臺灣桃園地方法院八十八年度重訴字第三五四號

臺灣桃園地方法院民事判決　八十八年度重訴字第三五四號

原告

天祥戲院有限公司

法定代理人

丙○○○

訴訟代理人

張清浩律師

被告

李仲記營造廠有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

蔡榮德律師

複代理人

甲○○

被告

政益建設股份有限公司

法定代理人

丁○○

右當事人間第三人異議之訴事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠鈞院八十八年度執字第三九七五號強制執行事件，就如附圖所示第一層Ｂ部分（面積一九七、二平方公尺、權利範圍全部）、第二層至第五層全部（面積各為四七四、○五平方公尺、權利範圍全部）、第六層全部（面積為二六

三、○五平方公尺、權利範圍全部），及其等共同使用部分（含屋頂突出物㈠、㈡及地下層，共同使用部分之總面積為五九五、三九平方公尺、而前開建物就共同使用部分權利範圍為五九五三九分之五四九四○）之建物（以下簡稱系爭建物）所為之強制執行程序，應予撤銷。

㈡訴訟費用由被告連帶負擔。

二、陳述：

㈠鈞院八十八年度執字第三九七五號強制執行事件，於民國（下同）八十八年四月二十七日（原告誤為四月十四日），依債權人即被告李仲記營造廠有限公司（以下簡稱被告李仲記公司）之聲請，就如附圖所示未辦保存登記之建物全部（含一至六層、屋頂突出物及地下層、總面積為二七五五、九平方公尺、所有權全部），以其係債務人即被告政益建設股份有限公司（以下簡稱被告政益公司）所有，而聲請查封，經桃園縣大溪鎮地政事務所暫編建號為桃園縣大溪鎮○○段八八九建號，因前開建物坐落之基地，有桃園縣大溪鎮○○段六五六、六五七、六五八地號，而其中之六五七、六五八等二地號為原告所有，另六五六地號則為訴外人桃園縣大溪鎮農會所有。

㈡原告於八十年六月十四日提供前開二筆土地與建商即訴外人邱顯木合建，有合建契約書為憑，雙方又於八十三年四月十日以「增補條約」增訂部分條款，其後，因建商又增加訴外人邱金益一人，故原告與邱顯木、邱金益又於八十四年五月四日簽訂契約書。訴外人邱顯木雖於八十三年十月二十一日申請出建造執照，並以被告李仲記公司為承造人，但因邱顯木等人就合建之建物僅興建至第三層即予停工，已經違反與原告八十三年四月十日所訂增補條約第一條：「不論地面層往上加蓋幾層、地下幾層，均以實際申請為準」，以及建造執照中記載建商應興建地上六層、地下一層之一棟二十三戶之規定，因此訴外人邱顯木無法依八十四年五月四日所訂契約書第一條應於八十五年一月三十日完成結構體工程，以及第二條應於八十五年十月十五日前領竣使用執照之約定，更無法依照建照執照所載於八十六年二月十八日完工之規定，依原告與訴外人邱顯木於八十年六月十四日簽訂之合建契約書第十三條第二款約定，乙方（指邱顯木及其後加入之邱金益）若未依規定期限內完工時：：，逾期超過三個月，視同乙方無意維持合約，甲方（即原告）有權無條件沒收乙方已完成合建之建物及保證金，並收回土地解除契約，因而原告於八十五年十月二十八日、八十八年七月十四日以存證信函向訴外人邱顯木及邱金益表示解除契約及沒收建物之意思表示。

