臺灣桃園地方法院民事判決

原告

陳炳文

訴訟代理人

陳家慶律師

被告

安正營造股份有限公司（即五龍營造有限公司） 設臺北市○○區○○○路0段000號00

法定代理人

許瑞鵬

訴訟代理人

蔡勝雄律師

上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國111年4月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按當事人法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人時不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。查被告原名為五龍營造有限公司，嗣於訴訟程序中之民國110年1月25日更名為安正營造股份有限公司，並變更法定代理人為許瑞鵬，此有台北市政府110年1月25日府產業商字第11045412720號函、被告公司變更登記表及章程附卷可憑（見本院卷二第85-92頁），許瑞鵬於110年10月5日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第81-83頁），經核與前開規定相符，本件應由其續行訴訟。

貳、實體部分：

一、原告主張：伊與訴外人陳昱超等人於103年11月28日就伊等所有坐落桃園市○○區○○段00地號土地（下稱系爭75地號土地）及同段136、137地號土地（下稱系爭136等地號土地），與被告就「陳炳文等12人伍層店鋪住宅新建工程」（下稱系爭75地號土地工程）及「陳炳文等14人伍層店鋪住宅新建工程」（下稱系爭136等地號土地工程，與系爭75地號土地工程合稱系爭新建工程）簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定在系爭75地號土地上興建14棟建物，由伊負擔定做棟別為第12棟建物之工程費新臺幣（下同）1,330萬9,734元，在系爭136等地號土地上興建10棟建物，由伊負擔定做棟別為第9棟建物之工程費1,331萬7,983元，且系爭75地號土地工程應於105年1月31日前將使用執照掛件，系爭136等地號土地工程應於105年7月31日前將使用執照掛件。伊就系爭75地號土地工程已給付工程款1,367萬0,2361元，另就系爭136等地號土地工程已給付工程款1,467萬1,191元，然被告迄今仍未完工。依系爭契約第25條約定，被告應按契約總價1‰按逾期之數每日賠償伊懲罰性違約金，並以工程總價20%為上限。爰依系爭契約第25條約定，請求被告賠償伊532萬5,544元【計算式：1,330萬9,734元×20%＋1,331萬7,983元×20%＝532萬5,544元】。並聲明：㈠被告應給付原告532萬5,544元，及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭新建工程之主建築結構已於105年間施作完成，並於同年3月8日取得門牌初編證明書，其中系爭75地號土地工程之使用執照已於105年3月22日掛件，然因原告於105年5月3日及同年月9日提出變更追加工程，要求將系爭新建工程改用花崗石建材及樓梯手扶梯暨磁磚變更等，始生追加工程款爭議，包括原告在内之業主未能給付工程款及追加工程款，故系爭新建工程自105年5月底停工，至106年1月底雙方就關於施作範圍及追加款項達成協議，並約定包括原告在内之業主付款後，伊方有復工義務。又系爭136等地號土地工程之使用執照於106年5月4日掛件，惟因業主蔡阿汝及陳新德未於106年8月10日給付工程款各200萬元而又停工。嗣包括原告在內之業主與伊就系爭75地號土地工程於106年11月間達成協議，就系爭136等地號土地工程則於107年1月間達成協議，原告與其他業主同意變更付款條件及分期給付工程款予伊後，伊方有完成其餘工項之義務；另包括原告在内之業主與伊於108年1月18日就系爭136等地號土地工程簽立補充協議書（下稱系爭補充協議書），約定業主應支付伊工程款1,482萬元，由各棟業主按每棟各90萬元先行墊付工程款共900萬元，並由各棟業主支付系爭136等地號土地工程停工後與伊另行約定復工工程第五期工程款每棟各44萬元，及第9棟業主即原告補足復工工程第三、四期工程款142萬，共計1,482萬元，作為支付伊工程款使用，且系爭補充協議第3條已約定簽立系爭補充協議之日起75日內，完成一次工程，足見系爭補充協議書已變更系爭契約內容，原告仍執系爭契約訴請伊賠償並無理由，且系爭新建工程係因包括原告在内之業主提出變更設計致影響工期，依系爭契約第7條第5項約定本得延期，且施工期間因業主未給付工程款及追加工程等可歸責於業主或非可歸責於伊之事由，依同項第4款及第5款約定亦得延期。縱認原告得請求逾期罰款，審酌原告遲延未為給付工程款等情節，予以酌減，並以原告積欠之系爭75地號土地工程工程款160萬元及系爭136等地號土地工程工程款158萬元為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；

