臺灣桃園地方法院九十年度訴字第一五七四號

臺灣桃園地方法院民事判決　九十年度訴字第一五七四號

原告

長榮重工股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

法定代理人

丁○○

被告

茂陽營造有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間請求給付之訴事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：㈠確認被告間有新台幣壹佰陸拾萬陸仟捌佰壹拾伍元正之債權存在；㈡被告陸軍第九九五四部隊應給付被告茂陽營造有限公司新台幣壹佰陸拾萬陸仟捌佰壹拾伍元正，並由原告代為受領；㈢訴訟費用由被告負擔；㈣原告願供擔保請准予宣告假執行。

二、陳述略稱：

㈠緣被告茂陽營造有限公司（下稱茂陽公司）積欠原告貨款共計新台幣（下同）二百二十六萬三千六百一十六元正，並簽發支票予原告，後因存款不足皆退票，原告經查證得知茂陽公司與被告陸軍第九九五四部隊間有工程款債權存在，原告唯恐債權無法受償，故於民國（下同）八十九年六月以提供擔保向鈞院聲請假扣押上揭債權，業經鈞院以八十九年執全字第一三四九號執行命令，禁止被告陸軍第九九五四部隊在二百二十六萬三千六百一十六元範圍內向茂陽公司清償，該執行命令八十九年八月八日並合法送達於被告陸軍第九九五四部隊，當時被告陸軍第九九五四部隊並未對該命令有任何異議，且已罹於強制執行法第一一九條第一項所規定之異議期間，故被告陸軍第九九五四部隊對上述債權確無疑義。

㈡嗣經原告結算後，與被告茂陽公司之實際債權縮減為一百六十萬六千八百一十五元正，並就該債權取得執行名義（鈞院九十年度訴字第四九六號判決），故本件自由假扣押執行轉為本案強制執行，原告依法應得向收取扣押命令之第三人（即本件被告陸軍第九九五四部隊）請求給付，詎料，被告陸軍第九九五四部隊竟於收受扣押命令後延遲將近達半年始提出異議，原告自得請求如訴之聲明第二項（被告茂陽公司對被告陸軍第九九五四部隊所得請求之營造工程款及利息，由原告公司依民法第二四二條規定代位受領），而被告陸軍第九九五四部隊雖抗辯其已與茂陽公司解約，雙方已無債權債務關係存在，惟查，被告陸軍第九九五四部隊係於九十年一月份始發存證信函解約契約，此亦為被告所陸軍第九九五四部隊自認，而原告收受扣押命令在先，依法即應禁止處分該部分之債權，豈容被告陸軍第九九五四部隊事後以解約、沒收等理由而為之，被告陸軍第九九五四部隊之抗辯顯無理由。

㈢如前所述，本件業經鈞院八十九年七月五日以八十九年一三四九號執行命令執行在案，被告陸軍九九五四部隊於收到該命令後繼續支付工程款，而未將該假扣押部分之債權保留，九十年度重訴字第三一○號民事判決陳述㈡所示被告陸軍九九五四部隊已支付四千二百六十一萬六千一百三十一元，依民法第一百八十四條之規定：「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」核被告陸軍第九九五四部隊之行為顯已故意侵害原告之債權，為此，原告依法聲請追加被告陸軍第九九五四部隊依侵權行為依法律關係負擔該債權之全部損害賠償責任，狀請鈞處要求被告陸軍第九九五四部隊提出支付工程款之日期及金額。

㈣陸軍第六軍團司令部之函文，內容含糊籠統，所附之監工日報表，欠缺附件資料，原告爭執其真實性。

三、證據：提出八十九年度執字第一三四九號執行命令及執行通知、存證信函、陸軍九九五四部隊函、九十年度訴字第四九六號民事判決及確定證明書（以上均為影本）各乙份、戶籍謄本、公司變更登記事項卡影本各乙份為證。

乙、被告方面：

壹、被告陸軍第九九五四部隊部分：

一、聲明：㈠原告之訴駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利判決，請准提供擔保免為假執行。

二、陳述略稱：

㈠原告於九十一年三月一日遞狀請求追加侵權行為之訴訟標的一節，被告陸軍第九九五四部隊茲特表示不同意追加，合先陳明。

㈡就被告間之法律關係及事實，陳述如下：

⑴查茂陽公司前曾於八十八年十月八日參與被告陸軍第九九五四部隊公告招標之「陸軍湖口二營區野戰保養廠新建工程」案之競標，並以伍仟伍佰陸拾捌萬元得標在案，隨後即與被告陸軍第九九五四部隊正式簽訂工程承攬契約、切結書，前開工程約定為一百五十個日曆天內完工，而茂陽公司係於八十九年一月十日申報開工，渠非僅持續延宕施工，且自八十九年十二月廿三日起竟即擅自停工！

