臺灣桃園地方法院九十一年度重訴字第五○七號

臺灣桃園地方法院民事判決　九十一年度重訴字第五○七號

原告

博呈企業有限公司

法定代理人

邱鑫進

訴訟代理人

鍾淼雄 律師

複代理人

周俊安 住桃

被告

愛嘉工業股份有限公司

被告

設桃

兼法定代理人

張明智 住桃

被告

張明文 住台北縣鶯歌鎮○○路五六號

被告

鍾金龍 住桃

右　二　　人

訴訟代　理人　張明智　住桃

右　一　　人

複　　代理人　徐鴻志　住桃

右　一　　人

複　　代理人　張景良　住同

右當事人間清償債務事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告愛嘉工業股份有限公司（下稱愛嘉公司）應給付原告新台幣（下同）二百七十二萬零一百十八元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起即民國（下同）八十八年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）被告應連帶給付原告一百六十萬元，及自前述支付命令聲請狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）被告愛嘉公司於八十六年（即工程合約書所載西元「一九」九七年）八月五日承包原告公司位於越南胡志明市○○道式玻璃燒成爐新造工程、玻璃燒成爐台車新造工程、玻璃燒成爐設備工程、玻璃燒成爐交換車新造工程、玻璃燒成爐推進器新造工程、玻璃燒成爐交換新造等工程，雙方工程合約書約定應於同年十二月三十日完工。又依工程合約第十條第一款之約定，被告愛嘉公司如無不可抗力之理由導致交貨延期，原告得自交貨起十日後，每十日扣除千分之一作為違約金。惟前述被告愛嘉公司承攬之工程，瑕疵問題百出，延於八十七年十月十四日，始強行要求原告公司職員許明財簽寫工程驗收單，許明財乃勉強開具工程驗收單。

（二）系爭工程經試車後，陸續發現之瑕疵，諸如：依合約約定該隧道式高溫燒成爐處理溫度應為攝氏（下同）一千度至一千零八十度正負五度（ＭＡＸ：一千一百二十度，然被告愛嘉公司所安裝者，卻完全不符合約定，在第二高溫區上下溫差大，上層熔解，下層仍鬆散，溫差高達百度，以致板片出爐，上層尚可，下層則不平，顆粒許多，否則即為下層尚可，但上層硼板碎裂。）；控制室中，溫度控制器無法控制，爐內實際溫度與控制器顯示之溫度值差達一百度；推車油壓系統常當機致停產；台車輪軸裝設不良，有移位現象，造成入爐台車經常撞擊爐壁；熱溫度外洩超過合約約定不得超過常溫十五度，造成燃料過渡耗損；燒成爐爐壁（熱交換白鐵板）於八十七年十二月十二日再發生嚴重凸起及變形，以致嚴重卡車，迫使停爐停產。前開瑕疵，原告多次催告被告愛嘉公司修繕，但該公司因瑕疵良多，而不敢派員修復，造成原告不能生產，且損害持續發生，前述白鐵板凸起變形，造成原告停產。原告乃另覓專業人員前來檢查，經估價修補費用為二百六十萬元，原告就此部分主張減少報酬請求權。

（三）依系爭合約第九條第一項、第二項約定，系爭燒成爐之保固期間為十二個月保固期內，如有施工不良導致損害，被告愛嘉公司即應無償派員修護。本件燒成爐之瑕疵均發生於保固期間內，被告愛嘉公司經原告限期催告修繕，該公司同意前往修繕，但該公司竟藉前來修繕名義，竊取燒成爐設備，未依約修繕，造成原告損害。是以，本件原告除得本於減少價金請求權外，並得本於契約上之請求權，請求該公司賠償保固期間不履行保固修繕義務，使原告所受有損害（即瑕疵修繕費用）二百六十萬元。

（四）被告愛嘉公司承諾於八十七年十二月二十日前往越南修繕系爭工程瑕疵，並於翌年一月五日，由該公司負責人張明智帶同被告張明文、鍾金龍前往越南將其中之多項零組件拆下，嗣經原告人員發覺渠等拆除之零組件，並非被告愛嘉公司未完成安裝及有瑕疵之處，經質問後，方知悉渠等乃前來騷擾，而非修繕。原告公司乃通知該國公安人員前來阻止，並命渠等裝回，渠等同意且就地修繕，惟稱時值中午用膳時間，於外出用餐後再返回修繕云云。但渠三人離去後，即未再返回，原告公司人員檢視後，發覺其中電腦內ＰＬＣ三片、電腦螢幕二台及電腦鑰匙一支遭竊取，控制系統並被破獲，因此該工程設備全然不能使用，且無法修繕，原告工廠遂全面癱瘓，原告乃於八十八年二月間將該工程拆卸，並於同年四月間運送返台存放，以減少人事等成本損失，詎被告愛嘉公司竟於該年四月間聲請對之假扣押，而前開設備經原告委託鑑定，僅值一百八十萬元。查系爭工程包括安裝費為一千二百五十萬元，扣除折舊費五分之一即二百五十萬元、安裝費四百萬元、瑕疵減少之價金二百六十萬元，得知被告張明智、張明文及鍾金龍之共同竊盜侵權行為，應連帶賠償原告一百六十萬元之損害。

（四）被告張明智、張明文、鍾金龍竊取燒成爐內電腦內之ＰＬＣ三片，電腦螢幕二台及電腦鑰匙一支，業經證人邱國平、周俊安證述綦詳。被告愛嘉公司辯稱：伊非去維修，而是去要債云云，乃推諉之詞。蓋本件被告承作之系爭燒成爐新造工程，在保固期內，有重大瑕疵，瑕疵賠償額高於尾款，被告愛嘉公司於瑕疵發生後，不前來修繕，則該公司根本無權解約，被告等辯稱前來要債，顯無理由。另被告愛嘉公司乃經原告公司法定代理人邱鑫進及周俊安分別以電話及存證信函限期催告修繕，始由被告愛嘉公司負責人張明智及張明文、鍾金龍前往修繕，然事實上卻竊取燒成爐內ＰＬＣ等物。又系爭工程有重大瑕疵，原告豈可能同意被告前來任意拆卸工程配備之理。退萬步言，如被告所言可信，則試問：欲拆卸物品為何？又抵債之數額為何？雙方何以全無抵債協議？原告又何以請來公安？顯然本件被告是藉修繕之名前來偷竊，復於被訴後並以抵債卸責。而由被告坦承前來拆卸，即足以證明，被告張明智、張明文、鍾金龍三人偷竊系爭電腦內ＰＬＣ三片、電腦螢幕二台及電腦鑰匙一支為事實。

