臺灣桃園地方法院民事判決

原告

張秀榕

訴訟代理人

呂清雄律師

被告

格林牙醫診所

法定代理人

江志佳

被告

劉添財

上二人共同訴訟代理人

賴俊維律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，於民國112年4月18日辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限」，此為民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時之聲明為：被告應給付原告新臺幣(下同）106萬5,000元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（參本院卷一第3頁），嗣於109年9月10日當庭擴張請求金額為112萬2,000元(參本院卷一第206頁），經核原告前揭聲明之變更，係擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。

二、再原告原起訴格林牙醫診所及劉添財為被告，未列屬合夥組織之格林牙醫診所之法定代理人，後109年9月10日當庭增列江志佳為格林牙醫診所之法定代理人(參本院卷一第205頁），嗣於109年10月29日提出民事準備書狀一時，併附民事追加被告狀(參本院卷一第299頁），並記載被告為格林牙醫診所及江志佳，但追加被告狀聲明又記載劉添財與江志佳應連帶給付原告，該追加狀之當事人欄及聲明之記載互有矛盾。後原告委任呂清雄律師為訴訟代理人，並於109年12月14日提出民事爭點整理狀(參本院卷一第383頁），記載被告為格林牙醫診所及劉添財，並列格林牙醫診所之法定代理人為江志佳，嗣復於110年4月1日到庭確認格林牙醫診所及劉添財應連帶給付原告(參本院卷一第496頁），故至此應認原告起訴之對象僅有格林牙醫診所及劉添財，並列格林牙醫診所之法定代理人為江志佳，並無對江志佳個人為訴訟之意，附此敘明。

貳、實體部分：

一、原告主張：

㈠原告前因牙齒問題，自104年7月31日起至107年8月17日止，前往被告格林牙醫診所（下稱被告診所)就醫，並由被告劉添財為主治醫師（下稱被告醫師），原告並於104年7月31日僅經被告診所拍攝一張全口Ｘ光片（如被證四所示），別無拍攝其他部分之牙齒照片(包括被證五、被證十一)，至原告於該段期間所受各式治療情形及被告醫師於治療過程中之不當醫療行為則如下述：

⒈原告既於104年7月31日，僅經被告診所拍攝一張全口Ｘ光片（如被證四所示），並無再經拍攝左上側門牙（智齒，依國際牙位標之代碼為#48，參本院卷一第53頁原證6，以下代號均依此為註記）局部牙根尖Ｘ光片，但被告醫師卻僅以該全口Ｘ光片，即於104年8月31日，開始為原告#48牙齒施行「根管治療」及「裝置假牙」，並至9月23日治療完成，收費5萬4000元。然原告之前就該部分牙齒並無明顯病灶，且被告亦未對#48牙齒進行局部Ｘ光之拍攝，故應無治療之必要。至被告雖提出被證十一關於原告#48牙齒之Ｘ光影像欲證明被告醫師醫療行為並無疏失，然依104年7月31日原告所拍攝之全口Ｘ光片觀之，原告之#48牙齒，並無被告醫師所稱之深部蛀牙及神經發炎之情形。且所謂被證十一並非於104年7月31日所拍攝，依原告所提出翻拍被告診所電腦關於被證十一之原證十照片所顯示之時間，可知此被證十一Ｘ光片之拍攝時間竟早於當日全口拍攝之Ｘ光片，當時原告應尚未至被告診所，是被證十一顯係經變造之證物，更由此可證被告就原告#48牙齒之治療非屬必要。況縱原告就此＃48之牙齒確有被告醫師所稱之深部蛀牙，然該牙齒為智齒，且依原告之體況，其常規處置亦係為原告拔除此部分牙齒即可，應非對原告施行根尖治療及由原告自費5萬4,000元裝設假牙。

⒉於104年9月2日起，被告醫師開始為原告左上側門牙（#22)施行第一次牙根尖切除手術(Apicoectomy)，當天手術完成後縫合。又於104年9月5日及9月6日，原告因出現左上嘴唇潰瘍(即接受左上側門牙根(#22)尖切除手術部位）而回診，此部分牙根尖手術應無必要。但依被告所提出被證六關於#22牙齒之照片，已顯示於104年9月2日原告左上側門牙經被告處置後，該牙根已非完整而有斷裂，此應為被告醫師於治療牙齒過程中所造成。然原告之前就該部分牙齒並無明顯病灶，故應無治療之必要。被告之後所提出被證五關於原告於104年7月31日之左上側門牙Ｘ光影像，依電腦檔案顯示拍攝時間竟早於同日所拍攝之全口Ｘ光片，但卻未於被告所提出之被證五上顯示出拍攝之時分秒，且依被告所提供給原告關於104年7月31日所拍攝#22Ｘ光片之電腦翻拍照片（即原證八第二頁之4張照片）觀之，原告左上側門牙周圍之陰影明顯不同，顯不可能於同時連續拍攝之原始照片，是綜上均可顯示被告所提出之被證五Ｘ光片，應係經被告變造拍攝日期及修改Ｘ光影像所致，更由此可證被告就原告#22牙齒施行第一次牙根尖手術之非屬必要。

⒊於104年10月6日，被告醫師開始為原告進行右下第二大白齒(#47)施行根管治療直至10月20日完成。再於104年10月6日，被告醫師拆除原告右下第二大臼齒（#47)、右下第一大臼齒（#46)及右下第二小臼齒（#45)等3顆牙齒牙橋(下稱下排牙橋)。然就該＃47之牙齒於104年10月6日並無明顯病灶，此亦可從於104年7月31日所拍攝之全口Ｘ光片影像（參被證四、原證十三）加以確認應無治療之必要，況被告在為原告進行#47牙齒之治療前，並無為原告拍攝該部分局部牙齒牙根尖Ｘ光，是被告所提出於104年7月31日之被證十一應係經被告變造，已如上述，由此足證原告並無須為#47牙齒之根管治療。