⑵俟截至九十年一月十四日止茂陽公司早已逾期二百廿一日曆天，被告陸軍第九九五四部隊遂於同年月十六日、廿日及同年三月一日分別寄發郵局存函，告知茂陽公司解除契約、繳納逾期違約金一千一百一十三萬六千元、保固金一百六十七萬零四百元即速至工地現場會算等，惜均未獲渠回應，被告陸軍第九九五四部隊為求完成此工程之後續作業，遂於九十年五月十八日具狀向鈞院起訴茂陽公司，依約向渠求償違約金。綜前所述，被告陸軍第九九五四部隊既無任何應付及積欠茂陽公司工程款，且已解約生效在案，並依約沒收其履約保證金至明，則原告主張被告應支付茂陽公司所謂工程款一百六十萬六千八百一十五元工程款已無所本！

㈢原告所主張確認被告與茂陽公司間債權存在部分，應屬無稽：

⑴依原告「訴之聲明」第一項「確認被告與茂陽公司債權存在」，旨在對確認被告陸軍第九九五四部隊與茂陽公司間之權利義務關係存否請求法院加以判決而為之聲明，惟按九十年度重訴字第三一○號民事確定判決，確知茂陽公司對被告陸軍第九九五四部隊並無任何債權存在，反之，被告陸軍第九九五四部隊對茂陽公司尚具有一千五百餘萬元之債權，事證明確。

⑵至於原告與茂陽公司間之法律關係，鑑於原告僅係茂陽公司之下游供應商，渠等間或有買賣契約之法律關係，然被告陸軍第九九五四部隊則僅與茂陽公司具有工程定作承攬之契約關係，未與茂陽公司之下游廠商（如原告）有何契約行為，依法本不負擔渠等間債務不履行之責任甚明；除非原告得以舉證證明茂陽公司對被告陸軍第九九五四部隊另尚具有超過上開一千五百餘萬元以外之債權存在，否則，渠之主張即屬無稽。

㈣原告給付之訴無理由，亦無請求權之基礎可言：

⑴查原告起訴聲明係請求給付，嗣於辯論時更易為先確認後給付之聲明，被告不同意其訴之變更，茲先陳明。

⑵次查系爭本件原告係以確認債權存在為前提，再以給付之訴聲明被告陸軍第九九五四部隊「支付工程款」予茂陽公司並由原告代為受領，究其於本訴所主張之訴訟標的為何？即言，原告縱得依民法第二四二條行使債權人之代位權提起代位訴訟，然仍應證明被告陸軍第九九五四部隊（所謂第二債務人）對其債務人（茂陽公司）負有債務始可成立；申言之，被告陸軍第九九五四部隊對原告之債務人茂陽公司負有債務時，方有此代位給付訴訟之請求權基礎，依前揭民事判決，當知原告無代位行使給付請求權之餘地。

㈤被告陸軍第九九五四部隊對所謂被扣押債權之抗辯：

⑴就前述原告對其債務人茂陽公司為收取買賣貨款聲請假扣押，進而請求對被告即第三人陸軍第九九五四部隊為扣押命令之程序言，於系爭本件訴訟中，被告即第三人陸軍第九九五四部隊就原告所主張被扣押之債權（所謂茂陽公司對被告陸軍第九九五四部隊具有債權），本得以對假扣押執行之債務人（茂陽公司）主張之事由，對抗債權人即原告。因此，被告陸軍第九九五四部隊依前開事由及原証資料，茲特依法主張系爭被扣押之“債權”（或所謂應付茂陽公司之“工程款”），業於原告聲請扣押後，因逾期罰款及違約金之「抵銷」及契約業經「解除」等形成權之行使確已消滅；申言之，今非惟茂陽公司對被告陸軍第九九五四部隊已無債權，且渠依約尚應給付被告陸軍第九九五四部隊一千一百一十三萬六千元之違約金。