（五）被告愛嘉公司復辯以：與渠公司合作之諸多廠商，均肯定被告公司的工程質量云云，並不實在。查被告愛嘉公司所指之光瑋企業有限公司（下稱光瑋公司）、銘哲機電有限公司（下稱銘哲公司）及久煜有限公司（下稱久煜公司）及漢唐陶瓷有限公司（下稱漢唐公司）與被告愛嘉公司均屬利害相同之公司，故被告愛嘉公司所提上開公司書面所述，不可採信。又系爭隧道燒成爐，確有瑕疵是事實，除有前述證人證明外，系爭隧道燒成爐隧道式燒成爐溫度控制分六段，溫度控制顯示錶有六個，附卷照片所示之上方紅色數字顯示為實際爐溫，下方綠色數字顯示為控制人員設定需要之溫度，其左上方第一錶顯示爐內實際溫度為九百二十度，控制人員需要而實際設之溫度為九百八十度，相差六十度；右下方第六錶則相差二百零八度，足以證明高溫燒成爐之溫度無法控制。另燒成爐熱交換白鐵嚴重凸起，使台車卡住爐壁，又爐壁之耐火磚因爐內高熱澎脹而移位凸出，導致與台車耐火磚發生碰撞，台車上耐火磚並因而斷裂，而耐火磚、台車及爐壁均為被告愛嘉公司承包工程之一部分。

（六）系爭燒成爐，經證人梁兆瑾、邱國平、周俊亦、許明財等證明確有原告所指瑕疵，原告欲修復瑕疵之方法，應據熱功能專家梁兆瑾於八十九年六月十三日所證，如下：「．．．惟因工廠在設計之初，搬運車所在軌道已緊鄰牆壁，如此方式要將廠房擴建，花費太大，故我建議將窯內之第一段之預熱取消（即油壓缸所在之位置），排熱之煙囪亦移至第二段，因此產能將減少，因只有第二段之燒製加熱，而無第一段預熱，使得燒製速度變慢，連帶使燃燒能源增加百分之三至五．．．根本解決就是購置異形磚以卡住台車，因此套機器共分四大部分，即台車、窯體、燃燒及廢熱回收裝置、電控設備，台車造價，至少是總價之十分之一，且修理舊設備須花費拆除工資，另外再購置新耐火材料安裝，還要二至三天之不能生產之烘燒時間，每日連工資、燃料等相關費用約壹拾萬元，前述是燃燒之問題。關於熱交換器，亦有問題，窯頂與窯側設有熱交換器，依照我認為，應在第二段燒窯後至第三段冷卻之極小間距內，設一道耐火磚之窄門，以隔絕第二段熱氣，或者將金屬之熱交換器與窯體做一個固定裝置，即在窯壁之耐火磚打洞，與窯壁之外牆金屬可以互相勾住、固定，且不可以讓熱氣外洩，另顧及熱漲冷縮之效用，可以在小範圍內活動，熱交換器膨脹時，不會往內排擠。本件雖有做固定裝置，但不確實，因為我沒有將窯牆打開來看，唯一解決方式是拆掉重新固定，此為窯體，將花費數十萬．．．」等語辦理。查證人梁兆瑾為熱功能燃燒應用技術之專家，曾協同研究編印八十八年度經濟部能源委員會蓄熱式燃燒應用技術開發期末報告，並為中小企業榮譽指導員，是伊所證，應可採信。

（七）由證人梁兆瑾所言，可證系爭燒成爐應由被告愛嘉公司負責之瑕疵修繕費及不履行保固應賠償之費用為：台車瑕疵之修繕費至少為燒成爐總工程價款一千二百五十萬元之十分之一，即至少為一百二十五萬元，而依被告愛嘉公司所製工程圖燒成爐共分Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ七段，修繕油壓推進器時，須拆除燒成爐第一段爐體，燒成窯工程總價共一千二百五十萬元，拆除取消第一段爐體之損失為一百三十七萬八千元（總工程價一千二百五十萬元－台車價值一百二十五萬元－電控設備價值一百六十萬元）÷七＝一百三十七萬八千元；另修繕台車需停爐二到三日，每日工資、燃料之損失，每日最少十萬元，停爐三日之損失最少三十萬元。另燒成窯廢熱回收裝置瑕疵之修繕，花費需數十萬元以上，修繕瑕疵造成原告最少損失三百萬元以上。原告請求減少價金及請求承攬契約保固期間，被告愛嘉公司因不履行保固造成原告損失，至少應賠償三百萬元以上，此部分原告僅請求二百六十萬元，應有理由添。