⒋被告醫師後於104年10月19日為對#22牙施行第一次牙根尖手術，故拆除上排5顆牙齒之牙橋(包括#13、12、11、21、22牙齒，下稱上排牙橋)。被告診所並於104年10月28日收受原告繳交上排假牙牙橋之費用6萬元後，被告醫師當天即為原告裝上新假牙牙橋。但原告立即表示不適，後於104年11月上旬時，被告同意為原告更換牙橋，並拆除已黏在原告牙齦上之上排牙橋，但因黏著過緊，被告醫師在敲擊拆卸過程中，不慎重敲原告右下第二小臼齒(#45），並致該牙齒根部斷裂，嗣被告再於106年1月24日為原告拍攝Ｘ光片(即被證十八)，該Ｘ光片並顯示原告右下第二小臼齒（#45)牙根有環狀陰影，疑似牙根縱裂，然被告醫師對此卻稱此係因原告＃45牙齒已咀嚼60年，會有牙裂是有可能發生，卻就前開重敲原告#45牙齒一事避而不談，並於病歷上隱匿此醫療行為而不為紀錄。

⒌原告於106年11月16日回診，由被證八之Ｘ光片顯示原告＃22牙齒牙根尖周圍有陰影，有感染之情形，被告醫師並於107年8月14日為該牙進行第二次牙根尖切除手術(原告支出50元健保部分負擔，並由健保負擔7,885元），後於107年8月17日原告#22牙齒發生「復發性口瘍」又回診（原告支出50元健保部分負擔，並由健保負擔320元)。至被告就此雖提出105年10月20日被證七Ｘ光片，該然被證七之Ｘ光片實與107年4月10日所拍攝之照片相同，且依被證二十之病歷紀錄可知於105年10月20日當日，被告醫師係為原告治療#47之牙齒，完全未記載於左上側門牙#22有關之事項，並毋需為原告拍攝#22之Ｘ光片。是可認被告於被證七105年10月20日之Ｘ光片應為107年4月10日照片變造而成，不能依被證七之Ｘ光片做為＃22牙齒之牙根縱裂情形，非因被告醫師之過失醫療行為所造成之證明。

㈡於上開施行各式治療期間，原告於104年7月31日並未曾簽立如被告所提出被證一之二之治療同意書（參本院卷一第156頁），該日期應係遭變造，該治療同意書應為原告於107年8月14日接受被告為原告左上側門牙(#22）第二次牙根尖切除手術時所簽立之同意書，卻遭被告移花接木將日期107.08.14竄改為104.07.31。另被告所提出被告四至被證十九之Ｘ光影像皆經被告於事後所竄改，被證二十之病歷內容亦有諸多不實記載之情形，被告自不得以此做被告醫師為原告治療時牙齒時之客觀情形及卸責之詞。

㈢被告醫師既有如上所示之醫療過失行為存在，而有侵害原告權利之情形，自應依民法第184條、第193條、第195條之規定負侵權行為損害賠償責任，再原告既受僱於被告診所，原告自得依民法第188條之規定，請求被告診所與被告醫師連帶負損害賠償責任。另原告請求之細目如下：

⒈原告之#47、#45牙齒並無進行顯微根管治療及裝置假牙之必要，被告醫師就此部分已有疏失，卻因此致原告須拆除#47#46至#45之下排牙橋及重新製作新牙橋，此顯可歸責於被告醫師。而關於#47之根管治療費，原告已支出3萬元。另為了不必要之根管治療而拆除下排牙橋及重新製作3顆假牙之費用共計42,000(54,000-12,000)，兩者合計為7萬2,000元。

⒉原告之＃22牙齒並無於104年9月2日進行第一次牙根尖手術之必要，因被告醫師此等醫療過失行為，致原告必須於104年10月19日拆除上排牙橋並須重新製作新牙橋，此顯可歸責於被告醫師。再原告之#22牙齒亦無於107年8月14日進行第二次牙根尖手術之必要，醫審會就此並認定被告醫師不應為原告施行該手術，而應建議原告考慮即時拔牙，但原告並未拒絕拔牙，被告醫師卻未為原告安排及施行拔牙處置，顯亦違反鑑定意見，而有違醫療常規。原告後續就此顆牙齒之治療，前往林口長庚醫院門診就醫，該主治醫師表示因為#22須拔除，故原上排牙橋須再拆除，且因#22須經拔除，無法再當支架，故要再重新製作之牙橋必須從#14至24共8顆，以每顆假牙4萬元計算，共計32萬元。另關於#22部分拔除後建議植牙及填補骨粉，須花費植牙費8萬元及補骨粉4萬元，合計共12萬元，故總計原告須為#22牙齒之治療再支出44萬元。

⒊又原告因被告醫師此等違反醫療常規之醫療行為，而受有如上損失，原告亦得就此請求被告醫師賠償精神慰撫金30萬元，故連同上開可請求款項，合計為81萬2,000元(72,000+44萬+30萬)，加計被告醫師應退還原告已給付金額18萬2,000元部分及其他植牙費用，總計被告醫師應賠償原告112萬2,000元，被告診所就該部分款項應與被告醫師負連帶損害賠償責任。

㈣再被告對原告所為之各式治療、手術等醫療行為，已申請健保給付，卻仍向原告收取自費費用，顯有不當得利，被告亦應依民法第179條之規定，給付該重複收取之費用予原告。

㈤並聲明：如上開變更後訴之聲明所示。

二、被告方面：

㈠被告為原告右下第三大臼齒#48實施根管治療及裝置牙冠（假牙）之自費項所收取之費用共僅有3萬9千元(包括治療費2萬3,000元、牙釘費4,000元及牙冠費用1萬2,000元），並非原告所稱之5萬4千元。另被告為原告施行＃22第一次根尖手術後，被告係於104年9月5日、9月6日回診，並非如原告述係於9月5日及9月8日因左上嘴唇潰瘍而回診。再被告所提出原告於104年7月31日所簽立之治療同意書，確係由原告親自簽名，原告憑空指謫稱該被證1第2頁之治療同意書係被告移花接木、竄改日期云云，顯屬無稽。再被告醫師在進行或檢查時，如該次診療並無須特為註記之內容，即以電腦繕打後列印黏貼之方式記載病歷，反之，如有需要特別記載事項，但因無法以牙醫管理系統加以繕打時，被告醫師即會以手寫方式記載於病歷，是不能以此認為病歷之記載非為真實。

㈡被告所提出之被證四至被證八、被證十至被證十八等Ｘ光影像内容均實在，並無任何事後變造、竄改之情形。

⒈關於病患之「全口Ｘ影像」及「局部Ｘ光影像」，並無規定拍攝順序。而拍攝全口Ｘ光影像是為了能較完整地瞭解病患的口腔及全口牙齒的狀況(因有許多口腔及牙齒的病變，諸如蛀牙、神經壞死、牙周病及牙床骨病變、囊腫、腫瘤等疾病，初期未必會有明顯症狀或不適感，此時若以全口Ｘ光攝影加以檢查，會較能及早發現）。因此，原告所稱依醫療常規必先拍攝原告的全口Ｘ光，如有病灶部位再拍攝局部Ｘ光片部分，僅為原告臆測之詞。

