臺灣桃園地方法院民事判決

原告

林寶鳳

訴訟代理人

陳南宏

訴訟代理人

楊曜宇

訴訟代理人

陳夢麟律師

被告

吳重明

訴訟代理人

陳文正律師

複代理人

鍾璨鴻律師

陳凱達律師

上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國112年1月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）55萬元，及自本院110年度司促字第11548號支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣於本院審理中，變更為如後開之聲明，核其追加變更前後請求之基礎事實同一，且屬應受判決事項聲明之擴張，依前開規定，其追加變更為合法，應予准許。

二、請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。民事訴訟法第246條定有明文。本件原告返還借款的請求，在言詞辯論終結後到期部分，屬於請求將來給付之訴，有本條規定的適用。預為請求是否必要應如何判斷，是饒富學術趣味的議題，但在本件沒有深入探究的必要。被告抗辯原告並無預為請求將來給付之訴之必要，理由是被告僅係欲與原告商討每期還款數額，非拒絕清償云云，然而：①按原告主張，被告以書面承諾要分期還款，還了一期就不再依約履行，陷於給付遲延，光是這樣原告就有預為請求之必要；②被告要撤銷又要抵銷，還要假無意說僅係欲與原告商討每期還款數額、非拒絕清償云云，這根本是耍賴，而且耍賴的手段極其拙劣，益徵原告確有預為請求之必要。被告此部分抗辯並無可採。

貳、實體事項：

一、原告主張：

（一）原告與被告於民國90年10月6日簽立合夥同意書（下稱系爭契約），約定兩造合夥投資股票，出資額比例及所負盈虧均各百分之50，且各自保有處分權，總投資金額1,074萬9,130元，並由原告為被告代墊出資額537萬4,565元，被告則應自90年10月起按國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）借款機動利率加計利息償還原告；嗣兩造解散合夥，並於109年2月21日進行合夥結算，由被告主導在系爭契約記明備註，約定本金結算後以352萬元為基準，被告應自該日起每月給付原告5萬元至清償本金為止，利息停止計算。

（二）詎被告僅於109年3月26日給付第1期款5萬元，後續均未完全按時給付，自109年4月起至111年4月止尚積欠已到期款項93萬元，屢經原告催告，均未置理，爰依消費借貸之法律關係，請求被告給付93萬元及自111年5月起至114年12月31日止按月給付5萬元暨115年1月22日給付2萬元。另兩造間合夥股票投資事宜均係由被告負責操作及主導出售與否，若認係原告未經被告同意逕行出售股票侵害被告權利，其侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效，原告自得拒絕給付等語，以資抗辯。

（三）並聲明：⑴同主文第1、2項所示；⑵願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）兩造係約定共同出資以原告名義購買股票，並各自保有半數股票處分權，就各自操作股票之損益均攤，被告僅於簽約時建議購買股票之種類，核其性質相似部分應可類推適用民法合夥之規定。兩造間尚未就系爭契約應如何類推適用合夥規定達成合意，且系爭契約上手寫文字均非被告筆跡，自無法推認兩造已完成清算。退言之，原告究有無依約購入股票及其數量為何，均尚有疑義，則豈有賠本出賣及兩造依此計算投資損益乙事，顯見原告藉由傳達股票均已賠本出賣之錯誤訊息，使被告陷於錯誤進而與原告達成如系爭契約備註所示之合意，被告以答辯㈣狀繕本之送達為撤銷之意思表示。

（二）原告未經被告同意，逕將被告所有股票全數出賣，擅將合夥營業移轉於人，顯未盡與處理自己事務同一之注意義務，應依民法第680條規定準用第544條規定，賠償被告之損害；又原告身為執行業務合夥人，未得被告同意，逕行出賣被告所有股票，侵害被告之股票所有權，被告亦得依民法第184條第1項規定，請求原告賠償161萬5,514.19元，與原告請求返還借款之數額互為抵銷後，並無剩餘未還之借款等語，以資抗辯。

