臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第三九九號

臺灣桃園地方法院民事判決　八十九年度訴字第三九九號

原告

權宏工程有限公司

法定代理人

甲○○

被告

全力營造工程有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決（一）被告應給付原告新臺幣（下同）七十四萬零四百五十六元，及自起訴狀送達之翌日即民國八十九年三月二十六日起至清償日，按年息百分之五計算之利息。（二）被告應將票號ＴＨ0000000號、面額三十萬元之本票一紙返還予原告。（三）訴之聲明第一項，原告願提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單為擔保宣告假執行。

二、陳述：

（一）爰原告係厚頡污水池新建工程防水工程承攬人，該污水工程原由訴外人鴻成環保顧問工程公司（以下簡稱為鴻成公司）承攬土木及污水處理工程，然鴻成公司將土木及防水工程部分轉包予被告，被告再於八十八年十一月三日將其中之防水工程轉包予原告，自己則負責土木工程部分，系爭工程總價原則約定為未稅五十九萬七千一百三十四元正，惟完工後再以實做數量結算。

（二）關於防水工程，施作完成後之效果好壞，除取決於防水材料必須適當，以及施工不偷工、不減料之外，對結構體部分亦有要求，即於結構體ＲＣ灌漿時必須用振動機使灌注均勻，欲施作防水之牆及地面必須水泥粉光，而且必須夠乾，不能有積水才能施作，此為基本之防水工法，被告亦知之甚詳，此自兩造簽訂合約時，被告於合約書特別附上「防水工程施工規範」作為合約之一部分，而且在八十八年十月中，被告通知原告前往工地現場檢討耐酸鹼的水池內部防水部分，當時屬於被告負責之土木工程部分始進行到地下室牆拆模板，原告見其內壁牆之混擬土面蜂巢孔很多，顯然灌漿時未為振動均勻，乃提議內壁及地面施工面用一比三水泥粉刷，並第一次及第二次混擬土連接處要埋設止水帶及清理、清洗乾淨，接縫間不得有雜物及土砂等，結構體始會堅固，做防水才有效，然而嗣後原告發現被告根本未如此做。其後被告之工地主任張仁源負責工地其命原告要派工施作，當日原告到達地下室現瑒看見地面還有積水，由於環氧樹脂防水材是化學藥劑，與水不能溶合，須等水乾才能施作，因此到十一月三日才開始施作至十一月七日全部地下室完成。八十八年十二月七日張仁源又通知原告要派工施作二樓污水池，原告到現場看見有積水，仍然無法施作，但被告以工期已落後許多，一定要原告配合施作，原告只得提供噴火頭予張仁源供其派人烘地面，十二月九日，原告派工施作，十二月十一日，當時二、三樓還有水電工人在進行配管、焊接等工作，地面既未清理也未乾，甚至仍在下雨，被告又命原告三樓也要做，雖然原告一再提醒其注意防水工法，被告均以工期急迫及會自行負責等等，要原告立即配合施作，原告見被告執意如此乃要求被告簽立同意證明書，故由被告工地主任張仁源簽立該同意書，原告遂於十二月十二日派工開始施作三樓污水池，次日又下雨，被告就用塑膠布搭蓬遮雨，而雨蓬邊緣仍不免於滴水，如此一來對於防水工程施作效果之影響可想而知。十二月十七日全部防水工程施作完成。八十八年十二月二十五日由張仁源估驗工程並予結算，由於依實做數量結算工程款被告尚積欠工程尾款五十六萬一千八百五十六元，為此，原告爰依承攬法律關係提起本件訴訟。

（三）又八十九年一月十日鴻成公司進行污水池之蓄水試驗，結果二樓及三樓均有部分漏水，依據上開同意證明書：三樓部分應由被告負責，原告經被告之請求就三樓部分亦一起抓漏，自外牆採高壓灌注方式施作，抓漏所花費之金額為十七萬八千六百元，此部份乃依據被告之代理人張仁源代理被告與原告達成之協議，原告自得爰依契約法律關係請求。