⒉又被告診所於拍攝全口Ｘ光影像與拍攝局部Ｘ光影像時，係分別使用不同之Ｘ光機器、影像處理流程亦不相同，但均係採用數位Ｘ光系統進行影像拍攝，而非傳統之Ｘ光底片。病患是在拍攝全口Ｘ光影像後，由Ｘ光機自動進行影像處理，並將處理完畢後之Ｘ光影像直接傳送至被告診所用來看診及調取該病患病歷及Ｘ光影像之程式系統（即一般所稱之「牙醫管理系統)内，再由醫師以各診療台所配置電腦中之牙醫管理系統内之病患個人資料頁面點取該Ｘ光影像加以觀覽檢視，並判讀病患之口腔情形。至局部Ｘ光影像部分，則係由Ｘ光機先將所拍攝資料紀錄在類似於底片之「感應片」上，再由診所助理立即將該感應片以專用之「影像掃描處理機」（需連接電腦操作使用）掃描轉換為Ｘ光影像，該影像即會直接轉入前述被告診所之牙醫管理系統内，再由醫師透過各診療台所配置之電腦點取並加以觀覽檢視，判讀病患之情形，故無法如同一般電腦中之影像檔案可直接開啟資料夾後點選檔案加以觀覽、檢視或編輯。是關於全口或局部Ｘ光檔案中所標註之拍攝日期時間，均係由全口Ｘ光機或局部影像掃描處理機，自動依據拍攝或影像掃描轉換當時機器或電腦内所設定之日期、時間，註記於該Ｘ光影像檔索中，被告根本無從加以變造。再被告診所內用以拍攝全口或局部Ｘ光之機器設定之日期均為正確，雖有時、分上之誤差，但不能以此即認被告有變造Ｘ光片之情形。再者，原告雖稱其所提出之相關Ｘ光片之照片，均係在107年8月14日所翻拍被告診所電腦而得，然當時被告根本不知原告會於兩年後訴請本案，更無可能於此之前對相關Ｘ光影像加以變造之必要及可能。

⒊再者，拍攝局部Ｘ光影像時，需由診所助理於病患口腔內放置拍攝用之感應片，再由病患自己以手指按壓圖定，過程中即易造成拍攝角度之差異，故原告自不能以此等差異，而認被告提出之被證五Ｘ影像非於104年7月31日所拍攝。

⒋又關於被證七之Ｘ光影像可明顯看出牙根尖周圍之齒槽骨業已癒合長回，並無陰影，此與原告所提出附院卷一第85頁之照片(107年4月10日)顯然不同，兩張照片上所顯示CR字母所在位置亦不相同，足認被證七顯非以107年4月10日之照片變造之。至被告雖未於105年10月20日病歷紀錄上記載為原告拍攝被證七Ｘ光片一事，但因病歷資料，只需針對申報健保給付之檢查及診療行為為記載，而自費治療之項目及內容即另行記載於繳費明細卡上，是被告如為患者拍攝Ｘ光影像，如有用於獨立申報健保給付項目時，才會記於病歷上（被證十二部分未記載於病歷中之原因亦為相同）。而被告僅係在原告回診時檢查原告＃22牙齒患處之前牙根尖治療後關於骨頭癒合之復原狀況，始未於病歷上加以記錄。

⒌再原告所提出原證八第二項之四張照片(附鈞院卷一第69頁），可知該4張照片實係就同一份Ｘ光影像之電腦螢幕顯示畫面以手術進行翻拍所得，僅因原告自行拍抏之角度、光線略有不同而產生些許差異，詎原告竟以此稱四張照片為不同Ｘ光影像，且經被告變造。

⒍關於被證十一Ｘ光部分，被告並無變造該Ｘ光片上之時間，且此Ｘ光片與原告所提出之原證十上方照片亦為相同，但原告卻仍刻意曲解稱被證十一為被告所變造，實不可採。

㈢被告醫師並無於104年11月上旬為原告拆除牙橋，且被告醫師從未有任何敲擊原告#45牙齒之行為，更遑論有將其牙根敲斷之可能。縱有原告所稱情事，則何以在105年間之歷次檢查時均未見異狀，豈有可能在事隔將近1年3個月後，始出現如被證十八所顯示之陰影。至於#45牙齒牙根縱裂之原因與使用之年限、咬合力大小有關，並為多發性。再原告經發現#45牙齒有牙根縱裂情形時，該牙齒至少已使用60年以上，牙根內部已累積較多應力，會有牙根斷裂即為自然老化所產生之現象，原告不應就此認係由被告醫師所造成，並據以請求相關賠償。

㈣並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。

三、本院之判斷，參以兩造上開陳述，可知本案之爭點即為：㈠被證一同意書之日期是否遭變造及被證二十之病歷資料是否有記載不實或經變造之情形？㈡被證四至被證十九之Ｘ光影像有無經被告事後竄改？㈢被告醫師對原告#47、#48、#22牙齒之醫療行為，是否有違醫療常規？㈣原告之訴是否有理由？茲分述如下：

㈠被證一同意書之日期是否遭變造及被證二十之病歷資料是否有記載不實或經變造之情形？原告雖主張關於被告所提出被證一第二頁即簽立日期記載為104年7月31日之治療同意書（附本院卷一第156頁），係遭被告以被證九「被告診所顯微鏡輔助根尖周圍手術說明書」(附本院卷一第176頁）加以變造而成。經查，關於治療同意書之原始文件內容已經被告提出被證一第一頁(參本院卷一第154頁）可憑，可認該文件顯與手術說明書之內容並不相同。被告並就上開治療同意書及手術說明書，已於112年3月9日審理期日當庭提出原本以供本院及原告核對，原告對於治療同意書上之簽名為其所親簽部分並不爭執，僅爭執非於104年7月31日所簽立(參本院卷三第105頁），然原告既對於簽名為真正部分不為爭執，被告復提出兩份文件之原本，顯然該治療同意書與手術說明書上之簽名非為同一，被告不可能將手術說明書之簽名變造在治療同意書上。再上開治療同意書上已記載日期為104年7月31日，原告復無其他舉證證明該文件非於該日期所簽立，自應認該文件簽立之日期即為104年7月31日。準此，應認原告該部分之主張並不足採，意即原告已於104年7月31日簽立同意書，表示詳細閱讀完顯微根管治療簡介，並同意自費進行顯微根管治療，不得於事後再諉為不知。

