臺灣桃園地方法院108年度建字第45號

• 裁判案由: 給付承攬報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 109 年 11 月 05 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 108年度建字第45號原　　　告　王泓盛
被　　　告　藍水輕旅股份有限公司

法定代理人　蔡玉芬
訴訟代理人　沈孟生律師
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國109 年9 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣伍拾柒萬壹仟陸佰捌拾伍元，及自民國一百零八年六月二十八日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原告起訴聲明原如起訴狀所載（本院卷一第5 頁），後更正如後述聲明所示（本院卷一第53、卷二第247 、541 頁），合於前開規定，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於107 年10月25日就桃園市○○區○○○路○段000 號之旅館（下爭系爭旅館）簽訂輕隔間承攬契約（下稱系爭承攬契約），由原告承攬系爭旅館之輕隔間裝潢工程（下稱系爭工程），自107 年11月1 日起施工，工期30天（不含週日及投票日），嗣經被告追加其他工程，原告完工時總款項共計新臺幣（下同）3,184,577 元【原告已完工之費用計算如下：①輕隔間2,864,081 元（3,860 元／坪；741.99坪）②輕隔間29,700元（2,700 元／坪；11坪）③輕隔間123,936 元（2,400 元／坪；51.63 坪）。④安裝門框76,500元。⑤改門方向乙式1 萬元。⑥修改防火證明1,500 元。⑦材料搬運費75,000元。⑧通道變門追加3,860 元】，扣除被告前已給付之工程款共2,228,466 元後，尚有956,111
元承攬報酬未給付，爰依承攬契約之法律關係提起本件訴訟等語，並聲明：被告應給付原告956,111 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被告則以：
㈠就原告主張之④安裝門框、⑥修改防火證明乙式、⑧通道變門追加隔間等工項，並未經兩造就施作及報酬數額達成合意，原告亦未於原施工範圍外另行施作⑧通道變門追加隔間，故被告自無支付該等款項義務。
㈡依照系爭承攬契約之約定，原告原應於107 年12月6 日前完工，若原告逾期完工，每逾一日被告得扣除千分之一之工程款。詎原告竟未能依約如期完工，且施工品質多有瑕疵，經被告多次催促其改善並令其盡早完工交付驗收均未果，嚴重影響被告之旅館開業營運，被告迫於無奈，乃通知原告於108 年3 月16日後毋庸再進場施工，並請李寶清及漢晟有限公司改善及繼續完成系爭工程，因而支出1,204,678 元，遲至108 年5 月27日始由李寶清及漢晟有限公司完成瑕疵修補及全部工程。是除被告本得依約按逾期日數扣除千分之一工程款533,667 元外，被告同時得依民法第497 條第2 項、第493 條第2 項、第495 條第1 項向原告請求給付1,204,678 元改善費用，及依同法第231 條第1 項向原告請求賠償因系爭工程遲延完工所生之損害1,465,534 元（包含額外支出之租金547,945 元、額外支出之薪資339,769 元、營業淨利損失577,820 元），爰依同法第334 條以此等債權與原告所主張之承攬報酬債權相互抵銷等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於107 年10月25日就桃園市○○區○○○路○段000 號7F之旅館簽訂系爭承攬契約（本院卷一第17頁）。
㈡被告已給付工程款共2,228,466 元（本院卷四第10-11 頁）。