⑵次按原告贅陳八十九年七月五日第一三四九號執行命令一事，實則早經　鈞院行處於九十年八月三日已予撤銷該執行命令在案；退萬步言，渠又以九十年度執字第一０一九０號續向被告即第三人“收取”其債務人茂陽公司之債權金額一百六十六萬零九百六十七元乙案，亦經被告陸軍第九九五四部隊於九十一年一月間於十日法定期間內向　鈞院民事執行處（第七股）聲明異議在案，從而，原告狀陳被告陸軍第九九五四部隊對上開債權尚無疑義，誤解至明。

⑶另茂陽公司於決標後原應繳交之履保金五百五十六萬八千元，渠自始未嘗繳交，且富邦產物保險公司亦迄未擔保理賠，惟無論如何，依合約第十四條第三款之規定，被告陸軍第九九五四部隊本得以「可歸責於承商之事由致解除契約」為由沒收之。此外，復依合約第二十條第一款第五目及第九目之規定亦知：因可歸責於承商之事由延誤履約期限或未依期限辦理查驗等而解約者，本毋須補償承商（茂陽公司）因此所生之損失，併此敘明。

㈥被告陸軍第九九五四部隊對茂陽公司具有一千五百四十一萬二千元之債權，業經鈞院判決確定被告陸軍第九九五四部隊根本未嘗積欠茂陽公司分文所謂工程款；原告今狀陳要求被告陸軍第九九五四部隊提出支付工程款之日期，殊不知：

⑴縱如原告所欲探求被告陸軍第九九五四部隊應否付款予茂陽公司，惟依據八十九年七月十六日「湖口二營區野戰保養廠新建工程」監工日報表紀錄，經第六軍團監工及承商蓋章簽名確認，截至89.07.16.止，承商茂陽公司，已逾工期三十九個日曆天，另扣除八十九年二月份豪大雨展延三日、總統大選展延一日，依據契約第十七條規定，逾期違約金每日計罰（總工程款千分之一）五萬五六八０元，故被告陸軍第九九五四部隊應對茂陽公司計罰違約金一、九四八、八００元（35 x 55680＝0000000）。

⑵更進一步言，被告陸軍第九九五四部隊以第三人名義實際收受執行處扣押命令之日期為八十九年八月八日，故倘算至上開收受之日止，已逾期五十八天，則依約對茂陽公司應具計罰違約金之債權為三、二二九、四四０元（58 x 55680＝0000000），遠遠超過原告對茂陽公司之債權金額一百六十六萬餘元甚明。至於計罰保固六四一、四００元部分，本係茂陽公司所應繳付保固金部分，自八十九年七月五日至今尚未繳交。

⑶基上所述，俟截至被告陸軍第九九五四部隊於89.08.08.接獲執行處扣押命令止，對茂陽公司亦已具三、二二九、四四０元之逾期罰款債權，從而，依民法第三百四十條並參照最高法院台上字第二三一四號之判解，乃知被告陸軍第九九五四部隊於扣押“前”已對茂陽公司取得債權時，本得主張以之與受扣押之債權為「抵銷」也。

三、證據：提出投標單、工程合約、起訴狀、湖口二營區野戰保養場整建工程工期檢討分析表、九十年度重訴字第三一○號民事判決、陸軍九九五四部隊函、陸軍第六軍團司令部函（以上均為影本）各乙份及存證信函影本三份為證。

貳、被告茂陽營造有限公司部分：被告茂陽公司未於最後言詞辯論期日到場，其法定代理人乙○○前曾到庭聲明及陳述如下：

一、聲明：㈠原告之訴駁回；㈡訴訟費用由原告負擔。

二、陳述略稱：我只是掛名的負責人，我不同意原告的請求，對於最高法院八十二年台上字第二三一四號判決要旨無意見。

三、證據：無。

丙、本院依職權調閱本院八十九年度執全字第一三四九號、八十九年度全字二二二○號及九十年度執字第一○一九○號卷宗。

理由

一、程序方面：

㈠本件被告茂陽營造有限公司未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

㈡本件原告訴之聲明第一項，為原起訴狀所未記載，而係於準備理由狀所追加，經核此項追加與原請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦與訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，程序上並無不合；又本件原告訴之聲明第二項，乃係就原起訴狀不明確之聲明，更正法律上之陳述，依民事訴訟法第二百五十六條之規定，程序上亦無不合。