㈡被告醫師之醫療處置有無違反醫療常規？有無過失？

⒈按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於原告，以故意或過失為限，負損害賠償責任，107 年1 月24日修正公布前之醫療法第82條定有明文。是病患依侵權行為或債務不履行之法律關係，請求醫事人員或醫療機構賠償損害者，須醫事人員或醫療機構因故意、過失造成病患受有損害。而侵權行為法規範目的，在於合理分配損害，因此過失認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業通常所應預見及預防侵害他人權利行為義務。所謂善盡醫療上必要之注意，則係指醫療行為須符合醫療常規而言。是醫事人員如依循一般公認臨床醫療行為準則，正確地保持相當方式與程度之注意，即屬已為應有之注意。又醫療行為係屬可容許之危險行為，且醫療之主要目的雖在於治療疾病或改善病患身體狀況，但同時必須體認受限於醫療行為之有限性、疾病多樣性，以及人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，而在採取積極性醫療行為之同時，更往往易於伴隨其他潛在風險之發生，因此有關醫療過失判斷重點應在於實施醫療之過程，要非結果，亦即法律並非要求醫師絕對須以達成預定醫療效果為必要，而係著眼於醫師在實施醫療行為過程中恪遵醫療規則，且善盡注意義務。如醫師實施醫療行為，已符合醫療常規，而病患未能舉證證明醫師實施醫療行為過程中有何疏失，即難認醫師有不法侵權行為（最高法院104 年度台上字第700 號裁判意旨參照）。再者，人體構造十分複雜，醫療結果具有高度之不確定性，醫事人員除應盡其善良管理人之注意義務，秉其專業醫治病患外，不應被期待或被要求擔保一定病症之治癒，亦不得以不良結果之發生，逕自推斷醫事人員有可歸責之疏失。且醫療行為具有高度公益性，對於社會及病患具有積極價值，此與其他隱含危險之營利活動，特別立法要求行為人對於所致他人損害，必須負不可抗力責任或推定過失責任之情形不同。從而，就醫療侵權行為構成要件之故意或過失是否存在，損害與醫療行為間之因果關係，不論依醫療法第82條、民事訴訟法第277 條本文或一般公認之法理，均認應由主張損害賠償請求權存在者，負舉證責任。

⒉原告主張#47、#45牙齒並無進行顯微根管治療及裝置假牙之必要，＃45及＃22牙根斷裂亦為被告醫師所造成，另關於＃22牙齒亦無於104年9月2日進行第一次牙根尖手術之必要，且#22牙根產生縱裂之情形亦係被告醫師所造成，且無於107年8月14日進行第二次牙根尖手術之必要，並認被告所提出被證

四、五、七、十一、十二之Ｘ光均為變造，被證二十之病歷亦有記載不實或經變造之情形，致原告須拆除下排、上排牙橋後，重新製作新牙橋，及進行不必要之根管治療，而認被告醫師之醫療行為顯有違醫療常規而有過失之情形。是以，本院前就上開Ｘ光片是否為偽造、被告就＃47、48、22牙齒所為之醫療行為及相關處置是否有違醫療常規等問題，函請衛生福利部醫事審議委員會(下稱醫審會)加以鑑定，該會已於112年2月6日函覆本院並提出衛服部醫事審議委員會第0000000號鑑定書而鑑定完成在卷（鑑定書參本院卷三第35頁至第51 頁），而由該鑑定意見堪認被告醫師之醫療行為及相關處置，除關於107年8月14日就#22進行牙根尖手術部分並未妥適部分外，並無其他違反醫療常規，而有醫療疏失之情形。就該鑑定意見分述如下：