（四）被告抗辯原告防水工程施工有瑕疵造成污水池防水工程漏水等情，則為不實。因本件工程之瑕疵，完全肇因於被告不顧防水工法，不配合原告施工及強迫原告施工所致，因原告前往工地抓漏時，自外牆鑽開其漏水部分已見牆壁很多蜂巢，以及牆與地面之接著痕跡清析可見甚至有雜物，顯見被告所負責之土木工程部分並無按規定施工，造成結構體本身有空隙。再兩造之施工規範第七條規定：為避免膠膜受蒸氣壓之影響而產生起泡現象，承攬廠商須確保屋頂地坪之乾燥，若遇下雨或天候不良時，須俟地坪連續七天以上之風乾後方可派員施工，以確保施工品質。」以及第六條謂：「承攬廠商於底漆施工前須派員將地坪整理清潔乾淨，嚴禁有尖銳的顆粒而影響防水效果，或有粉塵導致防水膜與粉刷面接合不良。」是依上開規定，下雨致施工表面有水且無論地面或牆面均有水氣，此乃防水施工之大忌，被告以工程趕工為由，不管結構面是否乾燥以及天氣是否下雨一昧要原告趕工施作，甚至在原告施作防水時，現場還有鐵工之工人趕工做銲接工作，鐵屑、火花飛舞，滴落在地面破壞防水面以致漏水，該責任本應由被告負擔。

（五）又被告抗辯被告之工地主任張仁源無權代表公司簽署同意書一節，然兩造之工程施工說明書之三已說明：工程監督：被告或其工地負責人．．．有監督指示本工程及即原告所有工程人員之權．．．，被告工地主任張仁源既就施工之監督及指示代表被告，自然有權代理被告簽立同意書。

（六）按工作之瑕疵，因定作人所供給之材料之性質，或依定作人之指示作而生者，定作人無修補瑕疵請求權、解除契約權及減少報酬權，此民法第四百九十六條、第四百九十三條、第四百九十四條、第四百九十五條及第四百九十六條定有明文。本件防水工程既已完成，原告自有請求被告依約給付報酬之權利，計第二期工程款為五十四萬六千六百十三元，加上第一期保留款一萬五千二百四十三元，再加上應由被告負責之三樓部分追加之抓漏工程計十七萬八千六百元，總計被告應付給原告七十四萬零四百五十六元。

（七）被告為本件工程曾要求原告開立票號：ＴＨ0000000號，面額三十萬元之本票一紙交付被告作為履約之保證，於今工程既已完工，依合約書第十三條約定，被告應返還此票據予原告。被告迄今未返還，為此，亦合併請求返還之。

三、證據：提出工程合約書一紙、工程估價單二紙、工程施工說明書一紙、防水工程施工規範一紙、工程安全衛生切結書一紙、照片、同意證明書一紙、工程數量計算書一紙、廠商保證票收據一紙、公司變更登記事項卡一紙、統一發票三紙為證；並聲請傳訊證人林春生，並囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。（二）如受不利判決，請准被告供擔保宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）兩造就厚頡污水池新建工程之防水工程於八十八年十月十八日簽訂承攬合約，施工總價為五十九萬七千一百三十四元。按民法第五百零五條規定：報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。兩造於合約第五條第二項約定：工程之施作有瑕疵，經被告或其工地負責人限期催告改善，而不於期限內改善者，被告得停止估驗計價，原告不得異議。惟查，自原告施作以來，屢屢發現施工品質不良有漏水之情事，經被告屢次通知均未改善，故於八十九年二月一日以存証信函催告原告於八十九年二月三日施作完畢，詎料原告竟置之不理，被告乃另行委請高俊企業社續行施作。依兩造前述之約定，被告自得停止估驗計價，故原告自無請求給付報酬之權利。