（七）被告愛嘉公司辯稱：系爭工程合約書因原告未繳納尾款，工程合約已經解除云云，並無理由。蓋系爭燒成爐於八十七年三月二十九日試車，並未驗收，即發現有前述之瑕疵。原告依工程合約第九條第一項、第二項：「１工程保固期，為十二個月（但電氣及損耗品不在保固範圍內）２如因施工不良，導致損壞，應無償即時派員修護。」之約定，多次通知被告愛嘉公司派員前來修繕，但因被告愛嘉公司將不能耐高溫之油壓推進器，裝設在溫度高達千度之燒成爐內，有設計錯誤及台車設計不良等情形，被告愛嘉公司負責人張明智每每前往，均僅作表面調整，治標不治本，未全面變更設計，將油壓推進器移出爐外，作徹底修繕，致未能將瑕疵徹底修復。本件系爭燒成爐之瑕疵一直存在，被告愛嘉公司從未將系爭燒成爐瑕疵修繕完成，為被告愛嘉公司所明知。八十七年十月十四日許明財雖簽立工程驗收單予愛嘉公司，然因系爭燒成爐設計錯誤，瑕疵一直存在。工程驗收單簽立後，燒成爐開機試車，隨之又陸續出現台車撞擊爐壁「當機」、產爐內溫差大等瑕疵；原告旋多次通知被告愛嘉公司即時派員前來修繕，被告愛嘉公司明知燒成爐瑕疵重大，再三拖延，迄八十七年十二月十二日原告公司負責人及監督人周俊安再行電催限期修繕，被告愛嘉公司始答應於同月二十日派員前來修繕，但卻延到八十八年一月五日始派員前來修繕。惟竟藉機竊取燒成爐工程配備，故該公司已違反前述雙方工程合約第九條第一、二項之約定，原告本於同時履行抗辯權，於被告愛嘉公司未修復瑕疵前，拒付尾款，乃法所當然。被告愛嘉公司為違約之一方，自無解除契約之權利，系爭工程合約不因被告愛嘉公司無理之主張而解除。又由被告愛嘉公司曾於八十九年一月五日仍前來修繕，亦可見系爭工程合約並未解除。

（八）系爭工程雖驗收，但不證明驗收後即無瑕疵，許明財於驗收單簽名後，於鈞院調查時證述，驗收後，燒成窯發生前開瑕疵。而依證人梁兆瑾等所證，燒成窯設計錯誤，確有重大瑕疵，應作徹底變更，方能排除瑕疵。此外，證人梁兆瑾並未販售任何溶爐設備予原告公司，被告不應信口開河，任意誣蔑。另系爭燒成窯有重大瑕疵，一直無法生產，被告愛嘉公司不依約完成修繕，造成原告公司電力、原料及人事成本每日損失，原告公司不堪持續損失，只有將所有設備拆除運回台灣，是不得已之事。

（九）查原告公司監督人即訴外人周俊安並未要求被告鍾金龍夫婦提供不利證據，實係原告法定代理人知悉被告張明智、張明文、鍾金龍等竊取之電腦內ＰＬＣ三片、電腦螢幕二台及電腦鑰匙一支，而周俊安為免訴訟費時，故逕與鍾金龍接洽，請其提供所竊之物藏匿何處，俾直接向被告索回遭竊之物。又原告與越南合夥人即李文義合作，並無如不能達成共識之情形，完全是因被告愛嘉公司不履行修繕燒成窯瑕疵義務，不堪損失所致。退言之，原告公司與李文義之關係如何，與本件亦無干！被告所提原告法定代理人應酬之照片，係被告張明智前來越南時，要求原告法定代理人前往喝酒，原告法定代理人本於渠來者是客，投其所好，乃陪同前往喝酒應酬，渠不應渲染原告法定代理人不務正業，沈迷於與越南女子玩樂云云，況此與本件仍無任何關係。

（十）系爭合約書第十條第七項約定：「合約內容各項工程之作業流程，均經甲方認可，經試車後若發現與實際有違，而需修改工程內容時，甲方應付其一切追加費用。」合約內明白約定「作業流程」而非「設計流程」，被告愛嘉公司指原告已認可整體設計流程，何來設計錯誤云云，純係指鹿為馬、魚目混珠，強行狡辯，顯無理由。查原告非燒成窯設計製造之專業人士，不可能認可被告愛嘉公司之設計，原告所要求者，為燒成窯應具合約書所載之一定功能，即原告作業流程所需之功能，才合於原告作業之需要，此由雙方工程合約明載，燒成爐之處理溫度需在0000-0000℃±5　℃ＭＡＸ: 1120℃。前述工程合約第十條第七項係指原告試車後，發現與實際情況有違需修改工程內容而言，即原告如要求將前述工程內容處理溫度0000-0000℃±5℃，變更設計內容為0000-0000℃±3℃時，因與雙方工程合約工程內容不同，變更工程內容欲追加工程，原告始應追加費用。而契約書所載之「作業流程」則係達到工程合約書所載原告要求之作業功能條件之流程，此由該條項前後文義所載「．．．作業流程，均經甲方認可．．．需修改工程內容．．．」前後兩相對照觀之自明。本件燒成窯有台車撞擊爐壁「倒窯」、處理溫度不合工程合約書約定條件等重大瑕疵，且為證人梁兆謹所證係設計錯誤所致。茲本件燒成窯並無變更工程內容，被告愛嘉公司自無援用系爭工程合約書第十條第三項、第五項至第八項項之餘地。

（十一）依系爭工程合約，被告愛嘉公司應裝設熱燃燒機五十四個，其型號為GUNTYPE BIO─200─G，單價十一萬三千元，被告愛嘉公司卻裝設功能較小之其他型式之燃燒機，造成爐內溫度無法穩定，且其安裝者之單價則為三萬一千元，此部分已造成原告損失四百四十二萬八千元。