㈡如受不利益判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。

三、兩造不爭執事項（見本院卷二第155-157頁）：

㈠原告、訴外人陳昱超、邱綉真、阮國賜、蔡阿汝、蔡長清、蔡長利、蔡長守、蔡碧珠、蔡芳松、蔡水源、蔡陳阿貴將系爭75地號土地上之系爭75地號土地工程交由被告承攬，建照編號為（101）桃縣工建執照字第會龜01695號，並於103年11月28日簽訂工程合約，被告應興建14棟建物，並由原告取得第12棟建物，約定工程總價（含稅）4,967萬6,980元，開工日期為103年11月28日，全部工程應於105年1月31日前將使用執照掛件，原告應給付工程款為1,330萬9,734元。

㈡原告、訴外人陳瑳瑳、蔡阿汝、曾青平、蔡芳松、蔡水源、蔡陳阿貴、林秀滿、曾有奇、陳新德、蔡長清、邱綉真、陳昱超、蔡碧珠將系爭136等地號土地上之系爭136等地號土地工程交由被告承攬，建照編號為（102）桃縣工建執照字第會龜01327號，並於103年11月28日簽訂工程合約，被告應興建10棟建物，由原告取得第9棟，約定工程總價（含稅）1億2,500萬3,020元，開工日期為103年11月28日，全部工程應於105年7月31日前將使用執照掛件，原告應給付工程款為1,331萬7,983元。

㈢原告、陳瑳瑳、蔡阿汝、曾青平、蔡芳松、蔡水源、蔡陳阿貴、林秀滿、曾有奇、陳新德於108年1月18日與被告簽定系爭補充協議書，約定由原告等人就系爭136等地號土地工程再給付1,482萬元。

㈣系爭75地號土地工程及系爭136等地號土地工程均於110年7月22日取得使用執照。

四、原告主張被告未依系爭契約約定期限完工，依系爭契約第25條約定請求被告給付懲罰性違約金532萬5,544元本息等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲就本院得心證之理由論述如下：

㈠就系爭75地號土地工程及系爭136等地號土地工程，被告未依約於105年1月31日及105年7月31日前將使用執照掛件：

⒈經查，依系爭契約第7條第1項、第2項約定，系爭75地號土地工程及系爭136等地號土地工程應分別於105年1月31日及105年7月31日前將使用執照掛件，並於45日內安排驗收等情，有系爭契約在卷可稽（見本院卷一第11-46頁），而系爭75地號土地工程及系爭136等地號土地工程均於110年7月22日取得使用執照，有系爭新建工程使用執照存根在卷可佐（見本院卷二第113-130頁），足見被告並未依上開約定之期限完成系爭新建工程使用執照掛件程序，堪認被告確有違反系爭契約第7條第1項、第2項約定之情事。

⒉被告雖抗辯系爭75地號土地工程之使用執照已於105年3月22日掛件，另系爭136等地號土地工程之使用執照於106年5月4日掛件云云，並提出桃園市政府建管處105年3月22日及106年5月4日使用執照掛件清單為證（見本院卷一第317-319頁）。然被告就系爭新建工程雖曾於上開期日分別申請使用執照，惟依被告於108年10月15日及108年9月25日向原告等人所提出之同意書所示，仍分別記載被告就系爭75地號土地工程及系爭136等地號土地工程將再申請使用執照等情，有上開同意書在卷可參（見本院卷一第178、180頁），足見被告於105年3月22日及106年5月4日雖曾申請使用執照，然系爭新建工程於上開期日實際上所完成之施作部分，不足以取得使用執照，否則被告亦無須於上開期日第一次申請使用執照後，就系爭新建工程再與包含原告在內之業主就工程款及申請使用執照期限另為約定，並遲於110年7月22日始取得使用執照，被告於105年3月22日及106年5月4日所為使用執照之申請，不符合系爭契約第7條第1項約定之使用執照掛件之意義，不能認被告就系爭新建工程於上開期日完成使用執照之掛件，被告此部分抗辯，不能採信。

