臺灣桃園地方法院民事裁定

聲 請 人

張宏菘

代 理 人 施宇宸律師

陳志尚律師

林昶邑律師

上列聲請人聲請為翔應科技股份有限公司選任特別代理人事件，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：聲請人為翔應科技股份有限公司（已解散清算中，下稱翔應公司）之清算人，翔應公司前以聲請人為法定代理人，對解散時之董事張宇貴提起侵權行為損害賠償訴訟（下稱系爭訴訟），嗣本院認清算中公司對解散時為董事之人提起訴訟時，應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，遂作成115年1月28日114年度訴字第2624號裁定，命翔應公司於裁定送達後10日內補正之。惟翔應公司之股東僅有聲請人與張宇貴2人，持股比例相同，實難期待張宇貴參與股東會並同意選任他人追究自己之責任，又聲請人於115年2月4日函詢監察人林建助有無意願提起訴訟，迄今未獲回覆。因股東會已無召開可能，監察人亦無意願代表翔應公司進行訴訟，為免因欠缺法定代理人致系爭訴訟久延而受損害，爰依民事訴訟法第51條第2項規定，聲請本院為翔應公司選任特別代理人續行系爭訴訟等語。

二、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；本法關於法定代理人之規定，於法人之代表人準用之，民事訴訟法第51條第2項、第52條定有明文。所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年台抗字第187號判例意旨參照），但僅因事實上困難，如法定代理人生病或遠行，則與上述不能之情形有別。又關於選任特別代理人之聲請，應由受訴法院管轄，所謂受訴法院，係指該訴訟將來應繫屬或現在已繫屬之法院而言（參見民國24年2月1日立法理由說明）。另依民事訴訟法第483條規定，選任特別代理人之裁定及駁回選任特別代理人聲請之裁定，倘係於訴訟程序進行中所為者，均不得抗告，僅於訴訟繫屬前所為者，始得為抗告（最高法院88年度第9次民事庭會議決議參照）。

三、次按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208條第3項、第213條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限（公司法第322條第1項)。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同（公司法第324條）。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法（最高法院94年度台上字第230號判決意旨參照）。再按繼續1年以上，持有已發行股份總數百分之1以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟；監察人自有前項之請求日起，30日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟，公司法第214條第1項、第2項前段定有明文。

四、經查：

㈠翔應公司於111年6月20日經股東會決議解散及選任原董事長張宏菘為清算人，並於同年月28日經桃園市政府准予解散登記，張宇貴於解散時為翔應公司董事，林建助則為監察人，嗣翔應公司以張宏菘為法定代理人，對張宇貴提起系爭訴訟等節，經本院調取系爭訴訟卷宗核閱無訛，且有經濟部商工登記公示資料查詢可稽（本院卷第33至35頁），是此部分之事實，堪信為真。揆諸上開規定及說明，翔應公司為清算中公司，其對解散時之董事張宇貴提起系爭訴訟，仍應由監察人或股東會所選任之人代表為之，方為適法。

㈡聲請意旨雖主張股東會已無召開可能，監察人亦無意願代表公司進行訴訟，翔應公司已無法定代理人或法定代理人不能行代理權云云。查監察人林建助固未表明其有無意願代表翔應公司為訴訟，惟此僅屬監察人主觀上不願為之，而非監察人事實上有何不能行代理權（如心神喪失、利害衝突等）之情狀，核與聲請選任特別代理人之要件未合。且依公司法第213條、第214條第1項、第2項前段之規定，縱監察人未代表提起訴訟，仍得由少數股東於請求監察人提起訴訟未果後，自行為公司提起。公司法既已就此種情形設有解決機制，聲請人即應循該等機制為之，並無另行聲請受訴法院選任特別代理人之必要。從而，聲請人聲請為翔應公司選任特別代理人以續行系爭訴訟，於法不合，應予駁回。

五、爰裁定如主文。