㈢被告對於應支付原告起訴狀所列①②③⑤⑦款項不爭執，惟提出抵銷抗辯（本院卷四第10-11頁）。
四、本件之爭點為（本院卷一第91頁、卷二第251-252 頁、卷四第12頁）：
㈠兩造就原告請求項目④安裝門框、⑥修改防火證明、⑧通道變門追加隔間是否有達成追加工程及給付工程款之合意？原告是否已經完成⑥修改防火證明、⑧通道變門追加隔間？
㈡被告之抵銷抗辯是否有理由？
⒈依被證2 估價單系爭承攬契約約定，原告每遲誤工期一日，被告可主張扣除千分之一工程款？
①原告就系爭工程是否已經完工？完工之時間為何？
②原告就系爭工程之工期應如何計算？是否因有追加公共淋浴間而展延工期？
③原告是否有遲誤工期？是否可歸責於原告？遲誤工期之日數應如何計算？
④上開扣除金額是否過高而應依民法第252條酌減？
⒉依民法第231 條第1 項，向原告請求賠償因遲延給付所生之損害14,655,534元？
①所受損害：額外支出之租金547,945 元？額外支出之薪資339,769 元？
②所失利益：營業淨利損失577,820元？
⒊依民法第497 條、第493 條第2 項、第495 條向原告請求給付1,204,678 元改善費用？
①原告負責施作之工程範圍內是否有被告主張之瑕疵？原告是否有過失？
②被告是否曾定相當期限，請求原告改善上開瑕疵？
③原告是否未於前項期限內改善？被證9 （9-1 ～9-9 ）是否為被告使第三人改善之費用？
五、兩造就原告請求項目④安裝門框、⑥修改防火證明、⑧通道變門追加隔間是否有達成追加工程及給付工程款之合意？原告是否已經完成⑥修改防火證明、⑧通道變門追加隔間？
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。故主張權利存在之人，就其權利構成要件事實負有舉證之責。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。原告主張兩造有達成④安裝門框、⑥修改防火證明、⑧通道變門追加隔間有達成追加工程及給付工程款之合意，為被告所否認，揆諸前揭舉證責任分配原則之說明，自應由原告就此有利於己之事實舉證以實其說。
㈡⑥修改防火證明1,500元：
原告提出之被告人員范乙丞Line記錄確實載有：「這是我的疏失，我會向公司說明。1,500 不會讓您出」（本院卷一第229 頁、卷三第42頁）。原告已於109 年4 月9 日庭呈防火證明（本院卷三第55頁），證人即被告總經理董鴻啟亦證稱：「原告庭呈證物應該是原告幫被告所申請的防火證明。…（問：防火證明是否原本談時是說不另再計價，但後來因為被告把防火證明開錯了，造成原告要多開一份，被告同意支付一份1,500 元的費用？）文件往來我不清楚，印象中有講到地址寫錯，有可能有同意。」等語（本院卷三第42頁），堪認被告應有同意支付此部分費用，原告請求為有理由。
㈢④安裝門框：
由證人董鴻啟證稱：「門框原本沒有要求原告安裝，是因為原告在施做輕隔間骨架，原告擔心留下來的空間跟門框有尺寸上的差異，所以跟我們說乾脆先把門框送來，讓他的牆沿著門框鎖上去，這樣會比較快。」（本院卷三第32頁）、「（問：請問門框是由門框公司搬到工地還是由被告公司職員范乙丞搬到工地？門框公司有無要幫你們立門框？）我沒有印象是何人搬到工地，後來我們告訴門框公司說輕隔間師傅趕著要用門框，所以門框公司當然就不會幫我們安裝門框。（問：後來門框是由何人安裝？）是原告的師傅所安裝。（問：是否有跟原告約定就門框安裝部分要給原告費用？金額如何計算？）當下沒有，但最早之前的估價有估過一次，後來沒有含在此部分，因為原告說要趕快把門框過來，這樣可以節省施工，並沒有討論到就此作法要增加費用。」（本院卷三第39-40 頁），已難認兩造有達成此部分合意。且由原告自陳：「（問：卷一第19頁估價單門框下方為何寫【暫不列入工程合約內】？是何意思？）我原本一個門框估價250