㈢就前開全部建物所有權之歸屬，有包括三部分，一為原告原始取得、二為建商邱顯木等人依合建契約所定之分配而取得、三為大溪鎮農會原始取得，而原告起訴主張之範圍係原告原始取得與沒收建商依約取得之部分。因原告與訴外人邱顯木於增補條約第一條中，約定原告分得建物之十分之四、邱顯木分得建物之十分之六，而訴外人大溪鎮農會係提供六五六地號土地參與原告與邱顯木之合建，而取得前開建物如附圖所示第一層Ａ部分及其共同使用部分，因此就邱顯木等人違約停工時所留下之三層建物，扣除前開大溪鎮農會所取得者，其餘為原告原始取得與沒收邱顯木依合建契約所取得，所有權已歸原告所有，又前開建物之結構體已完成之四至六層，則為原告委託他人興建而原始取得，與訴外人邱顯木等人無關係，且因非被告政益公司所興建，故其無取得該等建物所有權之可能，被告李仲記公司自不得就此部分建物實施查封；又因前開建物未能於原建造執照所規定之期限即八十六年二月十八日前完工，依建築法第五十三條第二項之規定，該建造執照已作廢失效。綜上所述，原告就系爭建物有足以排除強制執行之權利，故依強制執行法第十五條之規定提起第三人異議之訴，請判決如聲明所載，若被告李仲記公司主張被告政益公司就系爭之建物有所有權存在，應負舉證責任。

㈣原告公司雖經撤銷登記，但已由公司法定代理人丙○○○向鈞院聲報清算，並由其擔任清算人，依民法第四十條第二項之規定：「法人至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續」，而今清算既未終結，且依同條第一項第一款及第三款之規定，了結現務及分配剩餘財產為清算人之職務，故在處理原告公司所有之土地範圍內，進行相關之法律與訴訟行為時，原告公司之法人人格，應仍視為存續。

㈤對被告抗辯之陳述：

①原告於八十年六月十四日與訴外人邱顯木簽訂之合建契約書，雖記載代表人為丙○○○、詹樹木、張春水、謝榮章，而未記載原告之公司名稱，但由該契約書首頁第一行記載「立合建契約書人（即土地提供人）代表人周李金英：：」等字樣，可見丙○○○等四人並非以個人名義簽訂，而係以原告代表人名義與邱顯木簽約，又於其後之增補條約，係承襲前開合建契約，且由原告公司各股東與邱顯木簽約，且於契約內有關合建權利之行使皆以原告名義為之，至八十四年五月四日之契約書，則係以原告名義與邱顯木、邱金益等人簽訂，故可確認原告係提供土地與訴外人邱顯木等人簽訂合建契約之當事人，退一步言之，縱認合建契約原係由丙○○○等四人以自己名義簽訂，但因其後之契約書皆以原告名義為之，且承襲最初之合建契約書，亦可認丙○○○等四人已將前開土地合建之權利義務轉讓予原告公司，且因增補條約係於八十三年四月十日簽訂，而邱顯木就系爭建物是至八十三年十月二十一日申請出建造執照後才開始興建，因而若認八十三年四月十日才有轉讓，然因當時系爭建物尚未興建，並非不動產，根本沒有被告李仲記公司所抗辯登記才生效力之問題。

②有關系爭建物第一至三層樓之部分，原告有足以排除強制執行之權利，而被告政益公司並無所有權。因原告與建商邱顯木曾於八十三年六月十八日就未來合建完成建物之分配事宜，簽定「合建分配協議書」，約定原告得分配之建物位置，以及由原告之股東擔任起造人，至分配予建商邱顯木所有部分，則以邱顯木以其自己或指定之名義人為起造人。又訴外人周李金英等人與訴外人邱顯木於八十年六月十四日訂立之合建契約書，依其前言所述：「：：土地提供人將土地提供與房屋興建人出資合建: : 」，而第十一條約定原告提供土地應負之責任，因而係原告提供土地，建商邱顯木提供資金、材料、勞力以建築房屋，故該契約確屬合建契約無誤；因合建契約係由建商就地主分配之房屋，自始係以為地主所有之意思而代為建造，以完成地主應分配之房屋，並以其完成該建築物工作所得報酬作為向地主購買建商應分配房屋之基地代價者，該合建契約性質上即屬承攬與買賣之混合契約，此由原告提出之合建分配協議書、建造執照及其附表，可看出原告在八十三年十月二十一日核准建照前，即於八十三年六月十八日與建商協議分配範圍，故依建照附表所示，已有丙○○○、訴外人黃世平：：等股東出名為起造人，故地主對其分配之建物，應為原始取得人，建造執照或使用執照應不得據以解釋當事人締約真意之重要資料，因建商若無以地主應分得部分建物自始歸地主所有之意思，自無以地主為起造人之必要，建商可自為起造人，待建築完成後再將房屋移轉登記予地主；又地主依合建契約原始取得者，僅地主本人，若其將原始取得之應有部分定登記他人為起造人時，該名義之起造人既非合建契約當事人，自無因而原始取得之可能。而原告與建商邱顯木之合建契約性質上屬承攬與買賣之混合契約，而原告雖以其指定人為起造人，但就原告所分配之部分，仍不失為原始取得人。

