臺灣桃園地方法院109年度勞簡上字第6號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　109年度勞簡上字第6號

上訴人

劉芳妤

被上訴人

巧琥股份有限公司

法定代理人

賴辰威

訴訟代理人

陳立凱

上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國109 年3 月23日本院桃園簡易庭108 年度桃勞簡字第22號第一審判決提起上訴，本院於109 年12月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮訴之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款之情形，不在此限，同法第446 條第1 項亦有明定，此規定依同法第436 條之1 第3 項規定，亦為簡易訴訟第二審程序所準用之。查上訴人於原審起訴時，訴之聲明第二項係請求被上訴人提繳新臺幣（下同）240 元至上訴人之勞工退休金專戶，原審就上開部分判命被上訴人應提繳230 元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶，而駁回上訴人其餘請求。上訴人不服提起上訴，嗣於本院準備程序時，主張被上訴人應提繳242 元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶，就此部分核屬擴張上訴聲明，被上訴人亦同意上訴人訴之追加，揆諸首揭規定，核無不合，應予准許。

二、本件被上訴人經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、上訴人主張及於上訴補充：上訴人前於民國102 年9 月25日起任職於被上訴人經營之「角子虎水餃館」擔任外場人員，兩造成立勞動契約（下稱系爭勞動契約），約定月薪為新臺幣（下同）3 萬元。詎被上訴人於102 年9 月28日要求上訴人至內場幫忙工作，經上訴人拒絕後，被上訴人竟於該日解僱上訴人，被上訴人之解僱既非合法，系爭勞動契約仍屬有效存在，是上訴人自得請求被上訴人給付自107 年9 月27日提起本件訴訟前6 個月之薪資共計18萬元；另上訴人於102年9 月25日至同年27日，每日加班6 小時，102 年9 月28日為教師節，屬國定假日，上訴人加班1.5 小時，然被上訴人並未給付加班費共計1761元；又上訴人於任職期間，被上訴人並未依法為上訴人投保勞工保險及提繳勞工退休金6 ％至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，致上訴人受有領取老人年金差額400 元、退休金242 元等損失，爰依系爭勞動契約、勞動基準法（下稱勞基法）第24條、勞工保險條例第72條第1 項後段及勞工退休金條例第14條等相關規定提起本件訴訟等語，並於原審聲明：⑴被上訴人應給付上訴人18萬2161元（即薪資18萬元、加班費1761元、老人年金差額400 元），即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⑵被上訴人應提繳240 元至上訴人設於勞保局之勞工退休金專戶。

二、被上訴人則以：兩造約定上訴人薪資以時薪109 元計算，工作內容並未區分內、外場，並自任職起3 個月內為試用期，經考核合格者，始得成為正式人員，然上訴人竟拒絕被上訴人配合關於內、外場人員調度及支援，是被上訴人於102 年9 月28日以上訴人未達聘用標準為由，終止系爭勞動契約，自屬合法。另上訴人於任職期間之薪資均已如數發放，並無積欠加班費之情形。至上訴人請求被上訴人提繳勞工退休金242元 部分，被上訴人願意提繳等語置辯。

三、原審為上訴人部分勝訴之判決，判命被上訴人應提繳230 元至上訴人之勞工退休金專戶，而駁回上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，已告確定；上訴人就其敗訴部分提起上訴，並為訴之追加，上訴聲明為：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人18萬2161元，以及再提繳12元至上訴人之勞工退休金專戶。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人受原審不利判決之部分，未據被上訴人上訴，業已確定）。

四、上訴人主張其自102 年9 月25日起受僱於被上訴人，兩造成立系爭勞動契約，為被上訴人所不否認，堪信為真，至上訴人主張被上訴人終止系爭勞動契約不合法，並於本件訴訟向被上訴人請求給付積欠薪資、加班費、老人年金差額部分，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點厥為：（一）被上訴人終止系爭勞動契約是否合法？上訴人請求被上訴人給付薪資18萬元，有無理由？（二）上訴人請求被上訴人給付加班費1761元，有無理由？（三）上訴人請求被上訴人給付老人年金差額損失400 元，有無理由？（四）上訴人請求被上訴人再提繳勞工退休金12元至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金專戶，有無理由？分述如下：