，後來喬不攏就當下寫上上開括弧文字不列入合約範圍內，後來的門框是被告要求我們幫他們裝，所以才追加的。（問：追加時是否有講好金額要如何計算？）當初是跟范乙丞講一個門框1,500 元，不是照原本估價單一樘門250 元。（問：本院卷一第13頁起訴狀寫一個750 元？）原本是講好一個1,500 元，但因為沒有證據，所以後來請款我是用一個師傅一天3,000 元一天只能做4 個門框，3,000 元除以4 等於750 元再請款，如卷一第217 頁附件十最上方以工資來核算。」等語（本院卷二第248 頁），可見原告本身對門框計價方式之主張亦前後不一，益徵兩造並未達成此部分支付工程款之合意。
㈣⑧通道變門追加隔間：
由證人董鴻啟證稱：「（問：通道變門的部分，是否有跟原告達成追加一坪3,860 元隔間的合意？）不確定通道變門所指為何，當時雙方並沒有講到通道變門的詞彙。防火門是由防火門廠商負責施做，沒有印象有跟原告追加通道變門。」（本院卷三第37頁），難認兩造有達成此部分合意，此外原告並未舉證以實其說，其主張尚難憑採。
六、被告主張依被證2 估價單系爭承攬契約約定，原告每遲誤工期一日，被告可按日扣除千分之一工程款，是否有理由？得扣除之金額為若干？
㈠按「施工期限以30個工作天（不含星期日、投票日），開工日107 年11月1 日，在無影響施工條件下，施工方延誤工期每天扣千分之一工程款。」，被證2 估價單訂有明文（本院卷一第21頁）。次按在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。故約定遲延完工按日計付違約金者，固得扣除不可歸責於承攬人而不能施工之日數，惟就遵期完工、不可歸責於承攬人而逾期之事由及日數均應由承攬人負舉證責任（臺灣高等法院86年度上字第1396號裁判意旨參照）。要獲得工期展延，承攬人必須舉證提出不可歸責於其之工期展延事由，以證明是否符合契約約定展延條款，並確認是否發生在要徑上，從而計算合理之工期展延天數。
㈡兩造是否因有追加公共淋浴間而展延工期？
依兩造不爭執真正之系爭承攬契約記載施工範圍為：輕隔間、天花板（如估價單）二頁（本院卷一第17頁），並未特別標註、限定是何區域之輕隔間，堪認被告辯稱所有輕隔間工程均發包給原告乙節，應非子虛。原告起訴狀附件所提出之坪數計算亦有淋浴間（本院卷一第23-31 頁），原告所提出本院卷二第419-421 頁之Line記錄中，就「非合約內容增加補強部分」及「溫馨提醒：淋浴間部分…」均係原告自行傳送之內容，且亦係分為兩則，並非即謂淋浴間即為「非合約內容增加補強部分」，證人董鴻啟亦係就兩則內容分別回覆，由上開Line記錄之內容及前後文脈絡，尚無法證明淋浴間為嗣後追加之工程。證人董鴻啟亦證稱：「（問：請問系爭輕隔間工程的範圍包含在本院卷一第199 至207 頁原證附件1 至5 圖上的那些部分？）系爭工程整個外包給原告，所有在圖面上以矽酸鈣板為材料都是原告要施做，包括房間、淋浴間、廁所的隔間、梯廳牆面修補都是屬於外包給原告的範圍。本院卷一第199 頁，螢光黃、橘色範圍是系爭輕隔間工程的範圍，其餘沒有畫螢光筆部分，例如男廁、梯廳也都是，只要是新增的牆面都是，櫃台接待廳部分是空的沒有在工程範圍內，右下角電梯260 乘以280 電梯井有在系爭工程範圍內。本院卷一第201 頁紅色筆、黃色及橘色螢光筆標示部分也都是在系爭工程範圍內。本院卷一第203 頁，紅色、藍色原子筆、黃色及橘色螢光筆標示部分也都是在系爭工程範圍內。本院卷一第205 頁除原有水泥牆外新增的隔間牆都是在系爭工程範圍內。本院卷一第207 頁橘色及黃色螢光筆、紅色及藍色原子筆標示部分也都是在系爭工程範圍內。（問：系爭工程範圍是否包含淋浴間、廁所、跟洗手間？三者是否不同？如何從上開圖面分辨三者？）是，三個都包含。淋浴間、廁所、洗手間都不屬於消防範圍內，所以三者的隔間牆材質都是一樣的。以本院卷一第199 頁為例，有馬桶部分是廁所，有蓮蓬頭部分是淋浴間，洗手間是右邊有四個洗手台檯面的空間。」（本院卷三第30-31 頁）。「（問：淋浴間是否為追加？）淋浴間一開始就在發包給原告工程範圍內，不是事後追加的。卷二第419 至421 頁內上載『非合約內容增加』，是原告自己寫的，我不知道原告為何要這樣寫，實際上一開始報價單就有淋浴間輕隔間的報價，實際上原告也有施做部分，也有請款。…只要是輕隔間工程都是在原本合約範圍。後面原告就選擇性施做，只要是原告覺得難做的他就不做。」等語（本院卷三第40-41 頁），堪認公共淋浴間應自始即在原告承攬範圍內，原告主張係嗣後追加而應展延工期云云，尚難憑採。
