臺灣桃園地方法院107年度建字第101號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 109 年 12 月 31 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　107年度建字第101號原　　　告　泓昇營造有限公司

法定代理人　葉晉良
訴訟代理人　葉民文律師
被　　　告　騰升科技股份有限公司

法定代理人　謝蓓真
訴訟代理人　簡良夙律師
邱天一律師
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國109 年12月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾壹萬捌仟陸佰肆拾伍元，及自民國一百零七年八月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（減縮後）由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾柒萬貳仟捌佰捌拾貳元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰肆拾壹萬捌仟陸佰肆拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，即屬之。原告原依據兩造合約第3 條第1 項、民法第505 條第1 項之法律關係起訴，並聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）2,503,050 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣後追加無因管理之請求權基礎（見本院卷一第84頁），並變更聲明如後述聲明所示（見本院卷一第82頁），經核僅單純減縮應受判決事項之聲明，追加請求權基礎與起訴請求之基礎事實同一，所用之證據資料亦具有同一性，與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠被告將坐落桃園市○○區○○○段○00000 ○000000地號土地其上廠房新建工程（下稱系爭工程）發包予原告承攬，兩造並簽立工程合約書（下稱系爭合約）及合意追加部分工程，嗣後原告依約完工，並於106 年6 月27日向桃園市政府報請查驗完畢，後於107 年2 月5 日取得使用執照，然被告未依約給付剩餘工程款，原告遂於107 年5 月16日發函向被告催討工程款共計2,403,050 元【計算式：原有剩餘工程款198 萬＋追加工程款423,050 ＝2,403,050 元】。
㈡縱認原告施作追加工程部分未與被告達成合意，然追加工程係對被告有利，原告亦得依民法無因管理法律關係，向被告請求支付該筆款項。為此，爰依系爭合約書第3 條、民法第505 條第1 項、無因管理之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告應給付原告2,403,050 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠兩造除原告提出原證6 中項次⒎遷移電信桿8,000 元以外，並未達成追加工程之合意，亦否認原告有符合無因管理之情。
㈡原告未依系爭合約內容施作之項目為：
⒈未施作4 間隔間致被告額外支付430,295 元。
⒉未以砌1/2B磚方式施作女兒牆，且擅以鐵皮浪板取代，致被告受有損害45,980元，被告因此加設鐵欄杆增加支撐性額外花費12萬元，損害共計165,980 元。
⒊電梯牆面60乘以60拋光磚部分未依約施作，致短少施作價金76,751元。
⒋3500PSI 預拌混凝土數量不足，短少施作價金711,000 元。⒌未種植喬木8 棵，短少施作工程費用64,000元等情。
以上，被告依民法第227 條第1 項準用第226 條第1 項、第231 條、第494 條、第495 條第1 項得對原告求償，被告爰以上開債權與原告之工程款抵銷。
㈢另因原告就系爭工程有工期逾期，依系爭合約書第11條約定，原定原告應於106 年8 月7 日完成系爭工程，然至被告107 年3 月12日進廠為止，原告皆未完工，故以被告進廠時間為基準計算，原告仍逾期共計217 日，而逾期一日以5,000
