告日盛公司之經紀營業員身分簽收委託議價契約書，被告日盛公司顯已違反不動產經紀業管理條例第17條、第22條第1 項第1 款、第3 款之規定，因而未盡保護原告之法律相關規定，致原告受有損害，原告自得依民法第184 條第2 項保護他人法律之規定，請求賠償。又被告鄒富全一再表示係於被告日盛公司任職，被告日盛公司依民法第188 條第1 項之規定，應與被告鄒富全請連帶負損害賠償責任。
（四）至被告鄒富全於105 年1 月12日於系爭委託書簽署下開文字：「因本人未能達成本契約書之（一）（五）項約定，承諾至遲於105 年1 月21日返還新台幣貳佰萬元正，逾期願加計給付遲延損害金貳拾萬元正鄒富全105 ／1 ／12」，係屬原告與被告鄒富全間關於遲延給付約定之違約金，此違約金既係為被告於給付遲延時支付，其性質屬損害賠償預定性之違約金，即與民法第231 條第1 項規定之損害賠償額相當，從而原告亦得請求被告鄒富全給付20萬元。（五）綜上。被告鄒富全為被告日盛公司之職員，並利用職務上機會以該身分為系爭房地之仲介，致原告對其產生信賴，客觀上亦足認為與其執行之仲介職務有關，被告日盛公司依民法第188 條之規定，應與被告鄒富全連帶負損害賠償責任等語，爰依系爭委託書及民法侵權行為之規定請求損害賠償，並聲明如下：
⑴先位聲明：1.被告日盛公司與被告鄒富全應連帶給付原告200 萬元，及自104 年12月2 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。⑵備位聲明：被告鄒富全應給付原告220 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告鄒富全未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
四、被告日盛公司則以：
被告鄒富全固然於103 年8 月5 日至被告日盛公司應徵為新進人員，然至103 年11月間因無法提出經紀營業員執照而離職，故被告鄒富全自103 年11月起即非被告日盛公司之員工。原告與被告鄒富全簽署系爭委託書，與被告日盛公司全無關係，該委託書也非被告日盛公司印製之委託書，被告日盛公司亦未收受原告繳付之200 萬元斡旋金，渠等於105 年1
月12日另行協議，被告日盛公司亦不知情。故不論系爭委託書之簽署或嗣後變更內容，被告日盛公司均未參與或知悉，渠等亦非在被告日盛公司辦事處簽署系爭委託書，故被告鄒富全並非被告日盛公司之員工，更非執行公司職務，原告主張被告日盛公司應依不動產經紀業管理條例第17條、第22條第1 項第1 款、第3 款，及民法第184 條第2 項、第188 條之規定與被告鄒富全負連帶責任，應屬無據等語為辯。並聲明：1.原告先位之訴駁回。2.願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、原告主張其於104 年11月30日與被告鄒富全簽署系爭委託書，並於同日交付系爭支票予被告鄒富全，作為購買系爭房地之斡旋金，被告鄒富全兌領系爭支票後，並未與賣方進行斡旋，經原告催促後，復於105 年1 月12日與被告鄒富全達成共識，由被告鄒富全於系爭委託書加註記載：「因本人未能達成本契約書之（一）（五）項約定，承諾至遲於105 年1
月21日返還新台幣貳佰萬元正，逾期願加計給付遲延損害金貳拾萬元正鄒富全105 ／1 ／12」等內容，迄今仍未歸還等情，業具原告提出與上情相符之系爭委託書影本、系爭支票正反面影本、通訊軟體對話紀錄等件在卷為憑，而被告鄒富全於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第436 條第2 項、第280
條第3 項準用第1 項之規定，視同自認，自堪認原告之主張為真實。
六、原告另主張被告日盛公司應依不動產經紀業管理條例及民法侵權行為之規定連帶賠償原告交付予被告鄒富全之200 萬元，則為被告日盛公司所否認，茲就本件之爭點析述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188 條第1 項亦定有明文。復按民法第188 條第1 項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用（最高法院100 年度台上字第609 號民事裁判參照）。本件原告主張被告鄒富全為上開侵權行為時，為被告日盛公司之員工，並利用職務上機會為上開侵權行為，則為被告日盛公司所否認，揆諸前揭規定，應由原告就被告鄒富全為被告日盛公司之受僱人，並利用職務上之機會對原告為前開不法行為之事實負舉證責任。
