110年度訴字第1740號｜民事：塗銷抵押權登記等｜裁判日期：111 年 04 月 26 日

臺灣桃園地方法院民事判決 110年度訴字第1740號原告劉寶珠住○○市○○區○○路0段000巷0○0 號0樓訴訟代理人張耕豪律師被告卓玉堂沈敬人上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國111年3月31日言詞辯論終結，判決如下：主文一、確認被告間就如附表所示普通抵押權所擔保之消費借貸債權於本金超過新臺幣382萬元部分不存在。二、被告沈敬人應將前項抵押權關於擔保債權總金額超過新臺幣382萬元之登記予以塗銷。三、原告其餘之訴駁回。四、訴訟費用由被告負擔百分之五，餘由原告負擔。事實及理由壹、程序事項：一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院86年度台上字第3868號判決意旨）。本件原告主張其為被告卓玉堂（下稱卓玉堂）之債權人，而卓玉堂於如附表所示房地（下稱系爭房地）設定新臺幣（下同）400萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告沈敬人（下稱沈敬人），系爭抵押權所擔保之債權存在與否，自影響原告向卓玉堂求償所受償之順位及數額，其私法上之地位有受侵害之危險，且此種危險，能以確認系爭抵押權所擔保債權不存在之判決將之除去，是原告提起本件確認之訴，應認有受確認判決之法律上利益，依上開說明，應予准許。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時，訴之聲明原為：㈠確認卓玉堂與沈敬人就系爭房地設定登記之系爭抵押權所擔保之400萬元消費借貸債權不存在；㈡沈敬人應將系爭抵押權予以塗銷；㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第4、55 -56頁）。嗣於民國110年11月19日言詞辯論期日撤回假執行之聲請（見本院卷第117頁）。核原告撤回假執行之聲請，係屬減縮應受判決事項之聲明者外，與上揭規定相符，併此敘明。三、卓玉堂經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體事項：一、原告主張：伊為卓玉堂債權人，因卓玉堂未履行債務而聲請對其強制執行，經調閱系爭房地之登記謄本，始發現卓玉堂於109年10月21日將系爭房地設定系爭抵押權予沈敬人，用以擔保109年10月19日400萬元之消費借貸債權（下稱系爭借貸債權），然沈敬人係於109年10月22日匯款354萬元予卓玉堂，且沈敬人提出之同意書所記載卓玉堂借款之利息為月息1.5%，與系爭抵押權登記之利息（率）及遲延利息（率）不同，顯然並非系爭抵押權所擔保之系爭借貸債權，系爭抵押權所擔保之系爭借貸債權自始不存在，系爭抵押權之設定登記為卓玉堂及沈敬人通謀虛偽意思，應屬無效，且沈敬人前揭匯款時間遲於系爭抵押權登記，系爭抵押權之設定亦屬無效，伊為保全債權，自得代位請求塗銷系爭抵押權。爰依民法第242條規定，第767條第1項中段規定，求為㈠確認被告間就系爭抵押權所擔保之400萬元消費借貸債權不存在；㈡沈敬人應將系爭抵押權予以塗銷。二、被告答辯：㈠沈敬人以：伊係經第三人介紹得知卓玉堂有資金需求，在評估系爭房地後，同意貸款400萬元予卓玉堂，並約定利息為月息1.5%即6萬元，卓玉堂倘未依約按月支付利息，即應支付遲延利息及違約金年息2分，伊於109年10月19日於扣除代書費、預扣3個月利息18萬元及其他費用後，交付部分現金予卓玉堂，餘額354萬元則於109年10月22日匯款予卓玉堂等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。㈡卓玉堂經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，為任何聲明或陳述。三、查原告主張其為卓玉堂之債權人，並對卓玉堂聲請強制執行，而卓玉堂於109年10月21日將系爭房地設定系爭抵押權登記予沈敬人等情，有臺灣臺北地方法院108年度訴字第102號民事判決（下稱系爭判決）、臺灣高等法院109年度上字第1589號調解筆錄、本院民事執行處查封登記函、系爭房地謄本、系爭抵押權設定契約書等件在卷可參（見本院卷第11-17、21-42、57-64、153-167頁），堪信為真。四、原告另主張系爭抵押權所擔保之系爭借貸債權不存在，沈敬人應將系爭抵押權登記予以塗銷等情，為沈敬人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠原告請求確認系爭抵押權擔保之系爭借貸債權不存在，有無理由？㈡系爭抵押權設定是否為通謀虛偽意思表示？