（十二）被告愛嘉公司另指證人梁兆瑾無實際參與操作燒成爐云云，與事實不符。蓋伊至越南檢測、試車實際操作燒成爐最少達一週以上，梁兆瑾為求詳細檢測於燒成爐昇火前，尚進入窯爐內檢測，故非憑空想像。因伊熱功能專家，對任何窯爐都有獨到之技術，對系爭燒成爐之瑕疵，瞭如指掌，並入窯檢測實際操作，因而始能對燒成爐瑕疵之原因，修繕之方法及修繕之費用詳加證明。被告愛嘉公司所提照片，不能證明系爭燒成爐沒有瑕疵。次查，梁兆瑾對有瑕疵之熱交換器固定裝置部分，沒有打開來看，但非未入窯檢測，此由伊所證「．．．本件雖有做固定裝置，但不確實，因為我沒有將窯牆打開來看，唯一解決的方式是拆掉重新固定．．．」可知，伊未將「窯牆」打開，而非未將「窯」打開，此乃打開窯牆等於拆掉窯體，被告愛嘉公司不應將「窯牆」，故指為「窯。」至於三台車卡車部分，係被告愛嘉公司承製之台車擦撞爐壁卡車，而非台車上之擺設物擦撞爐壁卡車，此以八十九年十月二日被告愛嘉公司所提照片說明如下：台車卡車之部位係台車下方，由被告愛嘉公司承製之耐火磚與窯爐壁擦撞，而非台車上方擺設物擦撞爐壁，擺設物之所以斷裂，乃因台車卡車後，台車上被告承製之耐火磚移位，導致耐火磚上擺設物倒塌斷裂，此由原告先前所提出之台車卡車照片所示擦痕位置比對，即可明瞭。又由台車之邊緣較台車上擺設物為寬，均足見磨擦部位係較寬之台車而非擺設物。被告愛嘉公司所提之照片，台車與爐壁間有縫隙而無卡車現象，係因窯爐未昇溫，在冷卻未膨脹之狀態下，此由照片中，人手尚可觸摸測量可證。而被告愛嘉公司承造之系爭燒成爐有關台車推進器結構，依約應設置二台，但被告愛嘉公司僅設置一台油壓機，權充台車推進器，系爭燒成爐台車推進器，係以一台油壓機推動台車前進，被推動之台車前進一個台車車身後，油壓機伸出臂縮回，再推動第二部台車，第一部台車則由後來之第二部台車推擠前進，油壓機依序伸縮推動，第二部台車再由第三部台車推擠前進，依序推進之第一部台車、第二部台車，再由燒成爐後方出口出來，再繞回爐口，並非如被告愛嘉公司所辯：其中一台推進器負責推送，一台推進器負責拉出云云。被告愛嘉公司僅設置一台油壓推進器，以致油壓臂推伸後，必須縮回再推第二台台車，如此推伸縮回，使台車走走停停；若被告愛嘉公司如依合約約定設置二台台車油壓機作為推進器，則二台推進器可交互運用，連續推動台車，台車不必走走停停，被告愛嘉公司偷工減料，未依約定承造系爭燒成爐，猶以：該系爭工程如結構圖必須由兩台推進器組成，才可使整套設配合運轉生產，其中一台推進器負責推送，一台推進器負責拉出，方可形成循環系統，否則不但如原告所言不能正常運轉，實則不能運轉，及該公司係國內知名廠商，依約安裝玻璃燒成爐兩台推進器云云，係歪曲事實。另被告愛嘉公司指合約書中，並未就相關油壓部分約定云云，亦屬荒謬，查據合約第三條第五項記載，玻璃燒成爐推進器新造工程（二台）及台車推進器結構欄下記載數量（二台）軀動、油壓電機５‧ＨＰ有工程合約可憑，被告愛嘉公司設置之台車推進器，係以一台油壓推進器權充（且油壓推進器放置於爐內，屬設計錯誤），是以，該公司設置之台車推進器為偷工減料，違反合約，故意少裝一台。本件台車出窯尾後，僅由轉台車上之鏈條拉至轉台車上，再轉由另一卸料軌道，轉至窯口循環進出，台車進出並非如被告公司所辯用油壓機一台推進，一台拉出，被告竟稱關於油壓部分，合約書中並未約定云云，與事實已然不符。

（十三）被告愛嘉公司於八十八年一月五日派員前至越南竊盜，但於八十七年十二月間被告愛嘉公司並未派人至原告越南工廠，被告愛嘉公司提出自稱是原告越南廠之工廠生產計錄表，並非原告越南工廠之生產計錄表。該公司如何拍攝照片！。又退言之，前述計錄表經檢視亦均未達工程合約書設計條件欄第十項約定1000至1080+5℃之標準，上開計錄表所載之溫差均在±5℃以上，益見被告愛嘉公司所辯為虛。再者，被告愛嘉公司安裝系爭燒成爐，根本不需瓦斯管線，原告越南廠之瓦斯管線，亦無提供欠缺之問題，此由卷附工程驗收單記載。被告愛嘉公司於一九八八年三月二十九日完工試車，直到一九八八年十月十四日始經許明財驗收（雖驗收，但因燒成爐設計錯誤及有諸多瑕疵），何以完工試車後，遲至半年後，始由許明財簽名驗收，其問題在於燒成爐之瑕疵太多，與提供瓦斯管線與否無關，何況無瓦斯管線欠缺問題，被告愛嘉公司不應歪曲事實，模糊焦點。

（十四）被告愛嘉公司並無引用兩造工程合約書內容第十條第四款：「甲方（按即原告，下同）自簽約日起，應配合乙方（按即被告，下同）提供施工安裝場地，如因無法配合提供，導致工程延後，甲方不得異議添相對之應付帳款應如期提前」約定之餘地。蓋前揭約定係指被告愛嘉公司安裝完成，沒有瑕疵，合於工程合約約定條件之燒成爐為前提，被告愛嘉公司安裝之燒成爐設計錯誤，自始存在瑕疵，何來適用上開約定之理。再者，原告並無上述無法配合提供瓦斯管線情事添。