㈢原告雖又主張不可歸責於其而延誤工程之事由，除追加公共淋浴間以外，尚包括門尺寸變更、安裝門框不在契約範圍內屬追加、被告多次停工、107 年12月24日停電、被告要求防火門進場前不可封板、水電廠商將原告已施作完成之輕隔間拆卸、107 年12月10日因隔音測試要求原告停工，至107 年12月18日被告同意原告開工之時，卻又同時有其他工班進場施工相同區域之地毯區塊，影響原告之施工等諸般情由云云，然原告提出之Line對話記錄、照片等資料，業經被告否認原告提出所有證物之形式及實質真正（本院卷四第10頁），況其上手寫部分均為原告自行單方片面加註，Line記錄本得刪除及撤回，亦尚難截取隻字片語斷章取義逕為有利原告之認定，且依原告所提資料，其所主張上開情由亦至多僅係影響局部之工程施作爾：例如門扇尺寸（本院卷二第271 頁）、防火門位置（本院卷二第407-417 頁）、六樓藍筆圈選處隔音測試位置（本院卷二第425-433 頁）、隔間抽檢（本院卷二第435 頁）等，其餘部分應均仍得照常施工，何以上開情由會影響施工要徑、造成本件全部輕隔間工程之延誤、延誤之日數分別如何，原告所舉之證據尚不足證明。況依原告所提資料，於被告隔音測試確認材料後，原告仍答覆「目前缺料中，兩個月還沒有跟材料商結帳。」等語（本院卷二第433 頁），縱或屬實，亦核屬原告與其配合材料商間內部交易或原告本應廣泛尋求商源，確保供貨無虞之問題，並非不可歸責於原告。就水電有拆卸部分原告已經施作完成之隔間乙節，固據鼎盛嘉水電廚具設計行函覆稱：㈠本行於上年度108 年確實有派工前往桃園市○○區○○○路○路000 號旅館施作水電工程，期間於107 年11月至108 年10月左右，全館之水電相關工作。㈡施工期間水電工程與輕隔間工程相互配合，同時施作，施工時必定會有工程需求拆卸已完成之輕隔間部分，反之，水電部分亦有被切管重接之需要，仍正常工程配合常見之事，施工部分及位置本行施工人員皆依僱傭者（藍水輕旅股份有限公司）指示施作，數量及位置因時間久遠無法查驗。」（本院卷四第33頁），然原告自行提出之資料亦載明：「若為水電拆卸的板子不需要由您去鎖上復原，讓水電處理即可。」（本院卷二第271 頁），堪認就原告「已」施作完成而遭水電拆卸之部分，被告應係指示水電處理，此與原告「未」完工之部分尚屬無涉。就門扇尺寸變更部分，原告所提出之Line記錄亦記載：「有部分門高的尺寸尚未給王老闆，確實是我還未給他，因近期才與老闆確認好尺寸高度，也已經在訊息裡與他提過兩次，只要他進場我會立即將尺寸給他，但遲遲等不到他進場，而是一再的不回覆不接電話。」（本院卷二第497 頁）。證人董鴻啟亦證稱：「（問：在107 年11月間，被告公司是否有因門框未抵達現場、因水電消防空調要配管，要求王泓盛不得繼續施工，須待上開其他工項完畢後才進行施作？）有一天因為水電要切斷所有電，那天有要求所有工人不要進場。…（問：除了在107 年11月間有其中一天因為水電斷電外，有沒有因為其他廠商的關係要求原告停工？）輕隔間是所有工程的第一棒，照著我們的規劃是不會被水電、消防妨礙到，除了斷電那天外沒有要求原告停工。」（本院卷三第32-33 頁）、「防火門框在立的時候，防火門廠商希望他可以兩邊對接的是骨架，在門框寬度不要封板可以直接焊接在骨料上，此部分不會影響工期，只要留到鋼骨露出可供焊接的部分就好。」等語（本院卷三第40頁），是除斷電之1 日以外，尚難認定有其他不可歸責於原告而逾期之事由而應扣除之日數。
㈣原告提出之矽酸鈣板產品使用證明書雖記載有完工日期108
年1 月30日（本院卷三第55頁），然上開證明書係要證明產品之材質具有一小時防火時效，並非用以證明完工日期，證人董鴻啟亦已證稱：上開完工日期不正確，實際上原告一直沒有完工（本院卷三第44頁）、108 年1 月18日原告有申報完工但實際上一直沒有完工。本院卷一第23至31頁不是被告公司就原告已完工的部分計價完成交給原告，這是原告請李金昀幫忙估算如果都完成的話可以領多少錢，這個坪數不包含未施做的部分，不代表是完工的計算等語（本院卷三第46頁）。此外原告提出之證據均不足證明其已遵期完工，其主張尚難憑採。