㈡系爭新建工程使用執照遲延掛件應屬可歸責被告：被告就系爭新建工程之使用執照掛件有遲延之事實，業如前述，被告雖抗辯係因原告於105年5月3日及同年月9日提出變更追加工程，要求將系爭新建工程改用花崗石建材及樓梯手扶梯暨磁磚變更等，始生追加工程款爭議，包括原告在内之業主未能給付工程款及追加工程款，工程延期非可歸責被告，工期應得展期云云。然查，就系爭新建工程有改用花崗石建材及樓梯手扶梯暨磁磚變更等事實，被告雖提出訴外人兆喬宇營造有限公司105年5月25日函文及被告106年1月10日函文為證（見本院卷一第133、321-329頁），然上開函文內容分別僅係兆宇營造有限公司向被告催討變更追加工程款項，及被告向包括原告等業主請求追加工程款，其中均無包括原告等業主與被告達成變更、追加工程之書面文件，尚難僅憑上開函文即認確有變更、追加工程之事實，且縱認確有變更或追加工程之事實，被告亦未證明變更或追加之工程確有影響系爭新建工程要徑施工進度，依系爭契約第7條第5項第3款約定，並無工程延期之適用。再查，被告辯稱系爭新建工程係因包括原告在内之業主未能給付工程款及追加工程款，工程延期非可歸責被告云云，雖據被告提出106年11月14日復工承諾書、107年1月29日復工承諾書、系爭補充協議書、歷次會議紀錄、工程款明細表及銀行存摺等件為證（見本院卷一第145-182、335-411頁），然依被告所提上開證據所示，至多僅能認包括原告等業主就系爭新建工程承諾再行給付一定工程款予被告作為復工之條件，不足以證明係因原告未給付工程款致系爭新建工程停工。另參諸前開復工承諾書所載應給付被告復工工程款之期日可知，系爭75地號土地工程復工一期之工程款給付日期為106年11月15日（見本院卷一第149頁），系爭136等地號土地工程復工一期之工程款給付期日為107年10月29日（見本院卷一第155頁），均已逾系爭契約原約定申請使用執照之期限超過200日以上，是縱認包括原告就復工之工程款有遲延給付之情形，亦與被告逾期申請使用執照無關，且前開復工同意書及系爭補充協議書雖有另有記載申請使用執照之期限，然並無免除被告申請使用執照遲延責任之相關記載，至多僅能認定兩造就復工後何時申請使用執照另有約定，不足以認定原告有免除被告遲延責任。是以，被告抗辯其無須就遲延申請使用執照負責，尚屬無據。原告主張被告應就系爭新建工程使用執照申請遲延負遲延責任，為有理由。

㈢原告依系爭契約得請求懲罰性違約金532萬5,543元：

⒈系爭契約第25條約定，被告未能於約定期限完工，應按逾期之數每日賠償契約總價1‰計算懲罰性違約金，但以承攬工程總價20%為限，有系爭契約在卷可稽（見本院卷一第19、37頁），而原告就系爭75地號土地工程及系爭136等地號土地工程應分別負擔工程款1,330萬9,734元及1,331萬7,983元等情，亦為兩造所不爭執，又系爭75地號土地工程應於105年1月31日前將使用執照掛件，系爭136等地號土地工程應於105年7月31日前將使用執照掛件，被告分別於106年11月14日及107年1月29日始同意復工，均已逾上開期限200日以上，業如前述，堪認被告申請使用執照逾期之日數，以每日賠償契約總價1‰計算懲罰性違約金，已逾契約總價20%，則原告請求被告賠償532萬5,543元【計算式：（1,330萬9,734元＋1,331萬7,983元）×20%＝532萬5,543元，元以下四捨五入】懲罰性違約金，應屬有據。

⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條固定有明文，惟違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號、92年度台上字第2747號判決意旨參照）。次按約定違約金過高與否之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高情事，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任（最高法院109年度台簡上字第20號、106年度台上字第2095號判決意旨參照）。被告雖抗辯審酌原告遲延未為給付工程款等情節，原告請求之違約金應予酌減云云。惟查，系爭契約就懲罰性違約金已訂有上限，且被告遲延申請使用執照與兩造同意復工後原告是否遲延給付工程款無關，業如前述，審酌被告遲於110年7月22日始取得使用執照，且系爭新建工程於本件言詞辯論終結時仍未完工等情，亦為被告所自承（見本院卷二第159頁），堪信原告因遲延完工受有重大損害，本院認為系爭契約所約定之逾期懲罰性違約金數額，並未過高，無須依據民法第252條規定予以酌減。

㈣原告請求之懲罰性違約金經抵銷後，尚餘324萬5,543元：按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。被告主張以原告積欠之系爭75地號土地工程款160萬元及系爭136等地號土地工程工程款158萬元為抵銷。經查：