㈢本件原告追加侵權行為之訴訟標的，被告陸軍第九九五四部隊（即陸軍第六軍團司令部）雖不同意其追加，然核此項訴訟標的之追加，與原請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦與訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款之規定，程序上並無不合。

二、原告起訴意旨、被告答辯意旨與兩造爭執重點：

㈠本件原告主張意旨略以：⑴原告前曾供擔保聲請扣押被告茂陽公司對被告陸軍第九九五四部隊之工程款及履約保證金債權，法院已於八十九年七月五日發扣押命令，而被告陸軍第九九五四部隊未於法定異議期間內有任何異議，該工程款及履約保證金債權業已確定；⑵被告陸軍第九九五四部隊收受扣押命令在先，雖九十年一月間解除與被告茂陽公司間之合約關係，嗣後並經法院判決確定被告茂陽公司積欠被告陸軍第九九五四部隊一千五百多萬元，但其時間在後，不影響前揭已確定之債權，原告自得代位被告茂陽公司，請求被告陸軍第九九五四部隊給付，並由原告代位受領；⑶被告陸軍第九九五四部隊違反前揭扣押命令，持續支付被告茂陽公司工程款，而未保留該部分之債權額，應對原告負侵權行為之損害賠償責任，故追加此部分之訴訟標的云云。

㈡被告陸軍第九九五四部隊答辯意旨則以：⑴被告茂陽公司積欠被告陸軍第九九五四部隊一千五百多萬元，業經法院判決確定在案，本件因契約「解除」及主張「抵銷」等形成權之行使，所謂工程款及履約保證金債權已不存在；⑵本件系爭扣押命令業已於九十年八月三日撤銷；且退萬步言，原告復聲請法院發收取命令，被告陸軍第九九五四部隊已於法定異議期間內異議，並無原告所述債權業已確定之情形；⑶退萬步言，被告陸軍第九九五四部隊於八十九年八月八日收受扣押命令，依約對茂陽公司應具計罰違約金之債權為三、二二九、四四０元，超過原告對被告茂陽公司之債權金額一百六十六萬餘元等語。被告茂陽公司則到庭答辯稱，不同意原告之請求等語。

㈢根據兩造前揭主張與答辯意旨，兩造爭執之重點應在於：⑴被告茂陽公司對於被告陸軍第九九五四部隊之債權，是否因被告陸軍第九九五四部隊未於法定異議期間內對扣押命令異議而確定存在？⑵被告茂陽公司對於被告陸軍第九九五四部隊之債權如已確定存在，是否因被告陸軍第九九五四部隊事後行使契約「解除」及主張「抵銷」等形成權而不存在？⑶原告主張被告陸軍九九五四部隊違反前揭扣押命令，持續支付被告茂陽公司工程款，而未保留該部分之債權額，應對原告負侵權行為之損害賠償責任，是否有理由？茲就此三項爭點說明如后。

三、被告茂陽公司對於被告陸軍第九九五四部隊之債權，雖不因被告陸軍第九九五四部隊未於法定異議期間內對扣押命令異議而確定存在，但因被告陸軍第九九五四部隊之承認而確定存在：

㈠按「第三人接受執行法院扣押命令後，如不承認債務人之債權存在，依強制執行法第一百十九條第一項規定，雖應於十日內提出書狀，向執行法院聲明異議，然不能以其未聲明異議而解為其當然承認債務人之債權存在。又接受執行法院收取命令後因不承認債務人之債權存在，已依上開規定聲明異議。債權人苟認其聲明不實，雖得依同法第一百二十條提起訴訟。但其訴有無理由，應以債務人對於第三人是否有債權存在為斷。不能僅因執行法院已發收取命令而應為其勝訴之判決。」（最高法院七十二年度台上字第三六六二號判決意旨參照）。

㈡復按「強制執行法第一百十九條第一項規定第三人不承認債務人之債權或其他財產權之存在或於數額有所爭議時，應於接受法院命令後十日內，提出書狀，向執行法院聲明異議，此所謂『命令』，應包括扣押命令及收取或移轉命令在內，亦即第三人對於法院先發之扣押命令，雖於上述法定期間內未提出異議，然不能以其未聲明異議而解為當然承認債務人之債權存在。其對於法院嗣後所發收取或移轉命令，仍得於法定期間內聲明異議，一經異議，債權人苟認其聲明不實，應依同法第一百二十條之規定辦理，執行法院不得依債權人之聲請逕向該第三人為強制執行。」（最高法院八十年度台抗字第一二五號判決意旨參照）。