㈤依系爭工程契約後附估價單第2 頁第14、15行約定：「施工期限以30個工作天（不含星期日、投票日），開工日107 年11月1 日。」是兩造約定工作天自107 年11月1 日起30日應完工。則自107 年11月1 日起算，扣除4 個星期日，再扣除107 年11月24日選舉日，總共30日工作日整，再扣除證人董鴻啟所述停電之該日（本院卷二第493 頁），故完工期限應為108 年12月7 日。原告所舉之證據不足證明其有遵期完工，已如前述，被告自認已通知原告自108 年3 月16日起毋庸再進場施作（本院卷二第12頁），故自10 7年12月8 日起計算至108 年3 月15日止，總計原告遲延天數為98日。被告嗣改稱應計算至108 年5 月27日云云（本院卷四第11頁），然被告既已通知原告自108 年3 月16日起毋庸再進場，則自該日以後原告未再進場施作已經不可歸責於原告，是本件逾期違約金應僅能計算至108 年3 月15日。
㈥故以原告主張總工程款扣除上開④安裝門框、⑥修改防火證明、⑧通道變門追加隔間等工項後，以總工程款3,102,717
元計算，因原告逾期完工，被告自得扣除其工程款304,066
元（計算式：3,102,717 元千分之1 98日=304,066元），被告以此金額主張抵銷為有理由。
㈦按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252 條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號裁判要旨）。原告並未主張及舉證上開逾期違約金之約定有何過高情事，本院尚無從依民法第252
條酌減，附此敘明。
七、被告得否依民法第231 條第1 項向原告請求賠償因遲延給付所生之損害14,655,534元？被告主張以此債權與原告所主張之承攬報酬債權相互抵銷，是否有理由？
㈠損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年渝上字第18號判例要旨）。損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院98年度台上字第673 號裁判要旨）。
㈡當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條定有明文。違約金既係債務人於不履行債務時支付，其屬損害賠償預定性之違約金者，如係為給付遲延而約定，即與民法第231 條第1 項規定之損害賠償額相當（最高法院80年度台上字第1718號裁判要旨）。違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，尚得依民法第233 條規定，請求遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償其他之損害，此觀同法第250 條第2 項規定自明（最高法院87年度台上字第361 號裁判要旨）。
㈢被告辯稱原告逾期未完工致被告受有被證4 額外支出之租金、被證5 額外支出之薪資、營業淨利損失577,820 元之損害云云，並未舉證證明有何相當因果關係。況被告亦不爭執上開六、之約定性質為遲延損害賠償預定違約金（本院卷四第11頁），被告自不得除上開違約金之外，再請求其他遲延所生損害，故被告此部分抵銷抗辯為無理由。
八、被告是否得依民法第497 條、第493 條第2 項、第495 條向原告請求給付1,204,678 元改善費用？被告主張以此債權與原告所主張之承攬報酬債權相互抵銷，是否有理由？
㈠原告負責施作之工程範圍內是否有被告主張之瑕疵？原告是否有過失？