⒈就系爭75地號土地工程之工程款部分：被告主張就系爭75地號土地工程，原告尚積欠復工一期工程款100萬元及復工四(2)期工程款60萬元等情（見本院卷二第181頁），業據其提出106年復工承諾書、108年5月2日業主會議紀錄、108年5月22日業主會議紀錄、108年10月15日業主會議會議記錄、108年10月22日業主會議紀錄、復工各期工程款明細表及存摺影本為證（見本院一第145-149、165-172、179、335-365頁），被告雖否認有積欠復工工程款之事實，並辯稱被告所提出之復工承諾書無業主簽名確認云云，惟查，上開復工承諾書雖無業主簽名，然依其內容所載，各業主就其各自定做之棟別，應於106年11月15日給付復工一期100萬元、於107年1月25日給付復工二期100萬元、於107年2月25日給付復工三期75萬元、於107年3月25日給付復工四期65萬元（見本院卷一第149頁），而依被告彙整之業主各期付款情形之工程款明細表所示，除原告未給付復工一期100萬元外，原告及其他業主確有依上開約定數額給付復工後各期工程款，堪信原告及其他業主應有同意給付上開復工承諾書所載各期工程款，否則應無如數給付之理，原告前揭辯詞，不足採信。另依被告所提108年5月22日業主會議紀錄所示，當日業主決議每戶應於108年5月29日前繳款60萬元，而依被告所提復工四（2）期工程款明細表所示，除原告及訴外人陳昱超未依約給付外，其餘業主均已繳納其等應繳之工程款，堪信原告於108年5月22日業主會議時確曾同意給付被告復工四（2）期工程款60萬元。原告既未舉證證明有給付上開復工工程款之事實，則被告主張原告就系爭75地號土地工程尚積欠復工一期工程款100萬元及復工四(2)期工程款60萬元，共計160萬元，應屬有據。

⒉就系爭136等地號土地工程之工程款部分：被告主張就系爭136等地號土地工程，原告尚積欠復工二期工程款16萬元、復工三期工程款78萬元及復工四期64萬元等情（見本院卷二第183頁），雖據被告提出107年1月29日復工承諾書為證（見本院卷一第151-155）。惟查，上開復工承諾書雖記載各業主應於107年1月29日給付復工一期100萬元、於107年3月10日給付復工二期110萬元、於107年4月10日給付復工三期78萬元、於107年5月10日給付復工四期65萬元（見本院卷一第155頁），惟依包括原告在內之業主與被告於108年1月18日另行簽訂之系爭補充協議書第1條及第2條分別約定：「雙方同意新建工程由甲方（按：即業主）支付乙方（按：即被告）1,482萬元工程款，並不得再依新建工程合約向甲方請求使用執照掛件前之工程款」、「甲方同意為使乙方依前條約定完成新建工程並辦理使用執照掛件，由各棟業主按每棟各90萬元先行墊付工程款共900萬，並由各棟業主支付新建工程停工後與乙方另行約定復工工程（詳附件）第五期工程款每棟各44萬元共440萬及第九棟業主陳炳文補足復工工程款第三、四期工程款142萬元，合計1482萬元，作為支付乙方前條工程款使用」，可知兩造就系爭136等地號土地工程一至四期復工工程款，已另行約定原告僅須補足三、四期共計142萬元工程款，而原告復於108年4月23日給付94萬元，此為被告所自承（見本院卷一第373頁），並有被告於108年5月2日開立予原告之統一發票在卷可參（見本院卷一第289頁），被告將上開原告給付之94萬元用以抵充復工二期工程款110萬元，並主張原告尚積應復工二期工程款16萬元，難認有據，前開原告給付之94萬元工程款應抵充復工三期及四期工程款，則原告尚積欠復工三期及四期工程款共計48萬元【計算式：142萬元－94萬元＝48萬元】。從而，被告主張原告就系爭136等地號土地工程尚積欠復工三期及四期工程款共計48萬元，應屬有據，逾此部分，則屬無據。

⒊原告雖抗辯系爭新建工程尚未完工，被告不得請求全數工程款云云。惟查，上開復工之各期工程款並未約定僅得於系爭新建工程全數完工始得請求，且原告所積欠之復工工程款，其他業主就同期工程款均已給付被告，堪信清償期均已屆至，縱認被告就系爭新建工程有尚未完工之情事，亦屬驗收時應否扣減結算。本件原告既未終止契約，亦尚未進行驗收，即未曾為結算，原告亦未曾提出應扣減之數額，原告僅以系爭新建工程尚未完工即抗辯被告不得請求復工工程款，難認有據。

⒋從而，被告得主張抵銷之金額為208萬元【計算式：160萬元＋48萬元＝208萬元】，原告得請求之懲罰性違約金532萬5,543元，經抵銷後，尚餘324萬5,543元。

㈤按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件原告請求被告給付一定之金錢，屬以支付金錢為標的，揆諸上開說明，原告請求被告給付自起訴狀繕本送達即108年12月11日（見本院卷一第63頁送達證書）之翌日起，按週年利率5%計算之遲延利息，即無不合。

五、綜上所述，原告依系爭契約第25條約定，請求被告給付324萬5,543元及自108年12月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求部分，則無理由，應予駁回。

六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行。就原告勝訴部分，經核於法要無不合，爰分別酌定相當之保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因失所附麗，應併予駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。