（三）並答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第478條定有明文。

四、得心證之理由：

（一）原告之請求為有理由：

1.本件原告主張：原告與被告於90年10月6日簽立系爭契約，約定兩造合夥投資股票，出資額比例及所負盈虧均各百分之50，且各自保有處分權，總投資金額1,074萬9,130元，並由原告為被告代墊出資額537萬4,565元等語，並有系爭契約附卷為證（見本院110年度司促字第11548號卷［下稱支付命令卷］第5頁），且為被告所不爭執，堪可採認。

2.原告復主張：兩造另於109年2月21日，按被告主導在系爭契約記名備註：「自民國109年2月21日起每月乙方月付伍萬元予甲方做為清償本金，本金以結算後新台幣參佰伍拾貳萬為基準至清償日還清本金」達成合意等語，經查，系爭契約上確實有這項備註（見支付命令卷第6頁），被告雖否認其形式上真正，惟參酌兩造於110年12月間以電話通話的內容，原告問「因為當初是你答應說一個月要還我5萬對吧？」被告答以：「對呀！但我有困難呀！」（見本院卷第1宗第97頁）被告：「那你還問我要怎麼還，我之前就有跟你說我要怎麼還了，但你又不肯，那後來我們不是用每個月5萬這樣寫？」原告：「對呀對呀！」（見本院卷第1宗第101頁）兩相對照，顯見備註確實是被告「用每個月5萬這樣寫」，也就是，由被告書寫，經兩造合意。

3.兩造於90年10月6日簽立的系爭契約，是消費借貸與合夥契約的聯立契約，其中消費借貸部分，約定被告向原告借款537萬4,565元，並以原告代墊合夥契約出資額537萬4,565元的方式交付借款；合夥部分則約定兩告各出資537萬4,565元，共同經營股票買賣；兩造於109年2月21日在系爭契約備註欄所為記載，則是就合夥進行清算，並就消費借貸另行約定清償期。

4.原告主張：被告僅於109年3月26日給付第1期款5萬元，後續均未完全按期給付，自109年4月起至111年4月止尚積欠已到期款項93萬元等語，並提出存摺為證（見支付命令卷第7頁），被告又沒有舉證證明自己還的錢比原告所主張還多，則原告請求被告給付93萬元，及自111年5月起依約按月給付至清償為止，為有理由，應予准許。

（二）被告不得撤銷意思表示：

1.因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。民法第92條第1項定有明文。又按民法第92條第1項前段規定，因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，其所欲保護之法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，且所稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言，不包括就行為對象（事或物）之特性為不實或誇大之陳述，欲以價值判斷影響表意人決定自由之情形。至不真實之事實是否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成意思之過程有無因果關係為斷（最高法院100年度台上字第858號判決意旨參照）。

2.本件被告主張其受詐欺而陷於錯誤，進而與原告達成系爭契約上備註所載合意，而撤銷其意思表示云云，按被告主張，原告的詐欺行為是「傳遞股票均已賠本出賣」之錯誤訊息云云（見本院卷第1宗第272頁），然而：

⑴原告確有交易兩造約定的友旺科技股份有限公司（現改名為兆勁科技股份有限公司）、力新國際科技股份有限公司、友尚股份有限公司及義隆電子股份有限公司股票等情，有臺灣集中保管結算所客戶存券異動明細表附卷可證（見本院卷第4宗第40至202頁）。

⑵股票投資有賺有賠，尤其有時候賠錢賣出是為了避免賠更多，且按證人即被告配偶莊嬿庭證述，被告在銀行工作（見本院卷第4宗第7頁），對於這種程度的理財知識，應知之甚詳，被告稱其聽說原告表示股票均已賠本出賣，就陷於錯誤，未經查核就貿然在系爭契約上寫下備註並表明已「結算」云云，更是殊難想像。