⒈承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第492 、493 、495 、497 條定有明文。是承攬人完成之工作倘不具備約定之品質、有減少或滅失價值、或不適於通常或約定使用，即為有瑕疵。被告辯稱原告承攬之系爭工程有瑕疵，為原告所否認，揆諸前揭說明，應先由定作人即被告就工作有瑕疵之事實負舉證責任，此節證明屬實後，承攬人即原告如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，原告始應負舉證責任。
⒉被告雖提出被證13之照片主張原告施作有被告民事答辯2 狀附表二所示之瑕疵（本院卷二第19-32 頁、第71-243頁），然經本院函詢中華建築公共安全學會、中華民國建築技術學會：「是否可受理有關本件承攬人施作之輕隔間工程是否有瑕疵、符合消防規範及合理必要修繕工法、期間及費用之鑑定或函詢？如是，所須檢附之資料為何？所需費用若干？本件現場已由定作人另請第三人施作完成，可否以檢附先前彩色照片等相關資料之方式進行鑑定或函覆？」據社團法人中華民國建築技術學會回函稱：「本學會可以受理輕隔間工程之瑕疵鑑定，唯須請聲請人條列待鑑定位置及認為瑕疵之理由。如需鑑定，請提供經政府審定之建築平面圖、立面圖、剖面圖及消防核准圖說，作為鑑定之依據。瑕疵鑑定無法從相片研判，亦無法以函覆方式為之。」（本院卷三第305 頁）。中華建築公共安全學會亦回函稱：「本院可辦理鈞院遵囑之鑑定，須請聲請人提供待鑑定位置及認為瑕疵之理由。如需本會辦理鑑定，請提供核准相關圖說（如平面圖、立面圖、剖面圖、輕隔間圖說、消防核准圖說），以為鑑定依據。瑕疵鑑定無法僅依相片判斷，必須進行現場勘驗，亦無法函覆，請鈞院諒查；有關本案鑑定費用，需依鑑定規模之大小判斷另行告知。」（本院卷三第339 頁）。是相關專業鑑定單位均無法僅由被證13之照片判斷系爭工程是否有瑕疵。⒊本院復以被證13光碟為附件函詢桃園市政府消防局、桃園市政府建築管理處：「消防規範就旅館輕隔間之孔、縫之孔徑大小、縫隙寬度是否有所規範？是否要在一定寬度以內始可通過消防安全檢查？請提供相關資料供參。依被證13光碟彩色照片所示之狀態是否符合消防規範？可否通過消防安全檢查？如有孔、縫隙過大致無法通過消防安全檢查之狀況，要以何種工法修補始可通過消防安全檢查？如以接縫膠泥填補孔、縫隙過大之處，或在原板材最外層處重新安裝符合規範之新板材，是否均能符合消防規範通過消防安全檢查？」由桃園市消防局回函稱：「有關來文說明二所詢事項及被證13光碟，查建築輕隔間之孔、縫等非屬消防法規範疇，係屬建築法相關規定。」（本院卷三第341 頁）。桃園市政府建築管理處函覆以：「按建築法第77條之2 第1 項第1 款規定（略以）：『供公眾使用建築物之室內裝修應申請審查許可，非供公眾使用建築物，經內政部認有必要時，亦同。』次按建築物室內裝修管理辦法第3 條規定（略以）：『本辦法所稱室內裝修，指除壁紙、壁布、窗簾、家具、活動隔屏、地氈等黏貼及擺設外之下列行為：一、固著於建築物構造體之天花板裝修。二、內部牆面裝修。三、高度超過地板面以上一點二公尺固定之隔屏或兼作櫥櫃使用之隔屏裝修。四、分間牆變更。』。有關貴院來函說明二事項，倘涉上開需申辦室內裝修場所，則需取得合格證明，孔縫如屬審查項目皆由簽證人員檢討繪於圖面。」（本院卷三第350 頁），亦尚難認定系爭工程具有瑕疵。
⒋況本院另以被證13光碟為附件函詢鼎盛嘉水電廚具設計行「依被證13光碟彩色照片所示之孔、縫是否有係其於施工過程中造成者？如有，請指出照片編號及位置。」據覆略以：「附件被證13光碟彩色照片所示所示之孔縫，依本行所見確實為輕隔間完成後二次拆板，挖孔之痕跡，但因現場工班尚有其他人員，如消防、冷氣及非本行之水電人員，是否為本行水電人員造成已不復查證。」（本院卷四第33頁）是被證13所示之孔、縫等狀態是否全由原告造成，亦非無疑。