（二）又原告抗辯該瑕疵與工地下雨地面未乾，被告強命其施工，並由工地主任張仁源簽立同意書等情，此為不實。因原告為防水工程專業廠商，因被告信賴其專業技術經其施作能達防水之功能，故合約定為連工帶料責任施工，原告自應對於防水之功能負全責不應藉故推諉。故原告持同意証明書要求被告法定代理人簽認時，已被悍然拒絕。詎料，其竟持之向現場工地主任張仁源誆稱公司已經同意請其簽字，張仁源不察始受騙簽字。張仁源為工地現場主任，公司僅委派其於工地監督工程進行，至於兩造間權利義務應視合約條款定之，其並無變更之權利，而與兩造系爭合約意旨有違之行為亦無拘束被告之效力。其亦無代公司簽名之權限，故該同意証明書自為無效。

（三）再就被告工地主任張仁源所簽署之該同意証明書之記載：如「三樓」地面起泡、脫落無法溶合因素漏水其始可主張免責，惟查，原告所施作之工程自地下室、一樓、二樓均有漏水現象，非僅三樓漏水，故其主張因天雨地面未乾始造成工程瑕疵一節，應為不實。

（四）原告指稱被告所施作土木結構體未確實云云。然被告所施作之系爭結構體工程於八十八年十一月十一日已經取得桃園縣政府工務局雜項執照，而灌漿之建物蜂巢孔之形成在所難免，原告於承攬系爭工程前亦明知必須補強蜂巢孔才能完成防水工程，故原告所辯實為卸責之詞。更何況若真為結構體蜂巢孔導致漏水主因，何以被告乃另行委請高俊企業社續行施作則能順利完成？再原告指稱其施作防水時現場還有鐵工之工人也在趕工作焊接工作，鐵屑、火花到處飛滴落在地面破壞防水面才會漏水云云。按原告為防水工程專業廠商其明知焊接鐵屑、火花滴落在地面破壞防水面會漏水，而焊接施作時原告正施作防水工程其竟未向被告報告或與焊接廠商協調溝通，而漠視防水功能仍繼續施作已有違反善良管理人之注意義務，漏水再推卸為焊接所破壞，實無法令人信服。末原告所施作系爭防水工程無法達到防水之功能，其指為被告所提供之材料及依被告所指示而生，而主張免責云云。理論上焊接及瓦斯切割、防水層上進行改管工程、雨天施工任何一項，均會致使防水工程失敗，但這些因素是否被告所指示？或為原告未盡善良管理人之注意義務？與漏水是否有因果關係？此均應一一論究，不得概指為被告之瑕疵。

（五）關於系爭防水工程是否未按施工規範操作所導致漏水？中華民國企業技術鑑定委員會之鑑定報告答覆：「本會透過法院向桃園縣政府工務局建管課申請調閱該污水池之施工圖說及規範等資料，查無該『污水漕內部防水細部圖』及其他可佐證當初防水施工程序的資料。」按本事件原告施作系爭防水工程會漏水，原告應對其工程按施工規範、圖說如實操作應先負舉證責任，漏水之原因亦可能是系爭防水工程未按施工規範操作所導致。而中華民國企業技術鑑定委員會之鑑定報告表示對此問題查無該『污水漕內部防水細部圖』及其他可佐證當初防水施工程序的資料，則此鑑定報告當無參考之價值。又鑑定人所需『污水漕內部防水細部圖』及其他可佐證當初防水施工程序的資料應由原告提供，其不提供相關資料任憑鑑定人由理論推測實有欠公允。