㈢原告得否依民法第242條、第 767條第1項中段規定，代位卓玉堂請求沈敬人塗銷系爭抵押權登記？玆論述如下：㈠原告請求確認系爭抵押權擔保之系爭借貸債權不存在，有無理由？ ⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。復按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力（最高法院84年台上字第1967號判例參照）；又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1項定有明文；主張有金錢借貸關係存在之貸與人，就其發生所須具備之特別要件即借貸意思表示互相一致及金錢之交付，應負舉證之責任。另按金錢消費借貸契約，係屬要物契約，貸與人如自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能成立消費借貸契約，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院106年度台上字第972號判決意旨）。 ⒉原告主張系爭抵押權擔保之系爭借貸債權不存在，既為沈敬人所否認，則依前揭說明，自應由沈敬人就其與卓玉堂間存有借貸契約關係負舉證責任。經查，被告業已提出消費借貸契約書（下稱系爭消費借貸契約）、卓玉堂開立之本票、收據及同意書（下稱系爭同意書）為證（見本院卷第79-81、87、125頁），且系爭消費借貸契約書載明：「第一條借貸金額：乙方（即沈敬人）借給甲方（即卓玉堂）400萬元整。」、「第二條甲方開給乙方面額400萬元整之本票1張。甲方並提供其所有所坐落之土地（楊梅區富岡段1692、地號，230建號）設定抵押予乙方。」、「第四條利息約定自109年10月19日起按本金年息0.3%計付利息。甲方逾期未還依本金年息2分計付滯納利息。甲方逾期未還依本金年息2分計付懲罰性違約金。」等語，核與系爭抵押權設定登記之內容相符，又卓玉堂於109年10月19日簽立之收據亦記載：「借貸金額新台幣肆佰萬元整已當面點清」、「部分現金」等語，且沈敬人亦於同年10月22日匯款354萬元予卓玉堂，有匯款申請書在卷可稽（見本院卷第89頁），足見沈敬人就系爭消費借貸契約所約定之400萬元借款，係先以部分現金交付卓玉堂，再將剩餘借款以匯款方式交付卓玉堂，另參諸沈敬人陳稱：卓玉堂每月有支付利息6萬元至合夥人陳柏蓉婆婆黃林月桃的帳戶等語（見本院卷第118、222頁），並提出順發食品有限公司於110年4月21日、同年5月21日、同年6月21日、同年7月23日、同年9月3日、同年9月28日匯款紀錄為證（見本院卷第137-139頁），可見沈敬人陳稱卓玉堂每月有給付利息6萬元乙節，應屬可信，堪認卓玉堂確有向沈敬人借款400萬元之事實。另查，系爭消費借貸契約雖約定借貸金額為400萬元，然沈敬人於本院審理中自承有預扣3個月利息18萬元等情（見本院卷第223頁），足見此部分金額並未實際交付借款人，參諸前揭說明，此部分不成立消費借貸契約。是以，沈敬人實際貸予卓玉堂之本金應為382萬元（計算式：400萬元－18萬元＝382萬元）。另沈敬人雖自承於借款中有預扣代書費及其他費用等情，然當事人間就消費借貸所生費用約定由借款人負擔，非法所不許，且依卓玉堂所簽立之系爭同意書亦載明同意支付借款金額之2.5%服務仲介費予介紹人（見本院卷第125頁），是此部分費用無須自實際借款金額中扣除。從而，沈敬人貸予卓玉堂之借款本金為382萬元，應堪認定，則系爭抵押權所擔保之系爭借貸債權金額即為382 萬元。 ⒊原告雖主張：沈敬人係於109年10月22日匯款354萬元予卓玉堂，且沈敬人提出之系爭同意書所記載卓玉堂借款之利息為月息1.5%，與系爭抵押權登記之利息（率）及遲延利息（率）不同，顯然並非系爭抵押權所擔保之系爭借貸債權云云。惟查，系爭消費借貸契約所載借款本金、利息、遲延利息及違約金之約定，與系爭抵押權登記內容均相符，足見系爭抵押權所擔保之系爭借貸債權即為系爭消費借貸契約所生債權，而沈敬人於109年10月22日匯款354萬元予卓玉堂，亦係為履行系爭消費借貸契約之義務，已如前述，自屬系爭抵押權所擔保之範圍。至沈敬人實際交付之借款金額不足400萬元，及系爭同意書所載借款利息為月息1.5%，與系爭抵押權登記保債權總金額400萬元及利息為年息0.3%不符，僅係系爭抵押權所擔保之系爭借貸債權應以實際發生之借款金額為限，並以所登記之利息範圍內發生抵押權物權效力，逾此範圍則不生抵押權物權效力而已，尚非得據此即任意指摘系爭抵押權擔保之系爭借貸債權不存在。原告此部分主張，顯屬無據。 ⒋原告另主張：沈敬人前揭匯款時間遲於系爭抵押權登記，系爭抵押權之設定亦屬無效云云。惟按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性（最高法院91年度台上字第1955號判決參照）。