（十五）依財團法人台灣公證鑑定中心（下稱台灣公證鑑定中心）鑑定報告所述，系爭燒成爐之瑕疵如下：關於是否將油壓推進器裝置在爐內之瑕疵部分，鑑定報告記載：「該油壓推進器應是裝置在燒成爐內。依據單張圖４右下角標示『油壓缸』部分即為油壓推進器。（油壓推進器即為台車推進器）。依照油壓設備之操作特性，爐中高溫確實會造成油壓設備使用壽命縮短，油壓系統亦較容易故障。」；關於台車推進器是否未依合約約定裝置二台部分，鑑定報告記載：「就設計圖面而言，本案系爭機器應只有設計一台台車推進器。」；又關於台車與其上耐火磚接合處，是否只以耐火泥相接瑕疵之部分，鑑定報告記載：「依據照片所示，台車上之耐火磚確實未製作具有凹槽之異形磚卡住台車，無製作一體成形之耐火磚直接卡在台車上。」；另關於高溫燒成爐溫度是否無法控制瑕疵之部分，鑑定報告記載：「就照片之溫度顯示表而言，上方之實際溫度與下方之設定溫度確實相差甚鉅，顯示溫度控制確實有問題。」；關於是否燒成爐熱交換白鐵嚴重凸起瑕疵之部分，鑑定報告記載：「依據照片所顯示的情況可發現，爐壁確實有凸出之耐火磚及磨擦之痕跡，台車上亦有斷裂之耐火磚。」再者，關於是否裝設功能較小之其他型式之燃燒機瑕疵之部分，鑑定報告記載：被愛嘉公司告確實未依照工程合約安裝GUN TYPR BIO-200-G型燃燒機，而是安裝BIC-65RG型燃燒機。而經光瑋公司提出之證明書載明，BIO-65RG型燃燒機，即可符合愛嘉公司所提出燃燒熱能之要求。但經本中心所蒐集的資料顯示比對：兩者之外觀尺寸，熱能大小並不相同。以Kromschroder公司所生產的ZIO-200-RG型的燃燒機而言，依據光瑋公司所提出的報價單所載明：ZIO-200-RG型單價為NT$113,000元以工程合約的數量計算價值為NT$113,000元×54個＝NT$6,102,000元並以Kromschroder 公司所生產的BIC-65-RM-0/35-(17)E型的燃燒機而言，依據光瑋公司所提出的報價單所載明：實際裝設的BIC-65-RM型單價為NT$25, 000元以工程合約的數量計算價值為NT$25,000元×54個＝NT$1,350,000元產生價格差異為NT$6,102,000元－NT$1,350,000元＝NT$4,752,000元。」綦詳。

（十六）證人邱國平於鈞院中證稱：「八十七年七月到越南任職，油壓缸常當機，如鉤不到台車，二台車互撞即停擺，油壓缸設計在燒爐內入口處，爐內溫度達八百多度，要維修須三天冷卻，修妥要回復溫度亦須三天，浪費人物力，台車輪子無法固定，會撞爐壁。控制室有六道溫度控制，僅三道可使用。其餘設定與實際會差百度。八十八年一月五日，我與張明智在辦公室談天，其餘被告二人在現場，我到場發現被告二人在拆機件，我告知修繕處不在此，二人告以老闆欠他貨款，要拆下抵債。我看到他們將IC片、電腦鑰匙一支、控制室無鎔絲開關六０至七０個卸下，我要求被告應裝回，我稱要找公安，被告答應，公安告以此係臺灣之糾紛，被告無權拆卸，張明智應允飯後拆回，一點多，我不見被告，要工人拆開被告等打包之物件，發現觸控室螢幕二台、電腦鑰匙、晶片三片不見，與越南工人二人及周俊亦到機場，我看到張明智手提螢幕二個在劃機位。」等語。又證人周俊亦證陳：「八十七年八月三十日到越南，當時機器已安裝一半，八十七年九月中旬開始試車，油壓缸板片溫度有問題，油壓缸無法推進燒玻璃，上下爐溫差百度以上，下爐溫度調妥，上爐硼板破裂，上爐調妥，下層顆粒太過鬆散，上下溫差超約定之幅度，控制室的設定溫度比實際溫度低壹佰度，爐內溫度外洩依約不能超過常溫十五度，惟竟差四、五十度，台車輪軸設計不良，左右移動撞擊爐壁，爐內熱交換白鐵凸出且變形卡到台車。八十八年一月五日被告三人到場修理，張明智在辦公室與我洽談，另二人將PIC三片及電腦螢幕二個、溫度控制器六個拆下。我們請公安前來，被告張明智答應下午一點前來裝回，被告爽約，我們乃追到機場，我看到張明智提二個螢幕」等語。另證人許明財則證稱：「窯爐內軌道不直，有彎曲，台車內載之磚會與爐壁碰撞，油壓缸內偵測台車進出之控制器故障，致台車無法自動前進。」等語。復參以證人梁兆瑾前開所證，實足證明系爭燒成爐確有瑕疵。又由被告愛嘉公司未依工程合約裝設GUN TYPR BIO-200-G型燃燒機瑕疵造成之損害金額，即有新台幣四百七十五萬二千元。換言之，單此一燒成爐燃燒機瑕疵部分，被告愛嘉公司應賠付減少報酬及不完全給付債務不履行及被告公司未依雙方工程合約應修繕而遲延未修繕之損害金額，即為四百七十五萬二千元。是以，被告愛嘉公司應賠付原告瑕疵損害減少報酬及不完全給付債務不履行部分及未依契約履行修繕義務之損害，最少四百七十五萬二千元，如加上燃燒機以外如油壓推進器、台車等之瑕疵損害部分，當不只此數額。又如加上被告張明智、張明文、鍾金龍等侵權行為竊取燒成爐電腦內PLC三片、電腦螢幕二台及電腦鑰匙一支之損害，則更多。

（十七）原告前對系爭燒成爐瑕疵請求減少報酬、不完全給付債務不履行，給付遲延損害賠償及本於契約上請求權請求被告愛嘉公司因違約不前來修繕等，損害賠償之金額為二百六十萬元，原告公司少請求之金額最少在二百一十五萬二千元以上（四百七十五萬二千元減去二百六十萬元等於二百一十五萬二千元）。如加上油壓推進器、台車等瑕疵部分之損害及加上被告張明智、張明文、鍾金龍等侵權行為竊取燒成爐電腦內PLC三片、電腦螢幕二台及電腦鑰匙一支部分之損害，金額則最少在七百萬元以上。