③被告李仲記公司雖以執行卷內之起造人名冊無原告名稱，而認原告非起造人云云，但前揭名冊係起造人第二次變更後之狀況，並非最初申請時與最終申請之狀況，再而系爭建物在申請建造執照時，原始起造人並無被告政益公司名義存在，卻有訴外人邱顯木名字，直至第二次變更起造人，被告政益公司才被列為起造人，且建造執照所附之起造人名冊，並非取得所有權之法定證據，與建築完成之房屋所有權誰屬，係兩回事，不得逕以之認定為原始取得之證據方法。又由前述之合建契約書及歷次之契約書可知，建築系爭建物第一至三層者為建商邱顯木（或可加上訴外人邱金益）所建造，並非被告李仲記公司，亦非被告政益公司，被告政益公司僅係出名掛牌而已，並無興建、營造前開建物之事實，且被告李仲記公司亦未舉證證明。

④因原告係以原始取得與沒收之方式，取得系爭建物之所有權，與依法律行為而取得者有別，並不適用民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之規定，且就原告以沒收方式取得之部分，原告認為沒收並非法律行為，不適用前開法條之規定，此之沒收行為係指行為人單方占有取得所有權，應屬於一種事實行為，故原告行使解除契約之意思表示之際，並附帶告知訴外人邱顯木已經沒收即可。退一步言之，若原告沒收建商邱顯木之建物部分，須經登記方能取得所有權，而認該等建物仍屬建商邱顯木原始取得，因原告依合建契約書第十三條第二款之約定，得解除契約、沒收建物，至少有請求建商邱顯木等人拆除或移轉之債權效力，而邱顯木等人因受分配之部分遭到原告沒收，而有怠於行使權利之情事，原告自得基於民法第二百四十二條之規定，代為訴外人邱顯木、邱金益等人，依據強制執行法第十五條之規定，提起第三人異議之訴。原告於起訴時雖未提及，惟此係補充法律上之陳述，並非訴之追加，退一步言之，縱然鈞院認係訴之追加，但因符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款「請求之基礎事實同一者」之情形，因請求之基礎事實仍為原告主張系爭建物為其所有，遭被告李仲記公司錯誤查封，因而請求撤銷查封，再而此亦不妨礙被告李仲記公司之防禦，因此縱使屬訴之追加，亦屬合法。

⑤系爭建物第四至六層之部分，係原告委由訴外人李勝雄承攬施工，惟因原申請之建造執照已作廢失效，故無法向縣政府申請變更承造人。從而系爭建物第四至六層既係原告委由訴外人李勝雄承攬施工，則由原告原始取得所有權。

⑥依民事訴訟法第二百八十條第三項之規定，被告政益公司對於原告之主張，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，應視同自認。