（二）然查，被告日盛公司抗辯稱被告鄒富全於103 年8 月間至被告日盛公司應徵營業員，因無法取得證照而於同年11月間自行離職，並提出新進人員履歷表1 紙在卷可參（見本院卷第33頁），另經本院函詢中華民國不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會，該會函覆表示被告鄒富全之不動產經紀營業員有效期限自94年9 月19日起至98年9 月19日止，有該會105 年7 月29日以房仲全聯雄字第105102號函在卷可查（見本院卷第46頁），足見被告日盛公司抗辯前情屬實，是原告於104 年間與被告鄒富全簽署系爭委託書時，被告鄒富全已非被告日盛公司之員工，其間並無雇用關係存在，應可認定。
（三）原告固然主張其與被告鄒富全簽署系爭委託書上有被告日盛公司之字樣，且原告係依據被告日盛公司刊登之分類廣告始誤信被告鄒富全進而交付斡旋金，客觀上仍存在雇用關係。查系爭委託書上雖然載有「日盛開發不動產有限公司」等字樣，然上開字樣為手寫而非制式印製，與一般公司通常使用預先印製且有公司戳印之委託書等情相悖，並無從由客觀上信賴被告鄒富全為被告日盛公司之員工，另參以被告日盛公司提出之公司版本委託書，上方印製有圓圈徽印，內有「盛」之字樣，足見被告日盛公司版本之委託書確與系爭委託書之形式外觀上有所不同，原告似難僅憑藉系爭委託書上之手寫字樣，即認被告鄒富全與被告日盛公司間存在雇用關係。再者，原告固然提出印登有「日盛開發不動產」字樣及電話之分類廣告1 紙（見本院卷第57頁），主張被告日盛公司應負連帶責任。然經本院函詢自由時報刊登者為何人，輾轉經由奇永公司回函表示「104 年間接受日盛開發不動產公司- 鄒大少刊登廣告，皆由鄒大少本人到本公司付現。該廣告內容均由鄒大少私人刊登，並不是日盛開發不動產有限公司委託刊登，據當時客戶說詞，是在日盛開發不動產有限公司任職高專。」等語（見本院卷第97頁），足見該分類廣告之刊登者並非被告日盛公司，而係一名鄒姓男子自稱日盛開發不動產有限公司之員工進行刊登廣告，而被告日盛公司既否認有刊登分類廣告之舉，原告亦未證明被告日盛公司有授權被告鄒富全或鄒姓男子刊登分類廣到，自難認該廣告與被告日盛公司有關。
（四）從而，系爭委託書簽訂時，被告日盛公司與被告鄒富全間無雇用關係存在，至系爭委託書及分類廣告雖然有「日盛開發不動產有限公司」之字樣，然被告鄒富全乃利用曾在被告日盛公司任職之機會，熟知不動產交易流程，進而藉此機會對原告為上開侵權行為，難認與其執行職務有何關連，亦非利用職務上機會之行為，且詐欺（或侵占）行為客觀上亦無執行職務之外觀，是被告日盛公司辯稱被告鄒富全對原告為上開侵權行為，與被告日盛公司無關，被告日盛公司無須負僱用人之連帶賠償責任，應屬可採。此外，原告並未舉證證明被告鄒富全係因執行職務不法侵害原告之權利，從而，原告主張被告鄒富全應與被告日盛公司對原告之損害負連帶賠償之責，即屬無據。
七、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條分別定有明文。經查，本件起訴狀繕本於105 年7 月30日寄存送達於被告鄒富全，有送達回證附卷可參（見本院卷第30頁），是原告得請求之利息起算日即為同年月31日，應堪認定。
八、綜上所述，本件先位聲明依侵權行為之法律關係，請求被告2 人連帶賠償200 萬元，尚乏依據，不應准許。另備位聲明基於系爭委託書請求被告鄒富全給付220 萬元及自105 年7
月31日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 106 年 2 月 7 日民事第一庭 法 官 黃裕民
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 10 日書記官 王念珩