（十八）被告愛嘉公司於九十一年九月十日在鈞院稱：「契約約定只要能夠正常運轉，試車驗收後，就要付款。原告不付尾款，我們也有寄存證信函給原告，可是還是不付，並找很多理由。」云云，與事實不符。蓋證人周俊安於鈞院九十一年九月十日訊問時證述：「原告法代曾透過我去通知被告去修理機器，我通知好幾次，被告公司都沒有修好」等語，並經伊當庭確認原告八十九年六月七日準備書狀所附八十七年十二月十八日周俊安與被告公司職員黃小姐之電話錄音紀錄無誤。另由該電話紀錄記載周俊安對被告公司職員黃小姐通知：「現在機器壞掉要通知誰？」黃小姐答稱：「你們越南那天不是有打電話到大陸嗎？」、「問題是我們這些還在趕，我們老板不知派誰去，搞不好他自己要去。」及周俊安稱：「對，你說二十號以前，今天幾號了，今天十八還是十九。」等語，足證原告公司於八十七年十二月十二日即已限期催告被告公司於同月二十日前，派員前來修繕系爭瑕疵。又原告公司負責人邱鑫進除委請周俊安限期催告外，邱鑫進本人亦曾數次限期催請被告愛嘉公司派員前來修繕，但未見被告公司派員前來修繕，其後原告公司為免損害擴大，於八十七年十二月十五日及同年十二月二十八日分別以平鎮郵局三三０及三四二號存證信函，再行限期三日催告原告公司派員前來修繕，被告愛嘉公司負責人張明智於八十八年一月五日竟藉前來修繕之名義，帶同被告張明文、鍾金龍前往越南，並盜取右揭之物，從而，造成系爭燒成爐控制系統全部失去作用。被告愛嘉公司除違反雙方工程合約第九條之約定，應負損害賠償責任外，並應與被告張明智、張明文、鍾金龍對原告之侵權行為，共同負連帶侵權行為損害賠償責任。被告愛嘉公司將燒成爐設計錯誤，一直存在重大瑕疵，又被告公司違約經多次限期通知均未修復，原告本於同時履行抗辯權於被告未修復瑕疵前拒付尾款，乃法所當然。況被告愛嘉公司未依約完工，故未依債務本旨提出給付，依民法第二百三十五條「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。」之規定，被告愛嘉公司自不得向原告要求價款。

（十九）查被告愛嘉公司本應於八十六年十二月三十日完成安裝，但該公司遲至八十七年十月十四日始完成安裝，共遲延二百八十七日，依約應賠償原告三十五萬八千七百五十元之違約金。被告愛嘉公司本應賠付原告四百七十五萬二千元，於扣除該公司尚未收取之工程尾款二百三十九萬零六百三十二元，該公司應給付原告二百七十二萬零一百十八元。是以，原告本於契約上請求權，請求被告愛嘉公司賠償保固期間不履行保固修繕義務，使原告所受之損害（即賠償原告瑕疵修繕所需之費用），及依民法第二百二十七條不完全給付、民法第二百三十一條給付遲延之規定，請求被告愛嘉公司因違約不前來修繕之給付遲延損害賠償請求權，及本於民法第四百九十三條、四百九十五條減少報酬請求權及利息請求權，請求被告愛嘉公司給付原告二百七十二萬零一百十八元及其法定遲延利息。又依民法第一百八十四條、一百八十五條、一百八十八條侵權行為損害賠償請求權及依利息請求權，請求被告應連帶賠付原告公司一百六十萬元及法定遲延利息。

三、證據：提出工程合約書、工程圖說影本、工程驗收單、平鎮郵局第三四二號存證信函、平鎮郵局第三七八號存證信函、財團法人中華民國企業技術鑑定委員會報告書、八十七年十二月十五日平鎮郵局存證信函第三三○號、八十七年十二月二十八日平鎮郵局存證信函第三四二號、中小企業榮譽指導員聘書、錄音帶暨電話錄音譯本、李文義證明書各等各乙份及照片十二幀、蓄熱式燃燒應用技術開發八十八年度期末報告封面影本二紙、照片影本二張、報價單二紙等為證，並聲請訊問證人邱國平、邱峻亦、許明財、邱鑫進、梁兆瑾及鑑定系爭機器瑕疵之有無。

乙、被告愛嘉公司、張明智、張明文方面（未於最後言詞辯論期日到院，但據渠等前於言詞辯論期日及民事答辯狀中所陳略以）：

一、聲明：原告之訴暨假執行之聲請均駁回；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）該公司自七十二年正式營業，承包工程無數，一向以品質為考量，售後服務為優先，故於八十五年間受經濟部頒授為自動化工程服務機構，其他客戶均肯定該公司之工程質量與服務精神，故無原告所指諸多瑕疵，而不予維修服務之事實。

（二）原告主張被告所承攬之隧道式玻璃燒成爐新造工程有諸多瑕疵，致其被迫停爐停產，經估價後，修補費用為二百六十萬元；另被告張明智、張明文、鍾金龍等竊取燒成爐內電腦之PLC 三片、電腦螢幕二台、電腦鑰匙一支，造成該燒成爐控制系統之損害為一百六十萬元云云，惟其對於上開工程瑕疵、竊盜之侵權行為及損害賠償金額之計算依據等，悉未舉證以實其說，是其請求，應屬無據。

（三）系爭工程該公司業於八十七年三月二十九日安裝試車完成，於同年十月十日驗收完畢，原告越南廠代表許明財並在工程驗收單上簽名，以示負責，由此可徵該公司之給付並無瑕疵，殆無疑問，否則原告豈能同意在驗收單上簽名！又原告按工程合約內容，理應付款在先，但系爭工程合約三次款，經被告公司屢催尾款，原告卻一再藉故推諉，故被告愛嘉公司不得已乃於八十七年十二月三日以存證信函再催告之，然原告自知對己不利，遂捏造事實誣陷被告，其居心叵測。