元計算違約金，逾期罰款為1,085,000 元【計算式：217 ×
5,000 ＝1,085,000 】，故併以此金額與原告之工程款抵銷等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造是否有達成原證6 （本院卷一第44頁）追加工程合意？原告依據追加工程合意請求被告給付原證6 之金額是否有理由？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。故主張權利存在之人，就其權利構成要件事實負有舉證之責。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。原告主張兩造有達成原證6 追加工程合意，除項次⒎遷移電信桿8,000 元被告已不爭執以外（本院卷二第125 頁），為被告所否認，揆諸前揭舉證責任分配原則之說明，自應由原告就此有利於己之事實舉證以實其說。
㈡由證人即被告法定代理人配偶、被告總經理葉祐立到庭證稱：「（問：原證6 項目⒉至，被告公司有無要求原告施作這些項目？實際上有無施作這些項目？）原告沒有事先報過價也沒有告訴我們在哪裡，但在大約2018年3 至4 月間才提出這張單子。我們沒有要求施做這些項目。…項目⒓廁所天花板有做但是是配合使用執照驗照而施做，我們也沒有拆除而繼續沿用。其餘部分不知道在哪裡，也不確定有無施做。…第⒔項有施做，但是是在原本合約裡面就有，不是增加的。…項目⒓是原告要負責使用執照的申請，我認為是要原告負責，不是追加工程。」等語（本院卷二第87-89 頁），尚難認兩造就原證6 追加工程之項目⒉～⒍、⒏～⒔及金額有達成合意。
㈢兩造確有協議增開發票稅金114,500 元由被告負擔（本院卷一第44頁），固為被告所不爭執（本院卷一第130 頁），然尚難由此逕予推認兩造間即有追加工程合意。此由證人葉祐立證稱：「不是我們要求增開發票的，是原告告訴我們一般作法是這樣，金額應該是對的，稅金也是由我們繳，但不應該列在追加工程請款單，這和追加工程沒有關係，原告告訴我們是給銀行貸款使用，所以金額會比較高，中間會有價差，所以我們應該要補稅金，這是對的，但和追加工程沒有關係。」等語（本院卷二第87-88 頁），益徵增開發票稅金與追加工程合意係屬二事，是本件依原告所舉之證據，尚不足以證明兩造間確有達成原證6 項目⒉～⒍、⒏～⒔追加工程之合意，原告依據追加工程合意請求被告給付原證6 項目⒉～⒍、⒏～⒔追加工程款為無理由。僅得請求項目⒎遷移電信桿之8,000 元。至項目⒈增開發票稅金114,500 元被告雖否認為追加工程之範圍，然亦同意負擔，業如前述，附此敘明。
四、原告依據無因管理法律關係請求被告給付原證6 中⒉～⒍、⒏～⒔之金額是否有理由？
㈠未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之。管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。民法第172 條、第176 條第1 項定有明文。管理人不能就其為他人管理事務請求報酬，否則無因管理將成為變相之有償契約。對於本人雖負有契約上義務，如明知超過範圍而為事務之管理時，就超過部分固仍可成立無因管理。然如管理人自始認為在履行契約義務，欠缺管理事務之意思，不成立無因管理。（王澤鑑，債法原理，2012年12月增訂4 版，第380 、392 頁參照）。原告主張就原證6 項目⒉～⒍、⒏～⒔縱未達成追加工程合意，亦符合無因管理要件云云，為被告所否認，揆諸前揭舉證責任分配原則之說明，自應由原告就有利於己之符合無因管理構成要件事實舉證以實其說。茲分予論列如下。
㈡增加管溝混凝土18,450元：
原告提出原證20照片為證（本院卷二第113 頁），證人吳榮章到庭證稱：有施作原證20照片所示之管路埋設及灌漿，為了固定管子（本院卷二第177 頁），固可認原告有施作，然原告並未證明有實際支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害，且原告原係認為在履行兩造間追加工程合意而施作，揆諸前揭說明，尚不得變相請求此部分報酬。