三、證據：提出建物登記謄本一份、土地登記謄本五份、合建契約書影本一份、增補條約影本一份、契約書影本一份、建造執照暨所附之變更起造人申請書附表影本各一份、桃園二一支郵局八十五年十月二十八日第二四一七號存證信函影本一份、桃園府前（二一支）郵局八十八年七月十四日第二八三號存證信函暨掛號郵件收件回執影本二張、原告公司股東名簿影本一份、合建分配協議書影本一份、照片二幀、原告公司變更登記事項卡及本院民事庭八十八年一月四日桃院華民司信字第七七號函影本各一份、原告與訴外人李勝雄訂立之契約書影本一份、桃園縣大溪鎮農會八十九年一十一月八日桃溪農總字第八六○號函影本一份、最高法院八十五年度台上字第二○○九號判決全文影本一份、本院八十八年度易字第一七六五號刑事判決影本一份為證，並聲請訊問證人李勝雄。

乙、被告李仲記營造廠有限公司方面：

一、聲明：

㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

二、陳述：

㈠原告所依據之合建契約書已清楚載明訴外人丙○○○等四人為立約人，而非法人之原告，且合建或買賣契約，出賣人並不以所有權人為限，何人為出賣人應視契約之立約人而定，再而縱解為丙○○○等人嗣後將權利讓與原告，亦僅生債之效力，原告對系爭建物在未經移轉登記前並不發生物權移轉之效力，仍無所有權可言。

㈡退一步言之，縱依原告主張解釋其為合建契約之主體，惟原告並非原始起造人，對於系爭建物尚未取得得所有權，故原告以其有所有權而主張排除強制執行亦不合法，因強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，最高法院四十四年台上字第七二一號判例著有明文。又民法第七百五十八條規定：不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，而系爭建物之起造人並非原告，故原告縱是土地提供人參與合建，惟因該等建物迄今未辦保存登記及移轉登記，依民法第七百五十八條之規定，原告仍未取得所有權，其以有所有權而提起本件訴訟為不合法。

㈢原告就系爭建物雖主張有所有權，惟因原告提出丙○○○等四人與訴外人邱顯木於八十年六月十四日訂定之合建契約書第四條之意思乃係雙方完成整棟建物工程時，始就建物進行分配；且另由第十三條第二款約定之甲方（即丙○○○）有權無條件沒收乙方（即邱顯木）「已完成」合建之建物及保證金之內容，可知丙○○○或原告在整棟建物未完成前，均未獲分配任何部分建物，更惶論原告非原始起造人未得所有權或未依登記取得所有權。

㈣因系爭建物未辦理保存登記或移轉登記，所有權仍屬原起造人，訴外人邱顯木本無所有權可言，原告主張沒收，於法無據，退一步言之，縱認原告與邱顯木間有沒收之約定，惟該沒收之依據為合建契約，為合約中權利義務之一種，非事實行為，而應為法律行為，仍應依民法第七百五十八條之規定，而因訴外人邱顯木並非原起造人，無所有權可言，原告主張沒收，除欠缺法律根據外，且因沒收頂多只生債之效力，並無當然發生物權變動之效力，原告仍未取得所有權，因而原告提起本件訴訟，於法不合。

㈤原告主張系爭合建契約書性質上屬承攬與買賣之混合契約，實有誤會，因所謂買賣與承攬契約之混合契約情形，指分與地主之房屋以地主為起造人，而請領建造執造及使用執照，並以地主出售分歸建商之基地價款，作為建商承攬分歸地主房屋之報酬而言，然本件建物起造人並非地主，且分歸地主之房屋亦係建商自己出資而興建，並非如原告片面曲解係以地主所有之意思而興建，此由丙○○○等四人與建商邱顯木八十年六月十四日訂立之合建契約書前言為「茲為土地提供人將土地提供與房屋興建人出資合建：：」、第十二條第一項為「乙方（即邱顯木）應負責出資興建本工程至全部完成之一切建築費用」、第十三條為「甲方（即丙○○○等四人）：：無條件沒收已完成合建之建物：：」、第四條為「：：其分配比例依實際總坪數（滴水坪）：：（整棟比例分配）」，均可證明系爭建物係地主提供土地而由建商出資興建建物，於建物全部完成後才依實際坪數進行分配，即是建物是於施工完竣辦理登記後，建商再按合約規定之比例移轉予土地，地主亦是於建物完成辦理移轉時，再將部分應有部分移轉予建商，否則契約第十三條亦不必約定有關沒收之情形。故在整棟建物未完成辦理登記前，土地仍歸原地主所有，建物歸建商所有，地主就建物非起造人在移轉登記前未取得所有權。