（四）證人梁兆瑾自承未將該窯打開觀察，可見伊未實際參與操作，僅憑空想像，即遽下定論，又伊且販售熔爐設備供與原告取得利益，故伊所言，無一可採信之處；反之，伊所指之處，被告愛嘉公司在設計上已考量周全，且應原告之認定（如合約內容第十條第七項所載）。查在油壓部分，該項設計並非被告愛嘉公司自創，該技術乃來自日本之相和窯爐，沿用已久；在熱排煙囪部分，係為使達到節約能源，故其設計並無不當，證人梁兆瑾亦陳稱排熱煙囪移至第二段，將使產能降低，並增加燃料百分比三至五；台車卡住之主要原因，應歸咎於原告選用之耐火柱及擺設不當造成崩塌所致；在熱交換部分，被告愛嘉公司深知熱漲冷縮原理，不僅將其所指之熱交換器多處以特製螺栓固定，並預留伸縮多處。另許明財為原告之產業專家，亦親自簽名驗收完畢，即表原告確實認可，足徵系爭工程並無瑕疵。原告稱被告愛嘉公司承造之燒成爐各部瑕疵，致原告公司無法使用云云，則試問若其所言為真，何以現場主事者之許明財，為原告僱用之專業經理人，願意在驗收單上簽名驗收？又何以其所指設備有少許瑕疵，原告要把設備全部拆除（包括原告向梁兆瑾購買安裝之玻璃溶解爐）？何以原告心虛於八十九年五月十一日宴請被告鍾金龍夫婦，並贈與高級進口酒品，而要求提供不利被告之證據？原告公司之上述一途何在？被告實無該當之責，反之，係肇因於原告在越南投資後，因總總問題與越南合夥人李文義無法達成共識，且在越南期間不務正業，沈迷於與越南女子玩樂，導致越南合夥人極度不滿，不願再與原告合夥，迫使原告將其設備拆除運回台灣，藉故不履約付款，再捏設事實誣陷被告。

（五）按合約內容第十條第三款、第五款、第六款所載，原告既已不付款在先，理當無權要求服務，又同條第七項所載原告既已認可整體設計流程，何來被告設計錯誤或有重大瑕疵。

（六）兩造工程合約書第三項之工程內容第五款所示「玻璃燒成爐推進器新造工程（二台）」，即該工程如結構圖必須由兩台推進器組成，方可使整套設備運轉生產。其中一台推進器負責推送，另一台推進器負責拉出，才可行程循環系統，否則不但如原告所言不能正常運轉實則不能運轉。被告愛嘉公司為國內知名廠商，依約安裝玻璃燒成爐兩台推進器，以完成整套工程，並經原告越南廠驗收，即使退萬步言，原告所述有關油壓部分，合約書中亦無相關約定，故原告係不實指控。其次，原告主張被告未達工程設計標準，即溫度未達0000-0000℃±5　℃云云，查被告愛嘉公司前於八十七年十月間至原告越南廠索取尾款時，依據該廠之生產記錄表，其溫度記載自低溫階段開始逐步升溫，燒成爐溫皆穩定在0000-0000℃±5　℃間，亦可見原告所陳不實。另系爭工程自被告愛嘉公司簽約日起，即依約採購材料、設備，並於八十六年十一月初，即將所有材料運抵工程合約履行地之越南，且通知各協力廠商準備施工安裝，然因越南當地未能如期依約安裝，提供玻璃燒成爐為能源之瓦斯管線，致整套工程停擺，至八十七年二月被告愛嘉公司才得以進場安裝調適完畢。依據合約工程書內容第十項第四款之規定：「甲方自簽約日起，應配合乙方提供施工安裝場地，如因無法配合提供，導致工程延後，甲方不得異議。相對之應付帳款應如期提前。」被告因原告之因素未能如前交付，依合約內容，原告本不得異議。再者，原告公司將系爭燒成爐拆除後運返台灣，已破壞原有工程原貌，茲徒憑空言妄指，所論自不足採，被告否認其真實。

三、證據：提出自動化工程服務機構登錄合格證書、工程驗收單、光瑋公司證明書、銘哲公司證明書、久煜公司證明書、漢唐公司證明書、工程合約書、八十七年十二月三日桃園郵局存證信函第三七三號等各乙份及玻璃燒成爐工程示意圖二張、照片影本十張、照片影本二張、幀設計圖六份等為證。

丙、被告鍾金龍部分（未於最後言詞辯論期日到院，然據渠前於言詞辯論期日到院所述略為：）

一、聲明：駁回原告之訴。

二、陳述：渠僅為被告愛嘉公司之員工，本件訴訟與渠無干；又原告公司之周俊安於八十九年五月十一日至渠住處附近請渠吃飯，詢問關於本件零件被竊之事，渠向周俊安表示渠與公司老闆並未將零件與電腦卸下帶回台灣。

三、證據：未提出任何證據為證。

丁、本院囑託台灣公證鑑定中心鑑定系爭燒成爐之設計、製造有無瑕疵等。

理由

甲、程序方面：本件被告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、得心證之理由：

一、原告起訴主張：被告愛嘉公司於八十六年八月五日承包原告於越南廠之隧道式玻璃燒成爐新造工程、玻璃燒成爐台車新造工程、玻璃燒成爐設備工程、玻璃燒成爐交換車新造工程、玻璃燒成爐推進器新造工程、玻璃燒成爐交換新造等工程，雙方約定應於同年十二月三十日完工，惟該公司迄八十七年十月十四日始完成安裝，給付遲延二百八十七日，被告愛嘉公司應賠償原告三十五萬八千七百五十元之違約金，另系爭工程有諸多瑕疵，該公司未予補正，經鈞院囑託鑑定，得知原告至少受有損害四百七十五萬二千元，於扣除該公司尚未收取之工程尾款二百三十九萬零六百三十二元，爰基於契約上請求權、債務不完全給付、給付遲延等法律關係，被告愛嘉公司應給付原告二百七十二萬零一百十八元，暨自支付命令視為起訴狀送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；又被告愛嘉公司員工即被告張明智、張明文及鍾金龍於八十八年一月五日至原告公司越南廠，藉修繕系爭工程瑕疵之機，竟竊取前開工程電腦內ＰＬＣ三片、電腦螢幕二台及電腦鑰匙一支，此部分復造成原告一百六十萬元之損害，故本於民法共同侵權行為責任之法律關係，被告應連帶賠償該金額暨前述法定遲延利息等語。被告愛嘉公司、張明智、張明文係以：被告愛嘉公司之品質及售後服務聲譽向佳，故系爭工程既無瑕疵，且無不予維修服務之事實，又系爭工程業於八十七年三月二十九日安裝試車完成，於同年十月十日驗收完畢，原告越南廠代表許明財並在工程驗收單上簽名，足見該工程並無瑕疵可言，另被告愛嘉公司之原告即被告張明智、張明文及鍾金龍亦無原告所指竊取右揭電腦內ＰＬＣ三片、電腦螢幕二台及電腦鑰匙一支乙事，反之，本件實係原告公司為延欠尾款所捏設等語置辯。至被告鍾金龍則以：渠並未竊取原告所述之電腦內ＰＬＣ三片、電腦螢幕二台及電腦鑰匙一支，故無負損害賠償責任之理等語為辯。