㈢增加地坪混凝土36,000元：
因原告並未證明有實際支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害，且原告原係認為在履行兩造間追加工程合意而施作，揆諸前揭說明，本不得變相請求此部分報酬。原告復聲請以由SGS鑽心採樣證明有施作此項目，亦無必要。
㈣增加協助水電怪手76,750元：
原告主張雖提出原證21照片、原證22原告自行出具請款單為證（卷二第114-117 頁），證人吳榮章亦證稱：有施作原證21照片上之接地線開挖埋設，挖這麼深效果比較好（本院卷二第177 頁），然原證22業據被告否認真正（本院卷二第115-117 、125 、141 頁），原證21照片及證人吳榮章之證詞亦無法證明有增加協助怪手支出費用之事實及其金額，是原告主張尚難憑採。
㈤增加手孔混凝土7,400元：
原告雖提出原證23照片為證（本院卷二第118-119 頁），證人吳榮章亦證稱有施作原證23照片上之台電設備埋設（本院卷二第178 頁），然原證23照片及證人吳榮章之證詞亦無法證明有增加手孔混凝土支出費用之事實及其金額，是原告主張尚難憑採。
㈥增加手孔土方運費9,000元：
原告雖提出原證23照片為證（本院卷二第118-119 頁），證人吳榮章亦證稱有施作原證23照片上之台電設備埋設（本院卷二第178 頁），然原證23照片及證人吳榮章之證詞亦無法證明有增加手孔土方運費之事實，是原告主張尚難憑採。
㈦遷移電信桿8,000 元被告已不爭執（本院卷二第125 頁），業如前述。
㈧380V變電器工資17,300元：
原告並未舉證以實其說，尚難憑採。
㈨樓板材料費（水電用）4,250元：
原告並未舉證以實其說，尚難憑採。
㈩水電工資8,400 元：
原告並未舉證以實其說，尚難憑採。
伸縮門鐵軌工料20,000元：
原告雖提出原證24之照片（本院卷二第124 頁），然無法證明施作之確切位置，亦不能證明利於被告、不違反被告明示或可得推知之意思，原證30亦僅為估價單（本院卷二第195
頁），尚不足證明原告有實際支出。
2～3F廁所天花板28,000元：
被告不爭執有施作，但主張在原本合約範圍內（本院卷二第125 頁）。原告並未證明有實際支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害，且原告原係認為在履行兩造間追加工程合意而施作，揆諸前揭說明，本不得變相請求此部分報酬。
1F至RF扶手增加75,000元：
被告不爭執有施作，但主張在原本合約範圍內（本院卷二第125 頁），查在系爭合約書預算書第3 頁第14項確實有列出項次13扶手（見本院卷一第10頁反面第14項），原告並未舉證證明有在原本合約範圍外額外施作，原證31僅為報價單（本院卷二第196 頁），尚不足證明原告有實際支出必要或有益之費用、負擔債務，或受損害，且上載金額115,000 元亦與原告主張之75,000元不符。
綜上，原告依據無因管理法律關係請求被告給付原證6 項目⒉～⒍、⒏～⒔之金額，為無理由。
五、被告之抵銷抗辯是否有理由？得抵銷之金額為若干？
㈠二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334 條第1 項前段、第335 條第1 項定有明文。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。此亦為民法第227 條、第226 條第1 項、第231 條第1 項所明定。承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。此亦為民法第494 條、第495 條第1 項所明定。
㈡按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493 條及第494 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院106 年度第5 次民事庭會議決議）。