（六）原告主張施作之工程款為六十九萬九千零五十七元，另有追加抓漏工程費十七萬八千六百元（原為十九萬一千一百元，但原告撤回其中一萬二千五百元）云云。惟按兩造工程合約書第三條約定：「本工程範圍為新建工程全部防水工程（含追加工程），詳如工程圖說及工程估價單，如工程圖說及工程估價單均未標示或予以說明，但為工程慣例上應作、或為完成本工程不可缺少者，乙方（即原告）亦應照做，不得要求藉詞推諉或要求加價」原告主張三樓抓漏之追加款，按系爭合約書第三條約定觀之其為完成工程達到驗收所支付之任何費用應自行負擔。又合約第四條約定：「本工程契約總價計未稅新台幣五十九萬七千一百三十四元，除本合約另有規定外，雙方均不得以任何理由要求加價或減價，亦不按物價指數調整，完工後按實作數量結算本工程總價。」而第四條已明定契約總價，為防止承攬人估價時故意短估數量搶標日後再要求加價，故已明定雙方均不得以任何理由要求加價或減價。而所謂完工後按實作數量結算本工程總價，其意指全部工程未必全由原告施作，若有其他因素其僅施作部份工程，其餘由他人完成自當按其實際施作部份結算。系爭工程並無變更或追加，自無按實作數量結算本工程之條件。

三、證據：提出高俊企業有限公司估價單及送貨單各一紙為證，並請求傳訊證人張仁源。

丙、本院依職權囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會為鑑定並提出報告書。

理由

一、本件原告起訴主張原告係厚頡污水池新建工程防水工程承攬人，該污水工程原由訴外人鴻成環保顧問工程公司（以下簡稱為鴻成公司）承攬土木及污水處理工程，然鴻成公司將土木及防水工程部分轉包予被告，被告再於八十八年十一月三日將其中之防水工程轉包予原告，自己則負責施作土木工程部分，系爭工程總價原則約定為未稅五十九萬七千一百三十四元，惟完工後再以實做數量結算，今工作既已完成，原告自有請求被告依約給付報酬之權利。計第二期工程款為五十四萬六千六百十三元，加上第一期保留款一萬五千二百四十三元，再加應由被告負責之三樓部分追加抓漏工程費用十七萬八千六百元，總計被告應付給原告七十四萬零四百五十六元。又原告於訂約之初亦簽發票號：ＴＨ0000000號，面額三十萬元之本票一紙交付被告作為履約保證金，如今工程既已完工，被告亦應返還此票據予原告，為此，原告爰依雙方之承攬契約提起本件訴訟。至於系爭工程驗收有漏水等瑕疵，此乃因被告於施作土木結構時混凝土處理不當，造成結構內蜂巢孔眾多，且夾雜雜物，此結構既有瑕疵自無法承受污水池之水壓壓力造成漏水；又被告指揮監督工程進行不當，不僅於天雨地面未乾時強命原告進場施工，更放任其他承包商在已完工之防水層上方進行電焊及改管工程，以致破壞已完工之防水工程造成漏水情形，故應認該瑕疵非可歸責於原告，被告自應承攬工程完成後給付前述報酬等語。

二、被告則以系爭污水池防水工程自原告施作以來，屢屢發現施工品質不良有漏水之情事，經被告屢次通知均未改善，故於八十九年二月一日以存証信函催告原告於八十九年二月三日施作完畢，詎料原告竟置之不理，被告乃另行委請高俊企業社續行施作，原告所承作之工程既有瑕疵，被告自得停止估驗計價，故原告自無請求給付報酬之權利等語抗辯。再被告否認漏水之原因乃因被告土木結構有瑕疵亦或被告對於工程指示監督有誤所致，因該財團法人中華企業技術鑑定委員會之鑑定意見並未參酌污水池之內部防水細圖即遽下結論，故該鑑定意見不可採。又即便另一承包商在防水工程上方焊接，此亦為原告所應向被告報告或向該廠商協調溝通之事項，原告違背該義務，顯未盡善管理人之注意義務，自應由原告負責。又被告之工地主任張仁源並無權代表公司簽署任何同意書同意被告就三樓漏水之部分願自行負責。再兩造工程款約定為五十九萬七千一百三十四元，此為合約總價，依規定原告不得任意加價，故原告主張應依實作實算計算承攬報酬並無理由云云。