⑴原告女性，34年出生，有高血壓及心臟病與藥物過敏等相關病史。於104年7月31日至被告診所就診，主訴為牙痛，由被告醫師進行口腔檢查，在拍攝環口全景Ｘ光【原證八第1頁與被證四，病歷（被證二十)並未記載】、左上側門齒及右下第二大臼齒根尖Ｘ光檢查（原證八第2頁、被證五及被證十一，病歷紀錄並未記載），被告醫師診斷為左上急性牙周炎，乃予以牙周緊急治療及清潔牙周囊袋，並請原告繳交顯微鏡自費1,000元（卷附被證二繳費明細）及安排後續治療。104年8月19日原告因左上第二大臼齒（牙齒#27)牙齒痛，至被告診所就診，被告醫師診斷為左上第二大臼齒牙髓炎，當日開始進行#27顯微根管治療並繳顯微鏡自費22,000元（全部共2萬3,000元）。是104年8月27日原告再度就診，並於當日完成#27顯微根管治療療程，並預約後續裝設#27假牙之時間)。104年8月31日原告因右下第三大臼齒（#48)牙齒痛，至被告診所就診，被告醫師診斷為牙髓炎，當日開始#48牙齒顯微根管治療療程（自費共2萬3,000元）。9月2日原告因左上側門齒（#22)牙齒痛，至被告診所就診，由被告醫師診治，診斷為牙齒#22根尖周圍異炎，當日進行#22根尖手術：在局部麻醉下翻瓣，進行根尖切除及逆根尖清創，再充填三氧礦化物(MTA)(自費1萬5,000元），並拍攝術後Ｘ光檢查(卷附被證六)。隔日（9月3日）原告回診檢查，被告醫師開立6天份為抗生素(AmoＸici11in500mg，1天3次飯後經口服用）及止痛藥（Keto，1天3次飯後經口服用）。9月5日及9月8日原告亦至診所回診檢查，被告醫師進行局部治療。104年9月15日原告再度就診，繼續右下第三大臼齒（#48)根管之治療（並於當日拍攝根管長度測量之Ｘ光檢查，卷附被證十二之一)，9月23日完成#48根管治療療程，並拍攝Ｘ光檢查（卷附被證十二之二)。104年10月6日原告再度回診，主訴為牙科檢查，被告醫師診斷發現右上第一大臼齒（#16)牙根齲齒（即俗稱蛀牙）及右下第二大臼齒(#47)根尖周圍炎，並於當次填補#16齲齒及拆除右下第二小臼齒(#45)連接至右下第二大臼齒（#47)牙橋，亦拍攝右下第一小臼齒至第二大臼齒（#44〜#47)根尖Ｘ光檢查（卷附被證十三)。10月9日原告回診，主訴為第二大臼齒（#47)疼痛，被告醫師在當日移除#47鑄心，並進行#47根管治療療程。10月13日被告醫師接續#47根管治療(C型根管，發現遠心根管根尖部有吸收現象，使用MTA進行根尖充填），並拍攝Ｘ光檢查（卷附被證十四)。104年10月19日原告因右上犬齒（#13)、右上側門齒（#12)及右上正中門齒（#11)與左上側門齒（#22)齲齒，而移除連在一起的5顆牙橋。隔日（10月20日）完成#47根管治療（療程自費3萬元），並拍另攝#45及#47之Ｘ光檢查（卷附被證十五)。右下自費假牙部分，無病歷紀錄，但被告醫師有為拍攝Ｘ光檢查（卷附被證十六，拍攝日期105年4月7日），拍攝範圍是右下犬齒（#43)遠心區至右下第三大臼齒（#48)近心區。105年10月20日原告至被告診所就診，主訴為牙科檢查，被告醫師診斷為全口牙齦炎，並施行全口牙結石清除之治療。【檢附證物：被證七之Ｘ光片影像（病歷紀錄無相關記載），拍攝範圍是#11〜#23，可見#22牙齒經過根尖手術，且已無根尖放射線透性的發現；被證十七為根尖Ｘ光片影像，病歷紀錄無相關記載】。106年1月24日原告至被告診所就診，主訴為牙科檢查，被告醫師診斷為右側上顎區牙齦炎，並施行牙周緊急治療、清潔牙周囊袋之治療，並開立3天份抗生素（AmoＸicillin500mg，1天3次飯後經月口服用）及止痛藥（Acetaminophen500mg，1天3次飯後經口服用）(檢附證物：被證十八為根尖Ｘ光片影像，病歷紀錄無相關記載）。106年11月16日原告至被告診所就診，主訴為牙科檢查，被告醫師經拍攝Ｘ光（卷附被證八)及臨床檢查，診斷為右上及左上慢性根尖周圍炎。至107年4月10日原告至被告診所就診，主訴為牙科檢查，劉醫師診斷為全口牙齦炎，並施行全口牙結石清除之治療。7月25日原告至被告診所就診，主訴為牙科檢查，被告醫師診斷為口腔潰瘍，型並施行局部藥物治療。並107年8月14日原告因左上側門齒（#22)牙齒痛，至被告診所就診，被告醫師診斷為牙齒#22根尖周圍炎，當日進行#22根尖手術右（患齒根尖翻瓣後，清除發炎組織，而後切除牙根尖末端3MM，再進牙行剩餘牙根尖的根管清潔，最後以生物相容性的材料MTA進行逆根尖拍充填），並開立藥物（當日有拍攝手術中照片：被證十，照片中可見一牙根縱裂的牙齒，但病歷紀錄皆未予以記載）。8月17日原告回診檢查，被告醫師診斷為口腔潰瘍，並施行局部藥物治療。110年1月12日原告至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（以下簡稱林口長庚醫院）就診，經拍攝#22根尖Ｘ光檢查及開立診斷書。診斷書内容為上顎左側側門齒牙根垂直斷裂，合併齒槽骨破壞，需予以拔除。原告認為被告醫師及被告診所造成原告之牙齒損毀，處置有疏失，且有業務上文書登載不實，意圖為營利造成侵權，故提起民事訴訟。

⑵鑑定意見：

①【關於兩造所提Ｘ光片間之差異性及是否為原告Ｘ光片部分】依醫療常規，牙醫師為診斷原告口腔牙齒疾病，通常是有必要拍攝環口全景Ｘ光片及局部根尖Ｘ光片。至於拍攝順序，依醫療常規，並無絕對順序，醫師可依醫療院所的運作及放射師操作習慣或機器位置與當時原告主訴之情況隨機應變。但此兩類Ｘ光片影像對牙醫師而言都是重要的診斷依據。【本院判斷：故原告認被告所提出局部Ｘ光片之時間均早於被證四之全口Ｘ光片拍攝之時間，並據以認定該等Ｘ光片為經變造，即無理由】。依醫療常規，牙醫師在判斷原告某顆牙齒有無牙根尖發炎時，有必要拍攝局部根尖Ｘ光片，作為診斷及治療計畫擬定之依據(參考資料1)，不能僅以「環口全景Ｘ光片」為判斷依據。卷附被證四之Ｘ光片影像與其電子影像及原證八之第1頁Ｘ光片影像，為相同原告之相同影像，此係依牙齒數目、形狀、牙根型態與其相對牙周排列及個別牙齒狀態（包括缺牙、是否根管治療與牙釘鑄心狀況及假牙或植牙與否），可判斷為相同原告之相同影像。卷附被證五之Ｘ光片影像與其電子影像及原證八之第2頁Ｘ光片影像，為相同原告之相同影像，此係依牙齒形狀、牙根型態，與其相對牙周排列位置及個別牙齒狀態（包括缺牙、是否根管治療與牙釘鑄心狀況），可判斷為相同原告之相同影像。卷附被證五之Ｘ光片影像與其電子影像及被證四之Ｘ光片影像及其電子影像，可以判定是相同原告之Ｘ光片，但無法判定是否為同日先後拍攝之牙齒影像。（卷附被證七之Ｘ光照片及其影像，與原告所提出附本院卷一第77頁、第85頁之Ｘ光照片），依牙齒數目、形狀、牙根型態與其相對牙周排列及個別牙齒狀態（包括缺牙、是否根管治療與牙釘鑄心狀況及假牙與否），可判斷為相同原告之Ｘ光影像，但並非相同時間拍攝之相同影像，因為牙根尖骨頭發炎之情形並不相同。（卷附被證十一之Ｘ光照片及其影像與原證十上方照片〈本院卷一第217頁、本院卷二第77頁〉兩張Ｘ光影像，依牙齒數目、形狀、牙根型態與其相對牙周排列及個別牙齒的狀態，可判斷為相同原告之Ｘ光影像，但因為部分細節影像不清楚，無法判定是否為相同原告之同一牙齒影像。（卷附被證十一之Ｘ光照片影像與被證四之Ｘ光照片及影像及電子影像，可以判定是相同原告之Ｘ光片，因為牙科所有特徵都相符合，但無法判定是否為同日先後拍攝之牙齒影像。