㈥原告主張系爭建物第四至六層之所有權為其原始取得，除與民法第七百五十八條之規定不合，且未舉證，另依常情判斷，若此部分為其出資自建，則在訴外人邱顯木經濟出現困難無力完成時，原告豈有不變更起造人而仍延用他人名義，放任自己權利受損之理，故原告此部分主張不合常情。再而依最高法院八十年度台上字第九二三號判決，亦係以原始起造人為認定所有權之歸屬，另最高法院七十六年度台上字第五二四號判決亦指出：建造執照所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人，是法院於判斷孰為某建物之原始建築人時，仍不妨以建照執照為重要之證據方法。因而本件建造執照上起造人為政益建設公司，故系爭建物原始所有權人應為被告政益公司。

㈦就原告主張依民法第二百四十二條代位訴外人邱顯木提起第三人異議之訴部分，被告不同意，且依強制執行法第十五條之規定，並無可以代位提起之情形，再而原告就此部分要先證明訴外人邱顯木有所有權，且邱顯木有怠於行使權利之事實，惟因邱顯木與邱金益並非系爭建物之所有權人，故無提起第三人異議之訴之資格，故原告亦不能代位訴外人邱顯木、邱金益二人行使其等所無之權利。

㈧因原告之法定代理人丙○○○早於八十七年十二月一日即已向鈞院申報就任原告公司之清算人，至遲應於八十八年六月一日清算完結，換言之，原告公司法人人格應於八十八年六月一日已因清算完結而消滅。

三、證據：提出最高法院十七年上字第一一一八號及四十四年台上字第七二一號判例意旨影本各一份、八十年度台上字第九二三號及七十六年度台上字第五二四號判決全文影本各一份為證，並聲請調閱本院八十七年度司字第七七號卷宗。

丙、被告政益建設股份有限公司方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

丁、本院依原告聲請測量系爭建物，並命桃園縣大溪地政事務所人員製作複丈成果圖，另依職權調閱本院民事執行處八十八年度執字第三九七五號執行卷宗及依被告李仲記公司聲請調閱本院八十七年度司字第七七號卷宗。

理由

甲、程序方面：

一、本件被告政益公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件原告雖經撤銷登記，而由其法定代理人丙○○○擔任清算人，並向本院聲請就任為清算人，經本院民事庭於八十八年一月四日以桃院華民司信字第七七號函准予備查，惟依公司法第二十五條規定：解散之公司，於清算範圍內，視為未解散，而了結現務及分配賸餘財產為清算人之職務，因而原告公司之法人人格自仍視為未解散，故其仍得為本件訴訟，先予敘明。

三、本件原告主張就其沒收建商邱顯木之建物部分，若須經登記方能取得所有權，而認該等建物仍屬建商邱顯木原始取得，因原告依合建契約書第十三條第二款之約定，得解除契約、沒收建物，至少有請求建商邱顯木等人拆除或移轉之債權效力，而邱顯木等人因受分配之部分遭到原告沒收，而有怠於行使權利之情事，原告自得基於民法第二百四十二條之規定，代為訴外人邱顯木、邱金益等人，依據強制執行法第十五條之規定，提起第三人異議之訴乙節，雖原告於起訴時未提及，惟此尚屬補充法律上之陳述，依民法第二百五十六條之規定，並非訴之追加或變更，應予准許，併予敘明。