三、本件原告起訴主張其為「厚頡污水池新建工程之防水工程」之承攬人，此「厚頡污水池新建工程」原由訴外人鴻成環保顧問工程公司（以下簡稱為鴻成公司）承攬土木結構及污水處理部分，然鴻成公司將土木結構及防水工程部分轉包予被告，被告又於八十年十一月三日與原告簽立工程合約，將防水工程轉包予原告，被告則自己負責土木結構工程部分，兩造簽訂工程契約當時，由原告開立票號TH0000000號、面額三十萬元之本票一紙交付被告作為工程履約保證金之用，該防水工程業已完工，惟試驗之結果有漏水之情形，故被告僅支付第一期工程款十三萬七千一百九十二元工程款，其餘工程尾款均尚未給付等事實，則為被告所不爭執，並業據原告提出工程合約書及廠商保證票收據等件為證，故堪信原告此部份主張為真實。

四、被告固不否認上情，然抗辯因原告所承作之防水工程有瑕疵會漏水，無法達到雙方約定應具防水功能，故爰依雙方合約第五條第九款之約定，停止估驗計價，原告並無權向被告請求尾款等語。而原告雖自認該防水工程會漏水，然抗辯該漏水乃被告土木結構有瑕疵及其他可歸責於被告之事由所致。故本院所審究之重點在於系爭污水池防水工程瑕疵漏水之原因應可歸責於何人。經查，本院依聲請囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會為鑑定，其鑑定意見為：（壹）依據現場勘估標的物現況照片，可見，蓄水池外表有明顯清晰由下往上之裂痕，而裂痕與裂痕間略呈平行，滲透現象為線狀，有白華、發黴及呈色斑現象，裂縫寬度為０─一厘米。推測漏水原因可能有：混凝土施作不良，導致蜂巢孔眾多，且夾雜雜物；材質未做封縫處理底層構造開裂；外牆混凝土厚度之固定之五金或木質材料未處理妥善。該會依據調閱之系爭污水池之體積計算壓力，認該蓄水壓力強大，會加速水池發生漏水現象。（貳）再依據施工現場狀況照片，可見，該施工缺失有：防水工程完工後，即在已完成之防水層上端進行焊接及瓦斯切割，其散落之火星會破壞防水層；污水池防水層完成後，即在防水層上進行改管工程，破壞施作完成之防水層等情。故推測漏水原因可能亦有：防水層的上部進行會發出火花之焊接切斷及磨搓作業；混凝土之輸送管或混凝土之搬運車及鷹架作業；設備配管及器具之裝置作業；鷹架材料及器材之搬運及撤離作業。（參）再依照兩造原定工程合約書之施工說明及規範內容：須連續七日不下雨才可以施作，但依據中央氣象局之報告所示，於施工期間（即八十八年十一月一日至十二月二十五日）無連續七日不下雨之情形，顯示天候不佳，故理應不能施工。故推測漏水之原因亦有可能為施工之環境及天候不良，例如：下雨、氣溫低、強風、高溫、高溼度、或採光及通風不足時施工，均會影響防水之施工品質。（肆）其他可能造成漏水之原因為沒有作好鄰近地區或施工場所周邊之材料飛散、污染或臭氣等必要之養護措施。此有該會之鑑定報告書一件附卷可查。前已述及，系爭污水池工程，由被告負責土木結構部分，由原告負責防水處理部分。前揭報告書所認定漏水之原因包含混凝土施作不良，導致蜂巢孔過多，且有夾雜物；未作封縫處理底層結構開裂；外牆混凝土厚度之固定五金或木質材料未處理妥善，該些部份均屬土木結構部分，與原告無涉，被告自不得謂該部分為可歸責於原告所造成之瑕疵。又原告主張施工期間因連續下雨，地面潮濕未乾，其曾表示不能施工，惟被告以趕工為由命其進場施工，故此部份之瑕疵不得歸責於原告等語。