②【就原告如附件編號22所示左上側門牙（代號#22)部分】：由卷附被證四及被證五，發現原告左上側門齒有根尖周圍炎，與由被證二十發現臨床疼痛症狀（病歷紀錄記載104年9月2日原告因左上側門齒牙齒痛至被告診所就診），研判是有進行治療必要。上開治療方式，有根管重新治療（需要先拆除假牙與鑄心）或進行根尖手術。因為原告左上側門齒有一根長的鑄心，可考慮進行根尖手術（參考資料2)【根尖手術為在患齒根尖翻瓣後，清除發炎組織，而後切除牙根尖末端3mm，再進行剩餘型牙根尖之根管清創，最後以生物相容性材料進行根尖充填之手術方式】。如除去被證五，因原告的左上側門齒根尖病灶在環口全景像Ｘ光片影像很明顯，故應會有相同判斷結果。依病歷紀錄，104年9月2日原告因左上側門齒（#22)牙齒痛，至被告診所就診，診斷為牙齒#22根尖周圍炎，當日進行#22根尖手術，並拍攝術後Ｘ光片（卷附被證六)。105年10月20日原告至被告診所就診，主訴為牙科檢查，被告醫師診斷為全口牙齦炎，並施行全口牙結石清除之治療（當日拍攝Ｘ光片影像為#22根尖Ｘ光）。依被證二(自費治療明細）、被證六及被證七，被告醫師於104年9月2日及105年10月20日之醫療行為，符合醫療常規。如除去被證七，仍符合醫療常規。依卷附被證六之Ｘ光片影像，若無配合臨床之檢查及病史，僅能判斷左上側門齒曾接受根尖手術治療，無法判定是否需要進一步處理，亦無法依Ｘ光片影像判定是否有牙根縱裂或牙根尖斷裂情形。依卷附被證八，可判定在106年11月16日原告牙齒根尖之骨頭發炎變嚴重（與被證七相比），有根尖周圍炎，如果原告臨床有不舒服情形，可能會配合臨床檢查評估是否需要重新手術。但無法依被證八確定是否有牙根縱裂現象。而依被告診所及被告醫師提供之被證十，為107年8月14日手術中的照片，發現有牙根縱裂現象，此一般會建議拔除患齒，但本項委託鑑定事由所述為「107年4月10日」，並非「107年8月14日」，回溯病歷紀錄(被證二十)，107年4月10日當日並無手術，而照片影像是牙齦翻瓣後之狀態，故推測應為107年8月14日拍攝之照片，尚稱合理。牙根縱裂發生之原因，通常是過大或日積月累的咬合應力導致，如果原告有其他相關致病因子（大範圍齒質缺損，做過根管治療，磨牙症或其他口腔不良習癖等）會提高牙根縱裂之可能性，亦包括其他特殊狀況，如外傷。依卷附被證八、被證十及被證二十，病歷紀錄並未有檢查紀錄及結果，僅記載診斷為左上側門齒（#22)根尖周圍炎，並進行根尖手術及開立藥物，亦無記載牙根是否有縱裂。一般而言，如果醫師發現牙根縱裂，就會建議原告拔牙，此符合醫療常規。如果病人拒絕，通常醫師會先以藥物控制發炎。於部分醫療病例中，因醫師無法百分百確定牙根是否縱裂，會進行檢查性手術（在局部麻醉下進行翻瓣手術並檢查牙根狀態）（參考資料2)；手術中如發現牙根縱裂，會即時告知病人，建議病人可以考慮即時拔牙。如果原告當時拒絕，會先清創縫合，術後再與原告討論拔牙時機，並說明若不處理之風險及後遺症。依卷附被證二十，當日被告醫師進行的是顯微根尖手術（患齒床根尖翻瓣後，清除發炎組織，而後切除牙根尖末端3mm。進行剩餘牙根尖的根管清潔，最後以生物相容性材料MTA進行所逆根尖充填），並未說明是否牙根縱裂。因107年8月14日拍攝之照片影像，已可證實原告有牙根縱裂，被告醫師應建議原告拔除，其為原告實施根尖手術，難謂符合醫療常規。（參考資料3、4)參酌原告於110年1月12日接受拍攝之影像，當時上顎左側門齒有曾經接受切除手術，並有三氧礦化物（MTA)逆向充填之情形，同時發現有顯著牙根縱裂現象合併根尖周圍齒槽骨發炎情形。回溯卷附原證二及被證六與被證二十之病歷紀錄，可研判是由被告醫師於104年9月2日所為。牙根縱裂發生之原因，一般是過大或日積月累的咬合應力或外力導致。如果原告有其他相關致病因子（大範圍齒質缺損，做過根管治療，磨牙症或是其他口腔不良習癖等），會提高牙根縱裂的可能性。本案可發現患齒#22曾接受根管治療，且原本牙齒金屬鑄心非常長又粗，齒質結構亦比較薄弱，更增加牙根縱裂可能性。故齒槽骨發炎的原因，研判是因為牙齒縱裂導致牙周骨慢性發炎所致。本院之判斷：Ⅰ依上開鑑定意見，可知被告醫師為原告就＃22所進行之第一次牙根尖手術部分，並無任何違反醫療常規之情形，至於第二次牙根尖手術，則非屬必要，當時應施行者為#22牙齒之拔除手術，如原告不同意，則應進行清創後縫合，術後再與原告討論拔牙時機，並說明若不處理之風險及後遺症。原告就此部分雖質疑被告所提出之被證五、被證七Ｘ光片之真實性，然鑑定報告亦認縱除去該等Ｘ光片，亦會等到相同之結果，故即無再討論該等Ｘ光片是否經變造之必要或 關於該部分病歷是否有造假或為不實記載之情形。Ⅱ再者，原告復爭執被告未於107年8月14日或之後為原告安排#22之拔除手術，亦有不當。然觀以原告所提出於當日被告醫師向原告口頭說明之譯文(參本院卷二第13頁），可知被告醫師確向原告告知「…我剛幫你翻開來看，就是看到裂開，裂開後續不需要做什麼處理，就是等著要拔掉，好，然後你要照就現在給你看一下，就是這些」等語，是認被告醫師確有告知原告應拔除有牙根斷裂＃22牙齒，惟自該日之後，原告僅有於107年8月17日因口腔潰瘍一事再前往被告診所一次，之後即未再前往，故由此可認被告辯稱原告拒絕拔牙一事應屬真正，縱原告未積極拒絕，但其未再前往就診，被告亦無從對之進行拔牙手術，實難認被告醫師就此部分有其他違誤。