㈢按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227 條第1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495 條第1 項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5 月5 日將同法第227 條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第1 項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋（最高法院101 年度台上字第661 號裁判意旨）。茲就被告抵銷抗辯之各項目是否有理由及得抵銷之金額，分予論列如下。
六、合約第11條㈢所載的4 間辦公室隔間430,295元：
㈠被告主張原告未依約施作合約第11條㈢所載的4 間辦公室隔間（本院卷一第7 頁），由被告自行委請證人涂有生施作完成，業據提出被證4 之工程預算表為證（本院卷一第132-133 頁），並據證人涂有生到庭證稱：被證4 為伊製作，伊有承攬被告公司辦公室隔牆工程，在系爭工地2 、3 樓施作，是從被證4 來看應該是施做2 樓隔1 間、3 樓隔3 間，合計總共4 間。是透過原告介紹，但要如何施作是被告的老闆跟伊說。2 、3 樓隔間工程最後是由被告直接委託伊施做。被告已全部付清上開隔牆施作工程。被證4 的部分原告沒有付錢，是被告付錢的。其中隔間牆的項目就是隔間牆的部分共4 項（即當庭以黑色原子筆勾出隔間牆之項目一、1 ，二、2 ，三、3 、11）等語明確（本院卷一第175-178 頁）。原告雖主張其已經請證人涂有生施作完成，並提出原證7 之工程報價單為證云云（本院卷一第94頁）。然據證人涂有生證稱：「（問：原告是否有委託你去施做隔間工程？）剛開始有提，但後來業主是被告，錢也是被告，所以我的認知上被告就是我的業主。原告有委請其去被告公司施作隔間工程即原證7 ，是配合驗收之臨時性隔間牆。之後被證4 才是施作辦公室實際要用的隔間牆，是直接對被告。」等語（本院卷一第175-178 頁）。堪認原告提出之原證7 僅係配合驗收之臨時隔間，並非合約第11條㈢所載4 間辦公室隔間，合約第11條㈢所載的4 間辦公室隔間實係被告自行委請證人涂有生施作完成並付款，原告之主張尚難憑採。被告已以被證13之Line催告原告限期於107 年2 月8 日前完成（本院卷一第228 頁），是被告依據前開法文主張抵銷為有理由。
㈡就抵銷之金額如何計算，因被證4 （本院卷一第132-133 頁）包括其他工程，為被告所不爭執，本院認為就此項目被告得據以主張抵銷之金額應為證人涂有生當庭以黑色原子筆勾出隔間牆之項目即一、1 ，二、2 ，三、3 、11共計142,875 元。
七、屋頂平台女兒牆砌二分之一B磚165,980元：
㈠被告主張原告未依約施作屋頂平台女兒牆砌二分之一B 磚（本院卷一第66頁預算書參、⑺、第136 頁建造執照圖螢光筆標示處），僅以支撐性不足之「鐵」皮浪板充數（本院卷一第137 頁照片），致被告為此加設鐵欄杆以增加支撐性（本院卷一第137 、142 頁），業據提出與其所述相符之現場照片、統一發票附卷可稽，並與證人葉祐立證述情節相符（本院卷二第85-93頁）。
㈡原告先辯稱已經改用造價更高之RC工法施作，並提出原證8
之照片為證（本院卷一第95頁），然經核原證8 之照片實係室內廁所隔間牆，和被告指摘未施作之標的迥然不同，顯有誤會（本院卷一第166 頁）。原告嗣又改稱係經證人葉祐立同意改用造價更高之「鋼」板施作（本院卷一第179 、180
頁），然證人葉祐立已經明確證述現況為鐵皮浪板而非鋼板（本院卷二第90頁），原告主張前後不一，又未舉證以實其說，尚難憑採。被告已以原證3 之律師函催告原告限期於文到10日內完成（本院卷一第24頁、第26頁最下方照片），是被告依據前開法文主張抵銷為有理由。
㈢就得抵銷之金額，依據建造執照圖，頂樓平台即為圖說之「屋突壹層平面圖」，上開平面圖雖未標示面積，惟該平台與「貳層夾層平面圖」正方形區域位置相同，面積亦相同，從而依「貳層夾層平面圖」所標示之面積，計算頂樓平台之四邊，分別為615cm 、580cm 、580cm 、1,245cm 、580cm 、580cm ，合計4,180cm ；另依圖說A4-1，頂樓平台高度為110cm ，則原告就頂樓平台未施作1/2B磚之面積為4,180cm ×