經查：依據兩造所簽訂之防水工程規範規定：「為避免膠膜受蒸氣壓之影響而產生起泡現象，承攬廠商須確保屋頂地坪之乾燥，若遇下雨或天候不良時，須俟地坪連續七天以上之風乾後方可派員施工，以確保施工品質」，此有施工規範書一紙附卷可查。又兩造之工程施工說明書第三條規定：甲方（即被告）或其工地負責人或監工有監督指示本工程施工及乙方（即原告）所有工程人員之權，此有該工程施工說明書一紙附卷可查。依據該說明書之約定，被告之工地負責人對於原告就該工程有監督及指示之權限，原告應服從被告工地負責人之監督及指示。再原告所提證人張仁源所簽署之同意書內容為：「甲方（即被告）承包厚頡公司污水池工程，防水部分交由權宏公司施作，但因甲方趕工需求，三樓污水地面未乾，甲方命乙方（即原告）馬上施工，如乙方施工後，在保固期間，如發生三樓地面起泡，及脫落無法容合因素漏水者，與乙方無關，由甲方自行負責」，有該同意書附卷可查。再本院依聲請傳訊證人即被告工地主任張仁源，其到庭證稱：「因為被告要趕進度，所以有要求原告進場施工，因為天雨地面未乾，原告有要求烘乾地面，被告也照做，但原告認為地面還未乾，仍不肯進場.... 故我才簽同意書.... 事實上那時天候一直下雨，原告不能進場施工，雖後來有幾天好天氣，但原告仍沒有進場，被告要求原告進場時，天又下雨，被告為趕工程進度，就要求原告進場，協調後要求被告將地面烘乾，原告才進場」（見本院九十一年一月二十八日之言詞辯論筆錄）。依據兩造工程規範書之約定，若遇下雨或天候不良時，須地坪連續七天以上之風乾才可進場施工，而當時天候確實不佳連續下雨，理應不得進場施作防水工程，但被告為趕工，乃命原告進場施工。又依據雙方前述工程施工說明書之約定，原告應服從被告對於施工之指示，惟原告當時確實表示異議，然被告仍強行要求原告進場施工，始有該同意書之簽立。雖被告應原告之要求對於地面予以烘乾，然被告無法證明該烘乾動作確實已能使地面完全乾燥達防水工程施工規範要求之程度，故應認原告違背施工規範「下雨，須俟地坪連續七天以上之風乾後始可進場施工」之規定，致使可能造成漏水之原因，應可歸責於被告。再前已述及，被告對於該工地之施工有監督及指示之權，而在原告之防水工程完工後，尚有工人在已完成之防水層上端進行焊接、瓦斯切割及改管工程，據證人張仁源所言，此乃另一承包商承作之工程，被告既對於系爭工程有指揮監督之權責，其自應不得使第三人在已完成之防水工程上層進行改管及焊接工程，惟被告竟未注意及此，此部份所造成之瑕疵應可歸責於被告。至被告抗辯原告未盡報告及協調該承包商之責，顯未盡善良管理人之注意義務云云。惟證人張仁源到庭證稱：「當時原告有要求被告不可電焊，以免破壞品質，但是電焊部分屬於其他承包商，他們確實有在現場上方電焊，但是經勸阻後有移開」、「電焊時，原告已經完成一部分，有承包商才來焊接，我們才去制止他」（見前述同日之言詞辯論筆錄），足見，原告確實有盡告知之義務，故被告此部份抗辯並無可採。末被告抗辯原告違背施工規範摻入甲苯原料，致使防水瑕疵一節，亦為被告所否認。經查，依據卷內資料，被告僅能證明原告有購買甲苯原料，然尚不得因此遽論原告有將購買之甲苯原料摻入防水塗料內，再目前已無當時承作之防水塗料可供鑑定，故被告此部份抗辯無從認定，應不足採。綜上所述，關於前述系爭工程漏水之原因均為可歸責於被告之事由所致，且又無其他證據足認可歸責於原告之原因致使系爭工程漏水，故堪信原告主張系爭防水工程有瑕疵乃因被告土木結構及關於工程施作指示悖於雙方工程規範所致，此顯可歸責於被告等事實為可採。