③【就原告如#48所示右下第三大臼齒部分】：卷附被證四及被證十一，可判定原告右下第三大臼齒#48有齲齒，齲齒範圍涉及牙本質，且仍有咬合功能，故有治療必要。臨床上，對於有無深部齲齒及神經發炎等情形，必須配合臨床檢查及問診，方能確定及診斷。依卷附被證二十之病歷紀錄，104年8月31日原告因右下第三大臼齒（#48)牙齒痛就診，足徵牙齒有深部齲齒及神經發炎情形。依Ｘ光片影像及病歷紀錄，如#48經診斷為可逆性牙髓炎，可先進行齲齒填補並追蹤；如#48診斷為不可逆性牙髓炎，則會建議進行根管治療。但依病歷紀錄，並未明載相關檢查及結果，無法判定為何種發炎情形，從而無法給予相關治療處置意見。參考原告之咬合關係及體況，以上治療方式（齲齒填補並追蹤或進行根管治療）均可行。依醫療常規，除非原告為長期臥病無法配合治療或有張口困難，否則有咬合功能且可復形之牙齒，均建議予以治療，以恢復其功能。參考卷附被證二(左上側門齒根尖手術自費繳費明細）及被證十二(右下第三大臼齒根管治療過程中Ｘ光片影像），被告醫師對原告#22進行根尖手術及#48進行根管治療，並未違反醫療常規。上開各項委託鑑定事由，如除去卷附被證十一之Ｘ光片影像，則依被證四及被證二十，仍可判定右下第三大臼齒有齲齒，且104年8月31日原告因右下第三大臼齒牙齒痛而就診，從而判定有牙髓炎，故依上開鑑定意見、之說明，仍然可以得相同結論，即右下第三大臼齒#48有深部齲齒(蛀牙）及神經發炎情形，有治療必要，醫師應為原告進行齲齒填補或是根管治療。但自鑑定意見而言，醫師就此部分之處置是否違反醫療常規，無法確定是否可得相同之結論。本院之判斷：原告雖質疑被證十一之真實性，然鑑定報告已認定被證十一之Ｘ光照片及其影像與原證十上方照片兩張Ｘ光影像，依牙齒數目、形狀、牙根型態與其相對牙周排列及個別牙齒的狀態，可判斷為相同原告之Ｘ光影像，僅因部分細節影像不清楚，無法判定是否為相同原告之同一牙齒影像。惟原證十上方照片，為原告至被告診所拍攝之照片，其所攝得者應確為被證十一於被告診所電腦呈現之畫面，當時原告尚未提起本案訴訟，且依上開譯文所示，可知原告剛進行完#22牙齒之第二次牙根尖手術，被告醫師不可能故意以其他Ｘ光片充作該部分資料，但因原告係手持相機翻拍電腦螢幕，所翻拍之照片，難免無法如原始Ｘ光片般之明確，是應認被證十一與原證十上方照片為相同之Ｘ光片。再者，原告翻拍該照片時，既尚未提起本案訴訟，則被告亦不可能特意於提供螢幕給原告翻拍照片前，先將原告其他Ｘ光片變造成被證十一之Ｘ光片，故應認被證十一確為被告診所於104年7月31日為原告所拍攝之局部Ｘ光照片。是於此基礎上再參酌上開鑑定意見，應認被告醫師為原告＃48牙齒所為之醫療行為，並無違反醫療常規，相關之醫療紀錄亦無造假之情形。再鑑定意見亦認依醫療常規，除非原告為長期臥病無法配合治療或有張口困難，否則有咬合功能且可復形之牙齒，均建議予以治療，以恢復其功能，故該＃48牙齒雖如原告所述為智齒，仍有回復功能之必要，而非如原告所認「僅須施行拔除手術，而毋庸再進行治療」，始為適當之處置。

④【就原告如附件編號#47原告右下第二大臼齒部分】：參考卷附被證四、十一、十三之Ｘ光片影像及被證二十之病歷資料，可確認原告#47有根尖周圍炎及齒槽骨發炎之情形。至於是否有治療必要，必須臨床問診及檢查是否有症狀始能決定。可以先密切追蹤，亦可進行根管重新治療或手術治療。依病歷紀錄，無明確檢查紀錄，無法判斷是否有治療必要。依病歷紀錄，104年10月6日原告再度回診，主訴為牙科檢查，被告醫師診斷發現右上第一大臼齒（#16)牙根齲齒及右下第二大臼齒（#47)根尖周圍炎，並於當次填補#16齲齒及並拆除右下第二小臼齒（#45)連接至#47之牙橋。10月9日原告回診，主訴為#47疼痛，被告醫師在當日移除#47鑄心，並進行形#47根管治療療程。原告並無疼痛之主訴，但因為Ｘ光片影像顯示曾接受根管治療，且有根尖發炎現象，因此無法斷定是本來就有發炎，而正在恢復中，抑或本無發炎而現在有發炎正在擴大中。此時可與原告討論，在獲得原告同意下，進行根管重新治療。但若原告拒絕，會建議持續追蹤，並說明可能之併發症。參考卷附被證二繳費明細、被證十四與被證十五之Ｘ光片影像及被證二十之病歷資料，可發現根尖開口破壞，臨床上可考慮以MTA進行充填，以期待良好癒後。本案被告醫師就此部分治療並無違反醫療常規。上開各項委託鑑定事由如除去卷附被證十一之Ｘ光片影像，依被證四及被證十三，仍可判定#47有根尖周圍炎及齒槽骨發炎情，故上開鑑定意見之說明（即#47有根尖周圍炎與齒槽骨發炎情形，至於是否有治療必要，依病歷紀錄，因無明確檢查紀錄，無法判斷是否有治療必要）及之說明(本案醫師就此部分之處置，並無違反醫療常規），仍可得到相同的結論。本院之判斷：雖依病歷紀錄，被告就＃47牙齒查無明確檢查紀錄，然被告醫師在為原告＃47牙齒進行治療後，原告即再無此部分疼痛之主訴，故仍應認該部分之治療確屬有效，且為必要。至該病歷紀錄之記載雖有不足，然無法以此即認該病歷之記載有不實或變造之情形。再者，被證十一已經本院認定並無變造，況縱除去被證十一之Ｘ光片，仍可得同樣之鑑定結果，故應認被告醫師就此應無違反醫療常規。