㈢經本院依職權調執行卷查證結果，本件最初原告聲請發扣押命令時，被告間之合約關係仍然存在，故被告陸軍第九九五四部隊非但未對該扣押命令表示異議，且以中壢龍岡郵局存證信函第二二四號表明，已保留該工程款二、二六三、六一六元，甚至後來更於九十年一月十六日發函民事執行處，希望提存該工程款二、二

六三、六一六元，從而被告茂陽公司對於被告陸軍第九九五四部隊之債權，雖不因被告陸軍第九九五四部隊未於法定異議期間內對扣押命令異議而確定存在，但因被告陸軍第九九五四部隊之承認而確定存在。

四、就上揭已確定存在而受扣押之債權二、二六三、六一六元，被告陸軍第九九五四部隊雖不得以收受扣押命令後對茂陽公司所取得之債權與之抵銷，但得以收受扣押命令前對茂陽公司之債權主張抵銷，而使該受扣押之債權消滅而不存在：

㈠按「受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。」，民法第三百四十條定有明文；又「民法第三百四十條規定，受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後始對其債權人取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。準此，第三債務人於扣押前已對其債權人取得債權者，仍得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。原審未查明上訴人主張抵銷之違約金債權，其取得究係在扣押前抑或扣押後，率認上訴人所為抵銷行為，均屬無效，顯非適法。」（最高法院八十二年度台上字第二三一四號判決意旨參照）；又扣押命令，送達於第三人時發生效力，強制執行法第一百十八條第二項定有明文。

㈡經查，被告陸軍第九九五四部隊以第三人名義實際收受執行處扣押命令之日期為八十九年八月八日，此為原告所不爭（本院九十一年七月十五日言詞辯論筆錄參照），而被告陸軍第九九五四部隊所提出本院九十年重訴字第三一○號民事判決，原告亦表示對判決書沒有意見（本院九十一年二月四日言詞辯論筆錄參照），則根據上揭判決書記載，被告茂陽公司係於八十九年一月十日開工，應於一百五十日之日曆天內完工，依此計算完工日為八十九年六月七日，如再加上被告陸軍第九九五四部隊自承之豪大雨展延三日及總統大選展延一日，完工日為八十九年六月十一日，自八十九年六月十二日計算被告茂陽公司之違約罰款至上開收受扣押命令前一日之八十九年八月七日止，已逾期五十七天，逾期罰款為三、一七三、七六○元，均屬收受扣押命令前，被告陸軍第九九五四部隊對被告茂陽公司之債權，足以與受扣押之債權二、二六三、六一六元相抵銷，則參酌前揭最高法院判決意旨，被告陸軍第九九五四部隊行使抵銷權，已使受扣押債權不存在。

五、被告陸軍第九九五四部隊收受扣押命令後，雖仍持續支付被告茂陽公司工程款，但並不因此而對原告構成任何侵權行為：

㈠如前所述，本件被告陸軍第九九五四部隊八十九年八月八日收受扣押命令時，與被告茂陽公司間之合約關係仍然存在，在未與茂陽公司解約之前，茂陽公司依約繼續其工程，被告陸軍第九九五四部隊依約繼續給付工程款，乃履行合約之正當行為，並無對原告構成任何侵權行為可言。

㈡再者，茂陽公司係於八十九年十二月二十三日擅自停工（本院九十年重訴字第三一○號民事判決參照），然如前述，被告陸軍第九九五四部隊九十年一月十六日仍發函民事執行處，希望提存受扣押之債權二、二六三、六一六元，足見被告陸軍第九九五四部隊收受扣押命令後，縱繼續給付工程款予被告茂陽公司，但仍有保留受扣押部分之債權額，至於後來未實際提存受扣押之款項，係因被告陸軍第九九五四部隊就茂陽公司之違約罰款主張權利，行使抵銷權之故，並無對原告構成任何侵權行為可言。

六、綜上所述，原告提出給付之訴，並主張代位受領，其請求為無理由，自不應准許，而應予駁回，又其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

七、兩造之其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果無影響，爰不一一論列，附此說明。

八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。

臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法官　文衍正

~B法院書記官　李劍龍