臺灣桃園地方法院106年度建字第4號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　　106年度建字第4號

原告

兆喬宇營造有限公司

法定代理人

阮峰驊

訴訟代理人

黃國益律師

複代理人

劉育年律師

被告

陳炳文

被告

陳瑳瑳

被告

蔡阿汝

被告

曾青平

被告

蔡芳松

被告

蔡水源

被告

蔡陳阿貴

被告

林秀滿

被告

曾有奇

被告

陳新德

被告

蔡長清

被告

邱綉真

被告

陳昱超

被告

蔡碧珠

被告

阮國賜

被告

蔡長守

被告

蔡長利

共同訴訟代理人

邱景睿律師

複代理人

林富豪律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106 年8 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條已有明定。查原告起訴時誤將公司名稱列為「兆喬宇營造股份有限公司」，嗣於106 年1 月24日具狀更正為「兆喬宇營造有限公司」，並更正被告「曾清平」姓名為「曾青平」（見本院卷一第35頁背面）。經核原告上開所為，僅係更正其事實上之陳述，非屬訴之變更或追加，參諸上揭規定，並無不合，應予准許。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款定有明文。經查，原告起訴時原聲明請求：㈠被告應給付第三人五龍營造股份有限公司（下稱五龍公司）新臺幣（下同）12,824,723元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率計算之利息，並由原告代為受領之。

㈡願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第3 頁）。嗣其聲明迭經變更，最後於民國106 年8 月17日具狀變更聲明為：

㈠被告陳炳文、陳昱超、邱綉真、阮國賜、蔡阿汝、蔡長清、蔡長利、蔡長守、蔡碧珠、蔡芳松、蔡水源及蔡陳阿貴（下稱陳炳文等12人）應給付五龍公司5,899,381 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率計算之利息，並由原告代為受領之。㈡被告陳炳文、陳瑳瑳、蔡阿汝、曾青平、蔡芳松、蔡水源、蔡陳阿貴、林秀滿、曾有奇、陳新德、蔡長青、邱綉真、陳昱超、蔡碧珠（下稱陳炳文等14人）應給付五龍公司6,925,360 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率計算之利息，並由原告代為受領之。㈢願供擔保請准宣告假執行（見本院卷二第58頁背面、第59頁）。而原告上開所為，與原訴皆係基於被告與五龍公司間承攬契約關係施作工程之同一基礎事實，核與前揭規定並無不合，亦應予准許。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：緣被告陳炳文等12人就渠等所有坐落桃園市○○區○○段00地號土地，及被告陳炳文等14人就渠等所有坐落同段136 、137 地號土地欲興建店鋪住宅新建工程（下稱系爭工程），遂於103 年11月25日分別與第三人五龍公司簽立「陳炳文等12人伍層店舖住宅新建工程」及「陳炳文等14人伍層店舖住宅新建工程」之工程合約（下稱系爭承攬契約甲、乙），由五龍公司承攬系爭工程之施作。嗣五龍公司於104 年1 月間將系爭工程以次承攬方式交由原告施作，並與原告簽立「陳炳文等12人伍層店舖住宅新建工程」及「陳炳文等14人伍層店舖住宅新建工程」之次承攬契約（下稱系爭次承攬契約）。其後原告施作系爭工程因有追加項目之必要，遂於104 年5 月5 日、104 年6 月20日由五龍公司函知被告，兩造並於103 年12月15日就追加工程乙事開會進行討論，經被告同意後原告始進行追加工程之施作，現就追加工程已施作完畢，追加工程款共計為16,555,576元，詎五龍公司僅先給付水電追加部分之3,730,835 元，其餘均拒不給付，不但怠於行使其對於被告之追加工程款請求權，更於104年6 月20日因存款不足而遭退票拒絕往來，並經原告聲請對於五龍公司之財產為假扣押裁定獲准，顯見五龍公司已陷於無資力或資力不足之情形，爰依民法第242 條前段之規定，及系爭承攬契約、系爭次承攬契約之法律關係，代位五龍公司請求被告給付追加工程款，並由原告代為受領之。又原告就系爭承攬契約甲、乙施作之追加工程款分別為5,323,710元、6,221,960 元，所佔比例各為46％、54％，而原告尚未取得之追加工程款為12,824,741元，故依此比例計算，原告得請求被告陳炳文等12人、陳炳文等14人各應給付5,899,381 元、6,925,360 元予五龍公司，並由原告代為受領。並聲明：如上開變更後之聲明所示。

二、被告則以：被告自始至終皆要求五龍公司按圖施工，從未同意五龍公司或原告施作追加工程，更否認與五龍公司間有追加工程之合意存在，原告並未舉證證明其對於五龍公司有追加工程款之債權存在，亦未證明五龍公司對於被告有追加工程款之債權存在，且被告均按期給付工程款予五龍公司甚至已超付工程款，足見五龍公司並無怠於行使權利之情事，又原告並未舉證證明五龍公司已無資力或資力不足之事實，是原告提起本件代位訴訟不符合代位權之要件等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告主張被告陳炳文等12人就渠等所有坐落桃園市○○區○○段00地號土地，及被告陳炳文等14人就渠等所有坐落同段136 、137 地號土地欲興建店鋪住宅新建工程，遂於103 年11月25日分別與第三人五龍公司簽立「陳炳文等12人伍層店舖住宅新建工程」及「陳炳文等14人伍層店舖住宅新建工程」之工程合約，由五龍公司承攬系爭工程之施作；嗣五龍公司於104 年1 月間將系爭工程以次承攬方式交由原告施作，並與原告簽立「陳炳文等12人伍層店舖住宅新建工程」及「陳炳文等14人伍層店舖住宅新建工程」之次承攬契約等情，業據提出系爭承攬契約、系爭次承攬契約等件影本為憑（見本院卷一第63至158 頁），上情復為被告所不爭執，自堪信為真實。