⒌證人李寶清雖到庭證稱：「（問：本院卷一第247 頁原證25上方破口是否已經超過5 或10公分？）這跟防火沒有關係跟品質有關係。施工是被允許的範圍內，只是品質有差異，圖上面沒有超過5 公分，我們出去超過3 公分就會被罵了。（問：今天在旅館輕隔間工程，破口縫細超過3 公分就會被業主罵？）以可以請到防火證明為前提，後續就是業主要求的品質。（問：以你之前做的經驗破口縫細是超過多少就不行？）我們是算5 至6 MM正常應該要有的大小，超過3 公分的範圍就鎖不到骨架，板子就無法固定。…本院卷一第115 頁下面就是可以，上面就是瑕疵。…要像第115 頁下面切齊才可以。…才會工整，後續油漆才能收尾。（問：是否因為沒有切齊油漆沒有辦法批土、上漆？）可以漆就是品質上不好看。（問：提示被證13號本院卷二第117 、121 、135 、147 頁以下各圖，當時被告公司是否就是請你協助修補上開各圖中的輕隔間瑕疵如：版縫過大、接面處不平整？）我有看到這些狀況，房間裡面我有印象，是用板子把縫細、破口蓋掉，我對117 、121 頁類似的部分有印象，但135 、147 頁沒有印象。（問：是否記得在施工當時有遇到原本輕隔間工程發生板縫過大、接縫面不平整的瑕疵？）我記得是我們施工封板我才有注意到，但封板之前是否是這樣我不清楚，只注意到有些縫細過大。…（問：你在現場的房間是否封板之前，是否每間都有看到縫細過大、接面不齊、破口、破口過大、未封頂的狀況？是否記得比例是多少？）有看到不確定是否是每一間，沒有記得比例。（問：是否記得走廊的狀況？走廊是否有縫細過大、破口、接面不齊、骨架外露、層板破損的狀況？）有，不多，但不記得是哪層樓。（問：你本件工程現場看到的狀況，有無縫細大到超過你方才所稱一般為了預防熱漲冷縮而會預留的縫細大小？）有，每層每間不等。」等語（本院卷二第542-557 頁）。然證人李寶清自承其承做同為旅館輕隔間工程之經驗不多（本院卷二第543 頁），且其係被告主張委請修補原告施作瑕疵之人，尚難在缺乏專業鑑定之情形下，單以其上開證詞、印象或感覺遽為不利原告之認定。況證人李寶清亦證稱：「（問：本院卷一第113 頁左上、左下兩張圖，這是否為一般旅館輕隔間通常的驗收標準？）看不出來縫細有多大，若是粗面可以被允許，但我沒有辦法看出這張圖片尺寸是多大…（本院卷一第113
頁）不是在現場看得很難判斷。…（問：本院卷二第71至243 頁被證13以下各圖，請問這些系爭工程現場輕隔間的圖片，是否大致上就是當時藍水公司請你來接手施作輕隔間工程的所看到的現況？）沒什麼印象，因為是局部圖我看不太出來。（問：從照片上是否就可以看出縫細的實際大小？）看不出。（問：是否為因為攝影鏡頭的遠近和拍攝角度造成無法看出實際的大小？）是。」等語，是尚難以上開證人證詞認定原告施作系爭工程具有瑕疵。
⒍證人董鴻啟雖亦到庭證稱：「（問：本院卷一第251 頁原證27橘色螢光筆處這樣輕隔間的破口是否符合驗收標準？）當然不符合，這失火時火一燒就過去了。…系爭工程是旅館工程，不是一般住家裝修工程，旅館有109 間房，有90間都是沒有窗戶的暗房，當初在輕隔間牆壁設計採取比消防局要求更高的標準，一般要求是8 至9 公分，但我們做了2 層的牆面就是要確保消防沒有問題及防煙、隔音、外觀的要求。（問：上開橘色螢光筆部分破口面積是無法達到被告公司所需要的防火、防煙、隔音的要求？）這個洞口沒有一個標準，但以常識來看火一定燒的過去，且消防檢查也絕對不會通過，更不用提隔音及外觀的問題。」等語（本院卷三第29-47
頁）然證人董鴻啟為被告公司總經理，亦為被告法定代理人配偶（本院卷三第30、35頁），本科為電子業而非工程專業（本院卷三第45頁），尚難在缺乏專業鑑定之情形下，以其證詞遽為不利原告之認定。況證人董鴻啟亦證稱：沒有辦法知悉本院卷二第125 、141 頁照片上之圓孔、洞是何人造成（本院卷二第45頁），佐以上開鼎盛嘉水電廚具設計行之回函，更難認被證13所示之孔、縫等狀態全由原告造成，亦非無疑。
⒎綜上所述，被告所舉之證據尚不足以證明原告負責施作之工程範圍內有被告主張之瑕疵。
㈡被證9 （9-1 至9-9 ）是否為被告使第三人改善之費用？
⒈由瑞商建材股份有限公司之回函：「有關施作完成否、施作內容、圖說、彩色照片，本公司僅銷售材料，非本案之銷售廠商。」（本院卷三第167 頁），是被證9-1 ～9-5 僅得證明被告曾向公司訂購材料爾，尚無法證明該材料之用途。