110cm=45.98 平方公尺【計算式：（615cm+580cm+580cm+1245 cm+580cm+580cm ）×110cm=45.98 平方公尺】（本院卷
一第140-141 頁、卷二第133-135 頁）即該部分短少施作45.98 平方公尺，每平方公尺單價為1,000 元，則短少施作部份價金為45,980元。
㈣另因原告未依建築圖就女兒牆部份以砌二分之一B 磚施作，擅自以鐵皮浪板取代，被告為此而加設鐵欄桿以增加支撐性，共計支付12萬元，業據提出與其所述相符之現場照片、統一發票附卷可稽（本院卷一第137 、142 頁），並與證人葉祐立證述情節相符（本院卷二第85-93 頁），此係因原告未按圖施作衍生損害費用，自得於應付款中扣抵。原告主張應扣還浪板費用云云，並未提出扣還之法律依據及金額（本院卷二第155頁），尚難憑採。
八、電梯牆面60乘以60拋光磚短少施作76,571元：
㈠此部分業據被告提出被證7 、8 、10、19之建造執照圖說為證（本院卷一第140 、141 、143 頁、卷二第133-135 頁），原告雖主張兩造已經合意改用80乘以80拋光石英磚施作，並提出原證9 、10之照片為證（本院卷一第96-119頁），然被告主張原告短少施作者為「電梯牆面」之「60乘以60」拋光磚，證人葉祐立亦證稱現況是60乘以60拋光磚，但數量不足（本院卷二第91頁），原告所提原證9 對帳單所載品名均為地磚，原證9 、10亦均為原告與訴外人間之對帳單、載運明細表等相關單據，與系爭工程之關連性不明，亦無法證明實際施作位置與數量，難認與被告所指標的相同，亦無法證明原告已經按圖說數量施作。
㈡然經核數量短少之瑕疵性質上屬可以補正，而被告所發原證3 律師函限期請原告補正之項目並未有此部分（本院卷一第24-31 頁、卷二第121-122 頁），被告並未踐行上開五、㈡、㈢所述法律規定催告補正之程序，而逕以被證3 之律師函主張減少價金（本院卷一第71-7 3頁），尚難認已經合法生效。是被告依據前開法文主張抵銷為無理由。
九、3500PSI預拌混凝土施作數量不足711,000元：
㈠被告雖辯稱依據使用執照案卷內國產建材實業股份有限公司（下稱國產公司）出具之預拌混凝土品質保證書即被證14至16上記載，對比系爭合約書工程預算書（本院卷一第66頁），原告施作數量有所不足云云（本院卷一第229-231 頁）。㈡經本院函詢國產公司其提供予被告公司廠房興建工程之混凝土數量，據覆略以：來函所附之預拌混凝土品質保證書係本廠所出具，該品質保證書為本廠制式化保證書，合先敘明。查騰升科技股份有限公司廠房新建工程於105 年12月5 日至107 年1 月12日間，其營造商泓昇營造有限公司向本廠購買預拌混凝土之數量規格140/35米，210/米，245/538 米，280/24.5米，共計601.5 米，與買賣相關之資料詳如附件所示等語，此有該公司回函及其檢附之買賣契約、送貨簽收單附卷可稽（本院卷二第14-39 頁）。
㈢證人即國產公司業務主管宋明達證稱：上開資料有查核過。送貨單上所記載的運送地點就是交貨的地點。被證14至16是由建築師所提供到市府查核所需的數量，經廠方確認實際出貨數量達到或超出數量就會提供保證書給建築師。上面有蓋國產公司大小章。施工範圍、數量、日期由建築師方填載，廠端確認實際出貨有達到或超出數量就會蓋保證書。保證書是配合市府公務單位做勘驗使用。內容是針對實際出貨有達到數量就視為確實有出產品，至於數量是按照建築師的需求去填寫。國產公司上開回函給法院的數量才是提供給原告的實際數量。本院卷二第27頁送貨簽收單的交貨數量就是以1.5 做計算，每台車從1 米至9 米或10米就是交貨數量，車有分大小台，拖車的載運量比較大，每一個車次載運的數量可能不一樣。本院卷二第28頁的「交貨數量2.0 立方米，累計4 車次，總計26立方米」是累計，前面三個車次載了24立方米，第4 車次載了2 立方米，所以累計是26立方米（本院卷二第46-51 頁）。證人即國昌企業社合夥人沈煥琦亦到庭證稱：原告公司有請伊去楊梅市環東路工地灌漿，將混凝土澆置到工地上。當時原告公司在楊梅市環東路只有一個工地。混凝土的廠商用車輛載運混凝土到工地，伊負責施做，都要使用壓送車運送。做本件楊梅環東路灌漿工程的期間，沒有將混凝土廠商運來的混凝土運送到其他工地去施做。用的都是國產公司的混凝土。