五、又被告抗辯系爭防水工程之工程款以驗收合格為付款條件，本件原告所承作之防水工程於施作時有瑕疵，被告自得爰依雙方工程合約第五條之規定停止估驗計價並拒絕付款云云。然查：依據兩造所簽訂之工程合約書第五條第九項之規定：乙方（即原告）工程之施作有瑕疵者，經甲方（即被告）或其工地負責人限期催告改善，而不於期限內改善者，甲方得停止估驗計價，乙方不得異議，此有工程合約書一紙附卷可查。前揭拒絕估驗計價付款之前提，乃以原告施工有瑕疵為限，然前已提及，該污水池漏水之原因並非可歸責於原告工程施作之瑕疵，而係可歸責於被告就污水池之土木結構施作不良以及工程指示不當導致漏水，故被告自不得爰依該合約之約定拒絕估驗計價付款，被告此部份抗辯洵不可採。

六、再被告又抗辯該工程簽訂時約定之總價為五十九萬七千一百三十四元，原告不得主張以完工後之實作實算計算工程款為六十九萬九千零五十七元（扣除已支付之十三萬七千一百九十二元後為五十六萬一千八百五十六元）。然查：一般工程實務，承作工程應先預估報酬，此有利雙方評估是否簽訂該承攬契約？訂金給付金額？保證金應提撥多少？然此僅為預估報酬，並不能為真正之報酬，實際報酬應以完工後實際承作之數量計算報酬，否則，契約之一方均有可能因為預估數量不符蒙受損害，此顯然不合理。又依據兩造所簽訂之工程合約書第四條約定：本工程契約總價計未稅新台幣五十九萬七千一百三十四元，除本合約另有規定外，雙方均不得以任何理由要求加價或減價，亦不按物價指數調整，完工後按實作數量計算本工程總價，此有工程合約書附卷可查。再證人張仁源到庭亦證稱：「當初僅為預估款，但以實作實算為準」（見本院九十一年一月二十八日之言詞辯論筆錄）。參酌該合約書除預估總價為五十九萬七千一百三十四元外，尚約定應以完工後實際承作之數量計算報酬，並與證人張仁源之證詞互核一致，足見，兩造當時同意以完工後之實際承作數量為計算報酬標準，故被告此部份抗辯應不可採。至於原告實際承作數量為何？原告主張系爭工程分為二期請款，第一期工程款已領取十三萬七千一百九十二元外，尚有扣留第一期保留款一萬五千二百四十三元等事實，為被告所不爭執（見本九十年十月十七日之言詞辯論筆錄），並業據原告提出統一發票一紙為證，故堪信此部份主張為真實。又第二期工程款之完工實作數量究為多少？原告提出由被告工地主任張仁源所簽名之工程實作計算書一紙主張承作面積包含牆面及地坪總計一八二二．０七平方公尺，以每平方公尺單價為二八五．七一元計算，再包含營業稅後之總價為五十四萬六千六百十三元。被告對於單價為每平方公尺二八五．七一元一節並不爭執，惟抗辯實作之數量因未驗收故不得計價云云。然查，前已述及，系爭工程瑕疵乃可歸責於被告，故被告不得主張停止估驗計價，而證人張仁源即被告之工地主任亦到庭證稱：「卷內計算單確實是我簽的，數量如計算單所載無誤，當初雖有預估款，但以實作實算為準，所以原告施作多少，就醫實際面積計算報酬」、「工程慣例及被告均有授權給我，作多少就計價多少．．做完才會實作實算」（見前述言詞辯論期日筆錄），足見，原告第二期工程之實作面積業已經被告公司工地主任張仁源確認面積為一八二二．０七平方公尺無訛，故原告主張第二期工程款為五十四萬六千六百十三元（1822.07X285.71=520583.6, 加上稅款26029後為546613），再加上第一期工程保留款一萬五千二百四十三元，總計為五十六萬一千八百五十六元。