⒉經本院以被證9-8 、9-9 之發票函詢漢晟有限公司：「是否為其出具？內容是否屬實？是否已經實際支付？是否已經施作完成？施作之地點、項目、位置、工法為何？是否有相關圖說及施工前、中、後之彩色照片？」，然漢晟有限公司迄本件言詞辯論終結時均未回函（本院卷三第127 頁），故亦尚不足證明被證9-8 、9-9 之發票即係被告使第三人改善原告施作瑕疵之費用。
⒊證人李寶清雖到庭證稱被證9-6 、9-7 之工程簽收單為其所簽，被告已經付清款項等語（本院卷二第542-543 頁），然其亦證稱：「（問：當時被告藍水輕旅股份有限公司在108
年4 、5 月找你來接手輕隔間工程，是否原因是來修補原有的輕隔間有破口、縫細太大，有些沒做完請你做完？）修補沒有，是沒做完的繼續做完。…補板子主要是跑鏡子、化妝台的造型順便要蓋縫，至於是否目的是要完全補縫我不清楚。…（問：房號601 ，604 ，607 ，610 到614 。這8 間你有處理打板的工作嗎？…請問打板所需要目的為何？是處理修繕王泓盛隔間的缺失嗎？）不記得房號，只記得樓層，6
樓是我做的，我記得每間都有封板，4 至6 樓是我做的，我只做房間的封板沒有做走廊。打板目的是為了鏡子的造型及修飾的作用。」等語（本院卷二第546 、548 頁），是亦難逕予認定被告支付予證人李寶清之費用即係被告使第三人改善原告施作瑕疵之費用。
㈢綜上所述，本件依被告所舉之證據，尚不足證明原告就本案工程之施作有瑕疵，亦不足證明被證9 （9-1 至9-9 ）即係被告使第三人改善之費用，被告主張依民法第497 條、第493 條第2 項、第495 條向原告請求給付1,204,678 元改善費用而據以抵銷本件工程款云云，為無理由。
九、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490 條定有明文。次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。此亦為民法第334 條第1
項前段、第335 條第1 項所明定。是原告得請求被告給付起訴狀所列①②③⑤⑦款項共計3,102,717 元＋⑥修改防火證明1,500 元－被告已給付2,228,466 元－304,066 元＝571,685 元。
十、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別有明文規定。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務（最高法院94年度台上字第1353號判決意旨）。綜上所述，原告請求被告給付571,685
元，及自起訴狀繕本送達（本院卷一第57頁送達回證參照）翌日即108 年6 月28日起，至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。
、按當事人聲明之證據，除認為不必要者外，法院應為調查，民事訴訟法第286 條規定甚明。所謂不必要者，係指聲明之證據中，依當事人聲明之意旨與待證之事實，毫無關聯，或法院就某事項已得心證而當事人仍聲明關於該事項之證據方法等情形而言（最高法院92年度台上字第2577號判決意旨參照）。原告雖聲請傳喚鼎盛嘉水電廚具設計行之陳信宏到庭作證，然該行已經就本院函詢事項函覆，業如前述，原告聲請傳喚為不必要。被告雖聲請以被證13及室內裝修材料書函詢消防設備師徐承洋及建築師（本院卷四第81頁），然相關專業鑑定單位均已表示無法僅由被證13之照片判斷系爭工程是否有瑕疵，亦無法以函覆方式為之，必須進行現場勘驗，業如前述，是被告聲請函詢為不必要。本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據暨調查證據之聲請均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日民事第二庭 法 官 游智棋

以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 5 日書記官 李韋樺