乙、實體方面：

一、本件原告主張系爭建物為其所有，但遭被告李仲記公司認係被告政益公司所有，而聲請本院強制執行，繫屬於本院八十八年度執字第三九七五號執行事件，並經本院於八十八年四月二十七日到場為查封，故本於所有權，依強制執行法第十五條規定提起本件第三人異議之訴，請判決如訴之聲明所載；被告李仲記公司則以：原告對於系爭建物並無所有權，其提起本件第三人異議之訴為無理由等語置辯；被告政益公司則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

二、本件原告主張系爭建物遭被告李仲記公司聲請查封之事實，為被告李仲記公司所不爭執，並有原告提出之建物登記謄本一份在卷可稽，故原告此部分主張堪信為真實；至原告就系爭建物確有所有權，而得以依強制執行法第十五條之規定提起本件第三人異議之訴之事實，則為被告李仲記公司所否認，故就原告此部分主張分別說明如下：

㈠系爭建物第一層（扣除訴外人桃園縣大溪鎮農會分得之第一層Ａ及該部分之共同使用部分）至第三層（均含共同使用部分）部分：就此部分應先審究者為訴外人丙○○○、詹樹木、張春水、游榮章等四人與訴外人邱顯木於八十年六月十四日訂立之合建契約當事人究為何人，是否可認係原告與訴外人邱顯木？其次為前開合建契約之性質為何，係承攬契約？或係買賣契約？或係其他性質之契約？再而則是原告是否依前開契約取得此部分建物之所有權，而就此部分提起第三人異議之訴，茲分述如下：

①依原告提出而為被告李仲記公司所不爭執之合建契約書、增補條約、契約書等內容觀之，前開合建契約雖記載代表人為丙○○○、詹樹木、張春水、謝榮章，而未記載原告之公司名稱，但由該契約書首頁第一行記載「立合建契約書人（即土地提供人）代表人丙○○○：：」等字樣，可見丙○○○等四人並非以個人名義簽訂，而係以原告代表人名義與邱顯木簽約，又原告公司股東於八十三年四月十日與訴外人邱顯木、邱金益簽訂之增補條約，於增補契約下即記載（前約於民國八十年六月十四日簽定），故可知此份增補條約係承襲前開合建契約而來，且因此份增補條約內有關合建權利之行使皆以原告名義為之，甚而迄八十四年五月四日之契約書，則係以原告名義與邱顯木、邱金益等人簽訂，故原告主張前開合建契約書之當事人係原告與訴外人邱顯木之事實，堪予採信，被告李仲記公司雖抗辯原告公司非前開契約之當事人云云，不足為採。

②觀諸前開合建契約之前言，其內容為「茲立合建契約書人（即土地提供人）代表人丙○○○、詹樹木、張春水、游榮章（以下簡稱甲方）與興建契約書人（即房屋興建人）邱顯木（以下簡稱乙方），茲為土地提供人將土地提供與房屋興建人出資合建地下一樓地上五樓連棟式店舖住宅事項，經雙方協議同意訂立契約條件列明如左：」，另依第十一條甲方應負之責任部分，則是載明「㈠提供合建之基地土地所有權人產權清楚，如有任何糾紛，概由甲方自理之。㈡該合建土地上，如有礙乙方規劃之情形時，由甲方協調辦理清楚交給乙方規劃設計施工。㈢地上權設定部分由甲方負責全部辦理塗銷，以利辦理申請建照。」，而第十二條乙方應負之責任部分，則是載明「㈠負責出資興建本工程至全部完成之一切建築費用，本工程之規劃設計費、建造執照及使用執照之申請、水電、電管線、外水、外電按裝申請，明、暗排水溝及公共設施等之一切費用，均由乙方負責。㈡本工程施工中，如有損壞鄰近周圍之道路、公共設施，應於本工程完成時負責修補之一切安全責任。㈢大溪鎮○○段第六五六地號之土地由甲乙雙方共同負責與大溪鎮農會協調合建或買賣，所需費用由乙方負責」，又另於第四條產權分配部分，載明「興建地下一樓、地上五樓連棟式店舖住宅，其分配比例依實際總坪數（滴水坪）甲方分得十分之四、乙方分得十分之六，自行加建六樓，差坪依照買賣價款互相補貼（整棟比例分配）」，因而方雙就此契約之性質，應較接近互易之性質，而非原告主張之承攬與買賣混合契約。