七、再原告主張完工後試驗之結果有漏水，被告請求原告抓漏，並願意負擔三樓抓漏部分支出，故爰依兩造之契約請求被告給付三樓抓漏之費用十七萬八千六百元等語，被告則抗辯此部份應由原告支出云云。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，此民法第四百九十三條第一項定有明文。工作物有瑕疵，定作人本應負責修補，惟此以該瑕疵可歸責於定作人為前提。然查，本件系爭污水池之漏水原因乃可歸責於被告，故原告自對於該定作物之瑕疵毋庸負責。又被告抗辯張仁源無權簽署系爭同意書，故被告不受該同意書之拘束云云，然依據兩造所簽訂之工程施工說明書第三條規定：甲方（即被告）或其工地負責人或監工有監督指示本工程施工及乙方（即原告）所有工程人員之權，此有該工程施工說明書一紙附卷可查。依據該說明書之約定，被告之工地負責人對於原告就該工程有監督及指示之權限，原告應服從被告工地負責人之監督及指示。又本院依聲請傳訊證人即被告工地主任張仁源到庭證稱：其是工地主任，負責協調工程並監工，在現場職務上其可以代表被告處理一些事務（見本院九十一年一月二十八日之言詞辯論筆錄），足見，證人張仁源就現場工程之施作亦有代表被告之權限。而該同意證明書載明：「甲方（即被告）承包厚頡公司污水池工程，防水部分交由權宏公司施作，但因甲方趕工需求，三樓污水地面未乾，甲方命乙方（即原告）馬上施工，如乙方施工後，在保固期間，如發生三樓地面起泡，及脫落無法容合因素漏水者，與乙方無關，由甲方自行負責」，有該同意書附卷可查。由該同意書可知，被告對於三樓漏水之部分願意自行負責，從而，原告就三樓抓漏之費用，自應由被告負擔。而本院依聲請傳訊證人即抓漏工人林春生到庭證稱：「其有去系爭污水廠抓漏，支出費用總計為十七萬八千六百元」，此核與原告所提出之收據一紙相符，故堪信該十七萬八千六百元係三樓抓漏所支出之必要費用，故原告爰依兩造之契約約定請求被告給付該筆費用，於法有據，應准許之。

八、末原告主張其簽發票號為ＴＨ0000000號、面額為三十萬元之本票交付被告作為履約保證金之用，被告迄今尚未歸還等事實，亦為兩造所不爭執。而按兩造契約約定：「乙方（即原告）於簽約前須開具總額新台幣三十萬元之保證票據交付甲方（即被告），以為履行合約之保證，若如期完工經驗收合格，於結尾款時應交還乙方，如有逾期時依本合約規定扣款，先扣其尾款，若不足得提示保證票據補足之」，此有合約說明書第十三條附卷可查。惟按民法第一百零一條第一項規定：因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。本件承攬契約約定該合約書約定履約保證票據係以驗收合格為返還條件，而本件驗收雖未合格，惟該驗收不合格顯非可歸責於原告，已說明如前，被告以可歸責於自己之事由藉故不予驗收，顯以不正當之行為阻止條件之成就，故揆諸前揭條文之規定，該停止條件視為已成就。再被告亦無法舉證證明其他有何應扣款及扣尾款不足應以保證票據清償之損害，從而，原告請求爰依兩造合約之約定請求返還系爭本票，於法有據，應准許之。

九、綜上所述，本件原告爰依雙方之承攬契約之約定，請求被告應給付原告七十四萬零四百五十六元，及自起訴狀送達之翌日即八十九年三月二十六日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，並應將票號ＴＨ0000000號、面額三十萬元之本票一紙返還原告，為有理由，應准許之。至兩造其餘攻擊防禦之方法，於判決之結果，並無影響，爰不一一贅述，附此敘明之。

十、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，各酌定相當之擔保金准許之。

十一、據上論結：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條之規定，判決如主文。

臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法官　田玉芬