（一）被上訴人終止系爭勞動契約是否合法？

1、按勞基法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約（勞基法第2 條第1 款、第6 款參照）。再我國勞基法雖未對試用期間或試用契約制定明文規範，而一般企業雇主僱用新進員工，亦僅對該員工所陳之學、經歷為形式上審查，未能真正瞭解該名員工是否能勝任工作，因此，在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，藉以評價新進勞工之職務適格性與能力，作為雇主是否願與之締結正式勞動契約之考量，基於契約自由原則，倘若勞工與雇主間有試用期間之合意，且依該勞工所欲擔任工作之性質，確有試用之必要，自應承認試用期間之約定為合法有效。另約定試用期間之目的，既在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否正式僱用，即應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於締結正式勞動契約之前階（試驗、審查）階段，是雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由，且亦無資遣費相關規定之適用。準此，除非雇主有權利濫用之情事，否則，法律上即應容許雇主在試用期間內有較大之彈性，以所試用之勞工不適格為由而行使其所保留之解僱權。

2、經查，被上訴人於原審提出上訴人所簽立之人事資料卡、服務切結書等資料影本（見原審卷一第40-42 頁），其形式上真正雖為上訴人所否認，然該人事資料卡上已黏貼上訴人之身分證、帳戶影本及個人照片，其上亦載有關於上訴人住居所、最高學歷、經歷及緊急聯絡人等資料，此等私人證件及個人資料之提供及填載，若非本人親自所為，實難認被上訴人有知悉並偽造之可能；且觀諸上開服務切結書之「服務切結書人」欄位「劉芳妤」之簽名，其書寫方式及筆韻與上訴人於上開人事資料卡及本件民事起訴狀及民事聲明上訴狀之簽名相似（見原審卷第41-42 、59頁背面、臺灣臺北地方法院107 年度北勞簡字第220 號卷，下稱北院卷，第7 頁），是本院認被上訴人提供之人事資料卡及服務切結書，應屬真實。

3、次查，上開服務切結書第1 、3 、4 條約定：「服務自願書人今承貴單位任用，願恪遵下列條款，忠誠服務：一、遵守規章，服從單位任何調遣與指示。三、願按規定，自服務開始之日起3 個月為試用期，試用期間經考核合格，始得正式任用。四、如因試用不合格，通知停止試用，或於試用期滿因情況變更暫不正式任用時，願即離職決不請求任何補助」等文字（見原審卷第42頁）；復觀諸證人潘靖岑於本院審理時結證稱：我於102 年9 月間在被上訴人開設之吉林、雙連、忠孝、民生分店擔任督導，主要工作內容為面試及培訓各個分店新進人員，在面試時，我都會告知有3 個月試用期規定；在3 個月試用期間內，我會與新進人員一起工作，並觀察該新進人員之工作狀況，作為是否試用期滿是否予以聘用之依據；對於試用期不通過之人員，我會向被上訴人口頭回報，被上訴人通常尊重我的決定；另外，被上訴人並無內外場人員之區分，新進人員都要工作，被上訴人之制服皆為黑色，並未因是否為試用期人員而有不同；未通過試用期之人員，我會要求其寫離職單等語明確（見本院卷第111-115 頁），與該服務切結書之約定內容相符，足見兩造間確有試用期之約定，且新進人員應遵守被上訴人之調遣與指示，若試用期不合格將遭解僱等事實，洵堪認定。

4、關於被上訴人於102 年9 月28日解僱上訴人之經過一節，上訴人先於原審時主張：102 年9 月28日係同事指示其應至內場幫忙，而其為外場人員，應不負責內場工作，故拒絕同事之指示云云（見原審卷第17頁背面），復於本院準備程序時改稱：該日同事要求其至內場幫忙，而其當時正在處理外場事宜，故向店長表示其先忙完外場再至內場服務，未料即遭解僱云云（見本院卷第44頁），顯見上訴人主張前後不一。又參以證人潘靖岑前開證述內容可知，被上訴人之員工並無內、外場工作之別，試用期人員均應負責內、外場之工作。再佐以兩造均不爭執上訴人遭解僱之原因，為拒絕配合被上訴人之指示，本院認兩造間在正式締結勞動契約前先行約定試用期間，而約定試用期間之目的，既在於試驗、審查之結果而定，是被上訴人本得考量上訴人之職務適格性與能力，判斷是否與上訴人成立勞動契約，既被上訴人慮及上訴人對其所為之工作指配有不甚服從之情形，則被上訴人終止系爭勞動契約，應無權利濫用之情形。被上訴人於102 年9 月28日既已合法終止系爭勞動契約，則被上訴人自該時起及非上訴人之雇主，是上訴人請求被上訴人給付起訴前6 個月之薪資，自屬無據，應予駁回。況上訴人於102 年9 月28日經被上訴人解僱後，已另謀他職，此有上訴人所提已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可參（見原審卷第14頁），亦經上訴人於言詞辯論期日時自承（見本院卷第217 頁），上訴人於系爭勞動契約終止後近5 年始提起本件訴訟，主張兩造間之系爭勞動契約仍存續，顯有矛盾，附此敘明。