四、至於原告另主張被告應給付五龍公司關於系爭工程之追加工程款，並由原告代為受領等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件應審酌者厥為：㈠原告對於五龍公司是否有追加工程款債權存在？㈡五龍公司對於被告是否有追加工程款債權存在？㈢原告請求被告應給付五龍公司關於系爭工程之追加工程款，並由原告代為受領，是否有理？茲分別論述如下：

㈠原告對於五龍公司是否有追加工程款債權存在？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，為民法第242 條所明定。又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言（最高法院49年台上字第1274號判例意旨參照）。經查，系爭次承攬契約第11條關於工程變更事項業已約定：「如有新增工程項目時，應由雙方協議合理單價」等語（見本院卷一第81、91、101 、111 、121 、131 、141 、151頁），而本院觀諸原告所提出之追加工程估價單（見本院卷一第8 頁），僅原告片面製作，既未經五龍公司之簽認，且被告否認系爭工程有施作追加工程之事實及合意，是僅憑上開文件自難為有利於原告之認定；另原告雖以同一事實向本院聲請對於五龍公司之財產為假扣押，經本院以106 年度司裁全字第38號裁定准許在案（見本院卷二第43頁正反面、第46至54頁），惟保全程序之債權人僅負釋明之責，而證明與釋明在構成法院之心證上程度未盡相同，所謂證明者，係指當事人提出之證據方法，足使法院產生堅強之心證，可以完全確信其主張為真實而言；與釋明云者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者有間，二者非性質上之區別，乃分量上之不同（最高法院95年度台抗字第386 號民事裁定意旨參照），至於債權人之本案債權是否確實存在，及金額多寡，乃實體上之問題，非屬保全程序所得審究，故無法以此證明原告對五龍公司確有12,824,741元之追加工程款債權存在。此外，原告對於五龍公司起訴請求給付工程款事件，業經臺灣高雄地方法院以106 年度審建字第83號裁定駁回（見本院卷二第72頁），原告復未能就其對於五龍公司有追加工程款債權存在一事舉證以實其說，是其主張對於五龍公司有追加工程款債權，為五龍公司之債權人云云，自屬無據。

㈡五龍公司對於被告是否有追加工程款債權存在？

⒈按民法第242 條所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381 號判例意旨參照）。亦即債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175 號判例意旨參照）。是本件原告既係提起代位訴訟，自須符合民法第242 條規定，始得代位行使五龍公司對於被告之權利，而是否符合代位權行使之要件，自應由原告負舉證責任至明。本件被告既否認五龍公司對於其有追加工程款債權得以行使，則原告自須舉證證明其所主張怠於行使權利之債務人五龍公司對於被告確有該等債權存在，且該債權處於可行使之狀態而怠於行使之要件，若否，則其提起本件訴訟，即無理由。

⒉經查，系爭承攬契約甲、乙之第4 條、第9 條關於工程價款及工程變更業已明文約定：「本工程採統包責任施工總價承包契約工程費為…除本契約另有規定外，無論工料價格漲跌或數量差異，雙方均不得要求加價，但本工程內容或範圍如有變更，雙方得針對變更部分另行議價」、「如有新增工程項目時，應由雙方協議合理單價」等語（見本院卷一第64、65、72、73）。而本院觀諸原告所提出之五龍公司104 年5月5 日、104 年6 月20日函文影本（見本院卷一第172 、173 頁），僅五龍公司單方面發函予被告請求增加工程費用，惟未證明被告收函後是否有同意增加費用，且被告否認其與五龍公司間有合意追加工程之事實，是僅憑上開文件自難為有利於原告之認定；原告固又提出103 年12月15日會議紀錄（見本院卷二第33至42頁），欲證明被告與五龍公司間有追加工程之合意云云，然被告除不爭執其中有經被告蔡水源、蔡長利、蔡長清、陳炳文、陳昱超等5 人簽名於其上之文書（見本院卷二第42頁）形式上真正外，其餘均爭執形式上真正，本院衡諸該等共計10頁之會議紀錄字體大小前後不一致，行文語氣亦不連貫，是被告辯稱係多份文件拼湊而成，非屬無憑，而就上開被告5 人有簽名處之文書觀之，有關提及五龍公司申請給付40萬元/ 戶費用事項部分，係請五龍公司提出1,600 萬元花費說明、材料訂購資料等，並請五龍公司正式切結，內容包含預給付之款項（如40萬元/ 戶）將於第一期工程款請款時預先扣回，並切結未來不再有任何理由要求業主先給付工程款，否則業主有權解約及沒收履約保證金等語，解釋上應在討論工程款預付之事項，無從認定係就追加工程乙事達成合意，是原告主張五龍公司對於被告有追加工程款債權云云，亦乏所據。

㈢準此，原告並未舉證證明其對於五龍公司有追加工程款債權存在，亦未舉證證明五龍公司對於被告有追加工程款債權存在，尚不符合代位訴訟之要件，是原告依民法第242 條前段之規定，及系爭承攬契約、系爭次承攬契約之法律關係，代位五龍公司請求被告給付追加工程款，並由原告代為受領，為無理由，應予駁回。

五、綜上所陳，原告依民法第242 條前段之規定，及系爭承攬契約、系爭次承攬契約之法律關係，代位五龍公司請求被告應給付如變更後訴之聲明所示之追加工程款及法定遲延利息予五龍公司，並由原告代為受領，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果皆不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。