⑤【就原告如附件編號＃45所示原告右下第二小臼齒部分】：參考卷附被證十三、十五、十六之Ｘ光片影像，可發現原告右下第二小臼齒牙周狀況正常，並無牙根斷裂或其他異狀。參考被證十七之Ｘ光片影像，可發現#45牙周齒槽骨有些微萎縮破壞（與被證二、十三、十五、十六相比較），但是在拍攝之時並無牙根斷裂跡象。參考卷附被證十八之Ｘ光片影像，發現右下第二小臼齒有嚴重牙周破壞，此類Ｘ光片影像之發現有可能是牙根縱裂；牙根縱裂發生之原因，通常是過大或日積月累的咬合應力導致。若原告有其他相關致病因子（如大範圍齒質缺損、曾接受根管治療、磨牙症或其他口腔不良習癖等），會提高牙根縱裂之可能性，亦包括其他特殊狀況，如外傷。就本案卷證資料及卷附被證二十，被告醫師就右下第二小臼齒部分並無進行任何處理及紀錄，故無法判定是否有違反醫療常規。本院之判斷：原告雖主張被告醫師於104年11月上旬時，同意為原告更換牙橋，並拆除已黏在原告牙齦上之上排牙橋，但因黏著過緊，被告醫師在敲擊拆卸過程中，不慎重敲原告右下第二小臼齒(#45），並致該牙齒根部斷裂，然原告就此部分並無提出證據以實其說，且參酌上開鑑定意見，關於牙齒發生縱裂之情形，多為過大或日積月累的咬合應力導致，是在無其他證據可資參酌下，並無從認該牙齒縱裂之情形係因被告醫師之醫療行為所導致。再#47之牙齒既經本院認定有治療之必要及無違醫療常規，則因為治療該牙齒，而拆除包括#45在內之下排牙橋，即無任何違誤。且因原告後來未至被告診所進行治療，故就#45本身並無後續醫療處置，此亦經被告醫師於本院審理中確認無誤（參本院卷一第211頁），始會於醫療紀錄中呈現就此部分呈現「無進行任何處理及紀錄」之情形，故被告醫師既就＃45牙齒本體未進行任何醫療行為，自亦無從判定是否有違反醫療常規。

㈣原告之訴是否有理由？

⒈按「（第1 項）因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。（第2 項）違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」、「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」，此為民法第184 條第1 項、第2 項、第193 條第1 項、第195 條第1 項、第188 條第1 項分別定有明文。

⒉是就上開原告前往被告診所進行前揭牙齒之治療行為，可知僅有於107年8月14日由被告醫師為原告#22牙齒進行第二次牙根尖手術部分有違醫療常規，已如上述，且此係醫審會在知悉被告醫師於當時有為原告進行翻瓣手術下所為之鑑定，顯可認醫審會就此情形已為斟酌，被告要求就此部分再為鑑定，應無必要。是以，本件原告因被告診所所屬醫師即被告醫師之醫療過失行為，致其身體受有損害，自得依上揭規定請求被告醫師及被告診所連帶賠償原告所受之財產上及非財產上損害。

⒊再查，被告表示就#22牙齒進行第二次牙根尖手術時，並無原告自費之項目，而依原告所提出之自費醫療單據中，亦未見原告有因該手術支出自費費用之情形，僅於原告所提出衛生福利部中央健康保險署牙醫門診資料中(附本院卷一第61頁、第62頁），可見原告有因該次手術及於107年8月17日回診時，分別支出健保部分負擔金額50元，合計共100元。是第二次牙根尖手術，既為不必要且有違醫療常規之醫療行為，原告即不應支付該100元之自付額，該部分即應由被告二人連帶賠償。至被告因此所申請之健保給付(7,885元+320元＝8,205元），給付之人並非原告，故就該健保給付部分非屬原告所受損害，自不得請求賠償。另原告雖稱因＃22牙齒之牙根縱裂之情形為被告醫師所為，且因原告之#22牙齒本無治療及進行第一次、第二次牙根尖手術之必要，但因被告醫師之醫療行為，導致原告上排牙橋須再拆除，並重做牙橋，更須支出植牙費及補骨粉費，合計共44萬元，並要被 告二人應連帶賠償此部分。惟#22第一次牙根尖手術屬必要，復無證據可資明#22牙根縱裂係因被告醫師所致，是原告就此部分之請求即屬無據。

⒋按法院對於精神慰撫金之量定，應斟酌雙方之身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額。其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之（最高法院76年台上字第1908號、85年度台上字第460號判決意旨參照）。是查，被告醫師有如上醫療過失，係可明辨並有紀錄可考之事，事發後竟推諉，未令原告感受誠實及信賴，且該第二次牙根尖手術實為不必要之手術，雖不致使原告之其他牙齒或身體產生其他不利影響，然既為手術，且非必要，原告主張其因此精神上受有相當之痛苦，即屬可信，並考量兩造之家庭、生活、工作、經濟及社經地位等情狀，認原告請求慰撫金，應以5萬元為適當。從而，原告可向被告請求賠償之金額，合計為5萬100元(100元+5萬元）。

⒌至原告於書狀中雖另行記載請求權基礎包括民法第179條，主張被告所施行之手術除向原告收取自費額外，尚向健保局請領保險給付，故有不當得利之情形，然依原告所提出之繳費明細資料(參本院卷一第39頁至第49頁、第160頁至第162頁)與原告所另提出之中央健康保險署牙醫門診資料所載之健保支付點數(參本院卷一第61頁至第65頁），似無就同一項目同種給付為重複收取之情形，是原告依此，請求被告依民法第179條之法律關係連帶給付重複收取之費用，亦無理由。

四、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。本件原告對被告之侵權行為損害賠償債權，為無確定給付期限之債權，自應以原告催告請求被告負損害賠償責任即民事起訴狀繕本送達被告之翌日起算遲延利息。查本件民事起訴狀繕本於109年8月24日送達被告，有送達證書附卷可稽（見本院卷一第107、109頁）。揆諸前揭說明，原告自得請求被告連帶給付自109年8月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

五、綜上所述，原告依民法第184條、第193條第1項、第195條第1項規定，請求被告二人連帶給付5萬100元及自109年8月25日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。再兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，然經核原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行，核無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定相當之擔保金額准許之。原告雖就此部分聲明願供擔保請准宣告假執行，僅係促使法院職權發動，毋庸另為准駁之諭知。至原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。