查，系爭抵押權設定時已明確約定擔保債權即為109年10月19日系爭消費借貸契約所生債權，且沈敬人係為履行系爭消費借貸契約而匯款予卓玉堂，參諸上開說明，自不因沈敬人匯款時間遲於系爭抵押權設定而違反抵押權設定之從屬性，原告以此主張系爭抵押權設定無效云云，顯屬無據。 ⒌從而，原告請求確認系爭抵押權擔保之系爭借貸債權不存在，於本金超過382萬元部分，為有理由，逾此範圍，為無理由。㈡系爭抵押權設定是否為通謀虛偽意思表示？按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之積極事實負舉證之責。本件原告主張卓玉堂與沈敬人間係本於通謀虛偽意思表示，設定系爭抵押權云云。惟查，沈敬人確有交付借款382萬元予卓玉堂等情，業如前述，且系爭消費借貸契約及系爭同意書亦均載明應將系爭房地設定抵押予沈敬人作為擔保，堪信卓玉堂與沈敬人確有設定系爭抵押權以擔保系爭借貸債權之真意，且原告並未提出其他積極證據證明卓玉堂與沈敬人間有通謀虛偽意思表示之事實，原告此部分主張，洵屬無據。㈢原告得否依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位卓玉堂請求沈敬人塗銷系爭抵押權登記？ ⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1 項中段定有明文。依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記影響所有權之完整性，並對其客觀交易價值有所影響，若抵押權業已消滅，仍在不動產上存有抵押權登記者，自屬對所有權之妨害。又抵押權所擔保債權如有一部不存在（如「設定當時」之設定金額高於實際債權額）之情形，抵押權之效力亦當然減縮至該餘存債權之範圍為限，則抵押人請求就該部分為抵押權塗銷設定登記，自非法所不許，尚無違抵押權不可分性原則（即以「抵押物之全部」擔保「債權之全部」），此與抵押權所擔保債權因清償、免除、抵銷或其他原因而一部消滅，然未全部消滅前，基於抵押權不可分性，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記，有所不同。另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明文。且此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限。 ⒉查，沈敬人與卓玉堂間實際借貸金額為382萬元，業如前述，則系爭抵押權所擔保之系爭借貸債權金額應僅為382萬元，系爭抵押權逾此部分之登記因欠缺從屬性而無效，然系爭抵押權擔保債權金額400萬元之登記仍然存在，參諸前揭說明，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位卓玉堂請求沈敬人將系爭抵押權關於擔保債權金額超過382萬元之登記予以塗銷，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之消費借貸債權，於本金超過382萬元部分不存在，並請求沈敬人將系爭抵押權關於擔保債權總金額超過382萬元之登記予以塗銷，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據經審酌後，認於判決結果不生影響，爰不另逐一論駁。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　26　　日民事第一庭法　官　郭俊德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　111 　年　　4 　　月　　27　　日書記官　蕭尹吟附表：設定標的抵押權設定明細桃園市○○區○○段000○號（設定權利範圍1/1）收件年期：民國109年字號：平楊登跨字第023730號登記日期：民國109年10月21日登記原因：設定權利人：沈敬人債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新台幣400萬元正擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國109年10月19日所立借款債務契約發生之債務清償日期：民國110年4月18日利息（率）：本金年息0.3% 遲延利息（率）：逾期未還依本金年息2分計算違約金：逾期未還依本金年息2分計算債務人及債務額比例：卓玉堂，債務額比例全部設定義務人：卓玉堂桃園市○○區○○段0000地號（設定權利範圍1/1）

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