臺灣桃園地方法院108年度事聲字第68號

臺灣桃園地方法院民事裁定　　　　　　 108年度事聲字第68號

異議人

黃秀緞

上列異議人與相對人張榮華、張榮發、張瀛方、張榮興、張美卿、張菊香、張美慧、張翊庭、戴節容、楊清華、楊慈瀅、楊詡惠等人間返還提存物事件，異議人對於本院司法事務官於民國108年11月1 日所為108 年度司聲字第200 號裁定聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、異議意旨略以：系爭假執行程序業因相對人戴節容清償債務而終結，異議人並聲請鈞院司法事務官通知相對人應於一定期間內行使權利，然相對人戴節容對異議人所提出之損害賠償訴訟，業因未繳裁判費而遭駁回確定，則相對人未因假執行而受有損害，且未於期限內合法行使權利，異議人原提存之假執行擔保金應可准予返還，原裁定否准異議人所為之返還提存物聲請，實有違誤，爰依法提出異議等語。

二、按返還擔保金，依民事訴訟法第106 條準用同法第104 條之規定，須符合：㈠應供擔保之原因消滅者。㈡供擔保人證明受擔保利益人同意返還者。㈢訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，始得裁定准以返還。又所謂應供擔保原因消滅，於因假執行宣告所供擔保之情形，乃係在擔保債務人因假執行所受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅（最高法院53年台抗字第279 號判例意旨參照）。

三、經查：

㈠緣兩造間清償債務事件，異議人前依本院103 年度重訴字第53 7號民事判決主文之宣告，為擔保假執行，提供新臺幣（下同）6,292,000 元為擔保，並以本院105 年度存字第360號提存事件提存在案，嗣兩造均不服上開第一審判決而提起上訴，經臺灣高等法院以105 年度重上字第383 號判決廢棄原第一審判決關於命相對人連帶給付超過100 萬元本息及假執行宣告部分，異議人就上開第二審判決提起上訴，現由最高法院審理中，尚未審結等情，業據提出相關民事判決、提存書等件影本為憑，並據原司法事務官依職權調取相關卷宗核閱無訛，自堪信為真實。

㈡經核異議人所依系爭第一審假執行判決聲請供擔保而為假執行部分，觀諸現存第二審判決結果，顯見異議人非屬本案全部勝訴，則相對人確有因異議人之假執行聲請受有損害之虞，難謂全無損害發生，與前揭應供擔保原因消滅之意旨未合，異議人復未舉證證明相對人就本件假執行並無任何損害發生，或相對人縱受有損害其損害業已全部填補，自不足認異議人供擔保之原因業已消滅，從而異議人主張應供擔保之原因消滅，聲請返還系爭擔保金云云，自有未洽。此外，異議人復未依民事訴訟法第106 條準用同法第104 條第1 項第2款之規定證明相對人同意返還系爭擔保金，或依同條項第3款之規定提出合法定期催告相對人就因假執行受有損害行使權利而相對人逾期未行使之證明，從而異議人所為之本件聲請，核與民事訴訟法第104 條第1 項之規定不符，自不能准許。

㈢至於法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395 條第2 項固定有明文，然上開規定兼具實體法之性質，被告於訴訟中固得據以請求，惟於原告受敗訴判決確定後，另行起訴主張，亦無不可。是本件相對人雖未於前開第二審法院審理期間併同請求其因假執行所受之損害，亦未能排除相對人於該訴訟終結後另行起訴主張之權利，故前開臺灣高等法院第二審判決固未就相對人因假執行所受之損害為裁判，尚無法逕認相對人確無因假執行而受有損害。

㈣又異議人不服上開第二審判決而提起上訴，現由最高法院審理中，足徵異議人據以假執行之本案訴訟尚未終結，相對人因假執行所生之損害，仍有繼續發生之可能，況異議人並未撤回系爭假執行之強制執行程序，執行程序終結之原因乃因相對人戴節容先行清償，並非異議人撤回假執行，自不得謂與民事訴訟法第104 條第1 項第3 款所定之「訴訟終結」情形相當。是以供擔保人即異議人仍須於訴訟終結後，定20日以上期間催告相對人就其因假執行所生之損害行使權利而未行使，始得聲請返還擔保金，且訴訟終結後定20日以上期間之催告，既屬法定要件之一，則催告必須在訴訟終結之後，否則不生催告之效力，不能謂訴訟終結前之催告，亦屬合法。從而異議人於訴訟終結前即已聲請本院司法事務官通知相對人行使權利，惟相對人因受假執行所受損害仍可能繼續發生，損害額並未確定，自無強令其行使權利之理。異議人在訴訟終結前，相對人損害額尚未確定之際，催告相對人行使權利，難謂已為民事訴訟法第104 條第1 項第3 款所定之合法催告，其聲請返還系爭擔保金，自非有據。

四、綜上所陳，本院司法事務官以異議人催告相對人行使權利時，相對人損害額尚未確定，訴訟並未終結，且未予證明本件應供擔保之原因消滅，或相對人同意其取回系爭擔保金，異議人聲請返還提存金於法無據為由，所為駁回聲請返還提存金之裁定並無違誤。異議意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件異議為無理由，爰裁定如主文。