5、至上訴人另主張證人潘靖岑並非當時解僱上訴人之督導，其到庭證述並無可信性云云。惟證人潘靖岑係於102 年間於被上訴人於臺北市開設之數分店工作，主要工作內容為面試新進員工，對於被上訴人員工之督導工作內容知之甚詳，亦清楚知悉被上訴人之制服顏色，102 年間被上訴人僅有證人潘靖岑1 位潘姓督導，業經證人潘靖岑證述綦詳（見本院卷第111-112 頁），堪認證人潘靖岑應為當時解僱上訴人之潘督導應屬無疑。而上訴人僅在被上訴人處工作4 日，經過近5 年後始於107 年9 月27日提起本件訴訟（見北院卷第7 頁），證人潘靖岑與上訴人對於彼此不復記憶乃人之常情，是上訴人主張證人潘靖岑並非當時決定解僱其之督導，應無可採。

（二）上訴人請求被上訴人給付加班費1761元，有無理由？按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應保存1 年，104 年5 月15日修正前勞基法第30條第5 項定有明文。本件被上訴人否認上訴人有加班之事實，應由被上訴人提出上訴人之出勤記錄以茲證明，惟上訴人係於102 年9 月間受僱於被上訴人，而上訴人竟於5 年後始提起本件訴訟，業如前述，早已逾越被上訴人就上訴人出勤記錄應保存1 年之法定義務，自無從僅以被上訴人稱該等資料已滅失、無法提供等語，即將此舉證之不利益由被上訴人承擔。而上訴人就其有無加班之事實，僅提出3 張單據為證，而該單據皆僅載明日期為「102/9」，給薪時數分別記載為「1 、20、5.5 」（見原審卷第42、58頁、本院卷第142 頁），無從據此即認上訴人於102 年9 月25日至同年27日，每日加班6 小時，102 年9 月28日加班1.5 小時之事實，是上訴人請求被上訴人給付加班費1761元，自屬無據。

（三）上訴人請求被上訴人給付老人年金差額損失400 元，有無理由？按勞工保險條例第58條第1 項之規定，年滿六十歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：一、保險年資合計滿十五年者，請領老年年金給付。二、保險年資合計未滿十五年者，請領老年一次金給付。而依同條例第19條、第58條之1 、第59條之規定，雖上訴人勞保投保薪資、投保年資均會影響其請領老年年金給付及老年一次金給付之數額，然觀諸行政院勞動部勞工保險局於108 年12月25日以保普老字第10810287980 號函覆本院略以：上訴人於60年5 月3 日出生，自81年9 月7 日起斷續參加勞工保險至107 年11月14日退保，年滿47歲，保險年資合計12年又88日，尚未符合勞保老年給付之請領條件等語（見原審卷第77頁），顯見依照上訴人之年紀及勞保投保年資以觀，其尚未取得老年年金給付之要件，則其是否確將因被上訴人未依法為其投保勞保而受有老人年金差額之損失，仍屬未定，是上訴人請求被上訴人給付老人年金差額損失400 元，自有未恰，不應准許。

（四）上訴人請求被上訴人再提繳勞工退休金12元至上訴人於勞保局設立之勞工退休金專戶，被上訴人於本院準備程序時表明同意如數提繳，是上訴人請求被上訴人應再提繳12元至其勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。

五、綜上所述，上訴人聲明請求被上訴人應再提繳10元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未恰，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人追加請求被上訴人應再提繳2 元至上訴人設於勞工保險局之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許，爰判決如主文第2 項所示。

六、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請傳訊任職於被上訴人公司時之店長作證，然上訴人並未提出證人之真實姓名、年籍資料，本院自無從傳訊到庭作證，其餘兩造攻擊防禦方法及主張舉證，經本院斟酌後，於判決結果不生影響，無一一論列之必要。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。

以上正本係照原本做成。