本院卷二第158-162 頁原證26請款單上總數量相加是正確的。原告公司已經付清。請款是將立方米數及出車送給原告公司的主任，立方米數會與混凝土的簽單做對比，對比正確才可以請款。伊施作的數量一定與混凝土廠商簽單的數量可以對上。當天依據原告公司主任叫的數量，混凝土廠商每台車都有簽單，廠商也有累計，是以最後一張累計數量去登記。本院卷二第16至39頁就是簽單，每台都有一張。都是看當天的最後一天，一天會有好幾張，每張都會累計，一台車就有一張，例如車次一就是6 米，後面的車次都是累計上去，每天灌漿完都是看當天的最後一張。例如若當天最後一張是本院卷二第29頁該張，這是第二台車，累計是12.5米，如果這張是當天的最後一張就是12.5米。除了被證14的基礎、被證15的一樓頂板、被證16二樓頂板這三個位置灌漿，伊實際在楊梅市環東路灌漿工程還有滯洪池、樓梯、電梯施做，樓板也不只三個。可確認灌漿的數量除了被證14至16外，還有其他地方等語（本院卷二第180-186 頁）。
㈣由上開證人證詞及客觀書證相互勾稽以觀，堪認原告公司向國產公司訂購、運送至系爭工程現場、再由國昌企業社灌漿之混凝土實際數量應以國產公司回函予本院之數量為準，並無施作不足之情事。至被證14至16僅係用以向市府公務單位做勘驗使用，故僅要實際施作數量達到查驗標準要求之定額以上，即會開立以建築師要求該查驗標準定額之保證書，與實際施作之數量尚屬有間，被告所辯容有誤會，此部分抵銷抗辯為無理由。
㈤按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第286 條規定甚明。所謂不必要者，係指聲明之證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或法院就某事項已得心證而當事人仍聲明關於該事項之證據方法等情形而言（最高法院92年度台上字第2577號判決意旨參照）。本院依上開調查證據之結果就此爭點既然已認定如上，原告復聲請由SGS 鑽心採樣證明混凝土施作厚度為不必要，附此敘明。
十、未種植喬木64,000元：
原告主張其已種植本院卷一第123 頁之樹木，為被告所不爭執，惟辯稱原告於建照核發後即請證人陳錦源將上開樹木移走，嗣後始由被告補種本院卷一第203 頁之樟樹云云（本院卷一第129 頁），然證人陳錦源陳稱不知何人請其移樹，且其對究竟是否有載運樹木至系爭工程現場、所種植之樹種、何人請其種植等均為前後不一、記憶不清之陳述（本院卷一第213-216 頁），尚難認係原告請證人陳錦源將上開樹木移走，被告此部分抵銷抗辯為無理由。
、逾期違約金1,085,000元：
㈠依據系爭合約第11條：「㈡完工期限：正式動工後160 個工作天完成。㈢未達期限：每逾1 日罰五仟，天災或人力不可抗拒之災害則不在此限。」（本院卷一第7 頁）。查系爭工程於105 年12月13日開工，扣除例假日等非工作天，原告本應於106 年8 月7 日全部完工。次按在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。故約定遲延完工按日計付違約金者，固得扣除不可歸責於承攬人而不能施工之日數，惟就遵期完工、不可歸責於承攬人而逾期之事由及日數均應由承攬人負舉證責任（臺灣高等法院86年度上字第1396號裁判意旨參照）。要獲得工期展延，承攬人必須舉證提出不可歸責於其之工期展延事由，以證明是否符合契約約定展延條款，並確認是否發生在要徑上，從而計算合理之工期展延天數。
㈡原告雖主張第一期工程於106 年6 月27日竣工後，因被告遲至106 年11月3 日才取得申請使用執照所需之公共設施查驗證明書（本院卷二第72頁使用執照審查表），公共設施查驗之主要部分係外電及外水，均係由被告另行發包之水電工程負責，但該水電工程因取得台灣自來水公司第二區管理處楊梅服務所及台灣電力股份有限公司桃園區營業處楊梅服務所（下稱台電）之許可而延宕請領使用執照之時間云云，然查被告委託原告承攬之系爭工程本即包含「申報開完工領使照費」（本院卷一第9 頁），系爭工程之使照申領，本係原告依約應協助業主即被告順利取得，且向台電申請送電，需有使用執照「後」才能申請，此有台電用戶申請用電檢附文件一覽表附卷可稽（本院卷二第233-234 頁）。