3.據此，原告並無詐欺行為，被告也沒有陷於錯誤，與民法第92條第1項規定不符，被告抗辯其撤銷意思表示云云，於法無據，並無可採。

（三）被告抵銷抗辯不可採：

1.因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第544條定有明文。本條依民法第680條規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。另解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。

2.本件被告抗辯其對原告有損害賠償請求權，進而為抵銷抗辯云云，然而，這項抗辯形式上就不符合法律的規定，就算被告所說的都是事實，也無從請求損害賠償，遑論抵銷。被告抗辯原告未經被告同意，逕將被告所有股票全數出賣，擅將合夥營業移轉於人，構成侵權行為，依民法第680條規定準用第544條、第184條第1項規定，請求股票所有權之損失之賠償云云，然查：

⑴兩造的合夥營業是股票買賣，原告將股票全數出賣，買賣的是「股票」，不是「股票買賣」，並非轉讓合夥營業。

⑵被告所說的股票，是用原告或訴外人楊新龍的帳戶購買的，股票所有權人是原告跟楊新龍；系爭契約固然有「各自保有處分權利」的字樣（見支付命令卷第6頁），但無論這是什麼意思，基於物權法定原則，這項約定都不能創設所有權。被告沒有所有權，不能就股票所有權之侵害請求損害賠償。

3.被告所稱損害賠償請求權，都以原告未經其同意擅自出賣股票為要件事實，並以原告出賣股票須經被告同意為前提，但這項前提是不成立的。兩造均稱股票買賣是由對方主導，對此，系爭契約不但沒有明文約定，更有「日後盈虧各佔50%比率」及「各自保有處分權利」等相互矛盾的文字（見支付命令卷第6頁），而被告抗辯股票買賣係由原告主導云云，也跟「各自保有處分權利」的文字矛盾。不過，證人莊嬿庭證稱：被告曾對其抱怨原告都把兩造合夥的股票賣在低點，那是在股票價格很低的時候，好像是97年間，我只記得當時股票都沒有量都不會動等語，又在被問到被告有無向其抱怨過股票被原告擅自出售時，證稱：「我印象中被告有抱怨原告把股票賣在低點，還有抱怨他要換股，那支股票飆漲然後原告不給他換」等語（見本院卷第4宗第10頁），被告抱怨原告不給他換股、抱怨股票賣低了，而不是抱怨原告偷賣股票，可見在兩造的合夥關係上，主導股票買賣的是原告，被告也都知道原告是在哪個價位賣掉的，看過這些證詞後，再回頭解讀系爭契約，「各自保有處分權利」的用語，只是兩個不懂法律的人用來重複、強調「日後盈虧各佔50%比率」的說法，而股票投資有賺有賠，被告不能只因為賠錢的結果，就指摘原告違反合夥契約或侵權行為，即使後來股價有漲回來，也是一樣。

4.據此，被告持以主張抵銷抗辯的損害賠償債權並不存在，其抵銷抗辯於法無據，並無可採。

（四）關於遲延利息之請求：

1.給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第1項、第233條第1項前段定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第203條亦有明文。

2.本件原告請求被告所為給付，有確定期限，原告就其請求被告給付93萬元部分，主張應自111年5月1日起算遲延利息，及就請求被告分期給付部分，主張應自約定到期日之翌日起算遲延利息，為有理由，應予准許。

3.兩造雖以備註約定「利息停止計算」等語，但停止計算的是作為使用本金之對價的利息，遲延利息本質上是損害賠償，這項約定並沒有預先拋棄遲延利息請求權的意旨，對原告關於給付遲延利息之請求，不生影響，附此敘明。

五、綜上所述，原告本於消費借貸之法律關係，請求被告給付原告93萬元，及自111年5月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及自111年5月起至114年12月31日止，按月於每月22日給付原告5萬元，並於115年1月22日給付原告2萬元，及各自當月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核屬有據，爰酌定相當擔保金額分別准許之。

八、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判；又訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。民事訴訟法第87條第1項、第78條定有明文。本件訴訟費用應由被告負擔，爰判決如主文第3項。

九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。