③依民法第三百九十八條規定，當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定；再而民法第七百五十八條規定：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力；又強制執行法第十五條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，最高法院四十四年台上字第七二一號判例著有明文。本件依原告之主張，其已自承系爭建物第一至三層非其所原始承造，且未舉證證明係訴外人邱顯木、邱金益所原始承造，從而系爭建物此部分，原告縱係土地提供人而與訴外人邱顯木合建，但因此部分建物原告並非原始起造人，且迄今未辦理保存登記及所有權移轉登記，依民法第七百五十八條規定，原告仍未取得所有權；另就原告主張沒收自訴外人邱顯木、邱金益部分，因其未舉證證明訴外人邱顯木、邱金益即係原始承造人，故訴外人邱顯木、邱金益即難認已取得該部分建物之所有權，原告亦難有代位行使權利之餘地。故原告就此部分主張有所有權及代位訴外人邱顯木、邱金益提起第三人異議之訴等節，為無理由，被告李仲記公司就此部分之抗辯可採。

㈡系爭建物第四層至第六層（含共同使用部分）部分：

①此部分係由原告委由訴外人李勝雄承攬施工完成，並提出原告與訴外人李勝雄於八十七年三月五日訂立之契約書影本一份為證，且聲請本院訊問證人李勝雄，被告李仲記公司則抗辯：原告此部分主張不實在，且證人李勝雄之證詞不足採信云云。經查：系爭建物前開部分確係證人李勝雄興建完成之事實，業據證人李勝雄到庭結證屬實，且依其與原告訂立之前開契約第五條觀之，其之工程範圍除第四層至第六層建物外，另包括地下室三樓之修改工程；另於契約第二十六條之付款辦法，亦就第四層至第六層及其他證人應施工之範圍分別列項，而約定於完工後付款，故堪認原告主張與證人李勝雄間之契約關係為承攬關係，及系爭建物此部分係由證人李勝雄興建完成之事實為真正，被告雖抗辯：原告此部分主張不實在，且證人李勝雄之證詞不足採信云云，尚難採信。

②按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文；又有關承攬之定作人係原始取得工作物所有權，與買賣屬法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力之情形不同，最高法院五十九年台上字第一五九○號判例著有明文。而系爭建物就此部分，原告既係定作人，由證人李勝雄承攬興建，且已完成，揆諸前開說明，即由原告原始取得此部分建物之所有權，故原告此部分主張為有理由，被告李仲記公司就此部分之抗辯為無理由，不足採信。

三、綜上所述，原告主張系爭建物如附圖所示第四層至第六層（含共同使用部分）其有所有權之事實，堪予採信，故其就此部分爰引強制執行法第十五條之規定，提起本件第三人異議之訴，訴請撤銷本院民事執行處八十八年度執字第三九七五號強制執行事件就此部分建物所為之強制執行程序，為有理由，應予准許，至原告逾此部分之請求，則無理由，已如前述，故應予駁回。

四、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第十五條定有明文。本件被告政益公司於本院八十八年度執字第三九七五號執行事件係債務人，而原告並未舉證證明被告政益公司確有否認其權利之情形（請見本院八十九年十月三十日言詞辯論筆錄），故其逕以因被告政益公司於強制執行時，未提起異議，而認被告政益公司就系爭建物主張有所有權云云，不足採信，是以原告將政益公司列為被告而一同起訴，為無理由，應予駁回。

五、本件兩造其餘之攻擊防禦方法，因與本院認定之結果不生影響，故不逐一審酌，附此說明。

丙、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第七十八條，第七十九條但書，判決如主文。

臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法官　邱瑞祥

~B法院書記官　郝玉蓮