且系爭工程廠區內管路及自備人孔均由用戶自行埋設，台電為供電需要配合於環東路150 巷管路埋設，挖掘至建築線與用戶自備管線銜接，並於107 年1 月15日完成管路埋設。電氣工程（外線）於107 年5 月24日竣工，並於107 年5 月17日完成檢驗送電，此有台電回函在卷足憑（本院卷二第218 頁）。系爭工程廠區水錶裝設日期則為107 年3 月26日，此有台灣自來水公司第二區管理處楊梅服務所函檢附之水籍資料查詢可考（本院卷二第171-172 頁），上開水電竣工、裝設完成日期均在106 年11月3 日取得公共設施查驗證明書之「後」，原告之主張顯與卷內客觀書證之時序不符。且由證人吳榮章證稱：施工期間曾因遭台灣自來水公司懷疑竊水而罰款，但沒有延誤工程。不知道使用執照所需之公共設施查驗關於外電、外水之查驗是否包含於水電工程內，亦不知台電設備完成與否是否會影響請領使用執照之時間。原證19（本院卷二第97頁）記載106 年7 至9 月有水電失誤並非事實，做到最後一天106 年8 月11日都沒有失誤等語（本院卷二第176 、178
頁），亦無從為有利原告之認定。
㈢查系爭工程負責設計及監造之郭俊聲建築師於106 年9 月6
日過世無法完成申請使用執照，經桃園市政府於107 年1 月26日召開建築爭議評審委員會，依據建築法第70條第2 項同意免會同監造人申請使用執照，此有訃聞（本院卷二第73頁）、桃園市政府建築爭議評審委員會會議紀錄附卷可稽（本院卷二第74頁），堪信屬實，惟郭俊聲於106 年9 月4 日過世，而本件完工期限為106 年8 月7 日，完工期限本在建築師過世之「前」，故得扣除計算逾期違約金之日數應僅有106 年9 月6 日至107 年1 月26日。原告主張自106 年6 月28日起至107 年2 月9 日止，均因非可歸責於原告之因素而無法進行第二期工程，自不得計算工期云云，尚難憑採。
㈣至原告所提原證13「桃園市政府建築工程查驗紀錄表」僅係查驗過程之文件（本院卷二第67-69 頁），不能證明系爭工程款之實際完工日期，原告亦自承系爭工程係在107 年3 月22日始全部完工（本院卷二第79頁）。至原告所提原證14、19工期明細表（本院卷二第70、76頁）乃原告自行製作，業據被告及證人吳榮章否認真正，洵無足採。原證32之Line訊息內容亦無法推知系爭工程已經全部遵期完工（本院卷二第197 頁），原告單方片面為有利於己之解讀，殊難憑採。
㈤查系爭工程於105 年12月13日開工，扣除例假日等非工作天，原告應於106 年8 月7 日依照系爭合約所定工程項目全部完工，然原告並未舉證證明已經遵期完工，迄被告107 年3
月12日進廠時止，共計217 日，扣除因建築師過世延緩取得使用執照之時間106 年9 月6 日至107 年1 月26日為142 日，共計75日，依系爭合約第11條㈢，逾期罰款為375,000 元【計算式：755,000＝375,000】。
㈥按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號裁判要旨）。本件依卷內資料尚難認上開違約金有何過高情事，本院尚無從依民法第252 條酌減，附此敘明。
、綜上所述，原告得請求被告給付之金額為1,418,645 元【計算式：原有剩餘工程款198 萬＋原證6 項次⒎遷移電信桿8,000 元＋增開發票稅金114,500 元－系爭合約第11條㈢4 間辦公室隔間142,875 元－屋頂平台女兒牆砌二分之一B 磚165,980 元－逾期違約金375,000 元＝1,418,645 】。
、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別有明文規定。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務（最高法院94年度台上字第1353號判決意旨）。綜上所述，原告請求被告給付1,418,645 元，及自起訴狀繕本送達（本院卷一第48頁送達回證參照）翌日即107 年8 月14日起，至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日民事第二庭 法 官 游智棋

以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日書記官 李韋樺