二、查原告與被告愛嘉公司於八十六年八月五日簽訂系爭工程合約書，工程總價一千二百五十萬元，安裝地點於原告公司越南廠，約定完工試車日期為同年十二月三十日，工程保固期間十二個月等情，雙方並無爭執。查系爭工程為買賣契約之一種，此由系爭工程合約書「柒、工程（安裝）地點：「買方」越南廠」及原告員工許明財於八十七年十月十四日簽立之工程驗收單上「伍、工程（安裝）地點：「買方」越南胡志明市第八郡工廠」等可稽，合先指明。

三、原告主張系爭標的有瑕疵，惟被告愛嘉公司否認之。經本院囑託台灣公證鑑定中心就原告已拆解返台之系爭機械，會同兩造，以設計圖說鑑定，其結果略謂：會勘當時，並未見完整機器全貌，並無法確定油壓推進器是否裝置在爐內，從圖面資料亦無法判斷，但按原告所告知之情況，該油壓推進器應係裝置燒成爐內，依照油壓設備之操作特定，爐內高溫確實會造成油壓設備使用壽命縮短，油壓系統亦較易故障；又因未確實目睹系爭機器主體，故無法判斷台車推進器裝置之數量，但就設計圖面而言，系爭機器應只設計一台台車推進器；若以設計圖面判斷，因設計圖並未十分詳盡，無法判斷是否製作具有凹槽之異形磚，但依據照片所示，台車上之耐火磚確實未製作具有凹槽之異形磚卡住台車，亦無法製作一體成形之耐火磚直接卡在台車上；另因無法進行實際運轉測試，故無法就現有資料判斷爐體外溫是否超過常溫攝氏十五度之約定，若就現有資料進行判斷，將發生合約中提及保溫材料，但設計圖面僅標示Ｃ─Ｃ與Ｄ─Ｄ斷面之保溫材料，其他斷面並無標示，若根據合約中所提之三種保溫材料，配合業者提供各種材料之厚度與熱阻值（或傳導係數），可進一步進行熱傳分析獲得估算結果；就照片之溫度顯示表而言，上方之實際溫度與下方之設定溫度確實相差甚鉅，溫度控制確實有問題，惟照相時之運轉條件對溫度顯示表結果，亦可能造成影響，倘原告能提出照片上之運轉條件，當可重新計算以獲得明確結論；依照片所示情況可見，爐壁確實有凸出之耐火磚及摩擦之痕跡，台車亦有斷裂之耐火磚，然耐火磚會產生斷裂之原因，有台車移動時之碰撞、抖動、摩擦均可能使耐火磚斷裂，因無法進行實際運轉測試，故無法確實判斷耐火磚斷裂之原因；被告愛嘉公司未依照工程合約安裝GUN TYPR BIO-200-G型燃燒機，而是安裝BIC-65RG型燃燒機，價格差異為四百七十五萬二千元等語，有附卷之該中心鑑定報告乙份可稽。此核與證人周峻亦即原告公司股東兼越南現場師傅所證：「八十七年八月三十日到越南，當時機器已安裝一半，八十七年九月中旬開始試車，油壓缸板片溫度有問題，油壓缸無法推進燒玻璃，上下爐溫差百度以上，下爐溫度調妥，上爐硼板破裂，上爐調妥，下層顆粒太過鬆散，上下溫差超約定之幅度，控制室的設定溫度比實際溫度低壹佰度，爐內溫度外洩依約不能超過常溫十五度，惟竟差四、五十度，台車輪軸設計不良，左右移動撞擊爐壁，爐內熱交換白鐵凸出且變形卡到台車。」等語、證人邱國平即原告受僱人所證：「八十七年七月到越南任職，油壓缸常當機，如鉤不到台車，二台車互撞即停擺，油壓缸設計在燒爐內入口處，爐內溫度達八百多度，要維修須三天冷卻，修妥要回復溫度亦須三天，浪費人物力，台車輪子無法固定，會撞爐壁。控制室有六道溫度控制，僅三道可使用。其餘設定與實際會差百度‧‧‧我職司員工管理及按技師指定調整溫度。」等語、證人許明財即原告受僱人所證：「窯爐內軌道不直，有彎曲，台車內載之磚會與爐壁碰撞，油壓缸內偵測台車進出之控制器故障，致台出無法自動前進。我專長是控制玻璃成份，燒成之技術。」等語（均參見本院八十九年五月二日言詞辯論筆錄）、證人梁兆瑾所證：「這套機器是原告請他人設計製造。八十七年十月、十一月間，原告法代找我去越南去幫他看機器，因他告訴我，機器燒成率低，且在燒成過程中，台車容易卡車造成倒窯，一般正常燒成率約有八至九成，原告未將燒成率告知我。但我到現場，發覺把台車推入窯裡之油壓推進器，是裝置在爐內，既可燒出成品，爐內之溫度已達三、四百度。台車與台車之間在推進窯裡會有間隔，該間隔會使油壓推進器故障，因為油壓缸只能承受七至八十之溫度，無法承受三、四百度之高溫。造成爐內成品無法推出，爐外材料無法推進，爐內成品就被高溫燒壞。根本解決之道是將油壓推進器自爐內移出爐外。但花費成本太大。因為油壓缸必須設在台車行走之軌道下，故放置油壓缸必須在地下挖基礎工程。且相關設計必須變更，例如可將軌道加長至不碰到油壓缸要勾之搬運車，惟因工廠在設計之初，搬運車所在軌道已緊鄰牆壁，如此方式要將廠房擴建，花費太大，故我建議將窯內之第一段之預熱取消（即油壓缸所在之位置），排熱之煙囪亦移至第二段。因此產能將減少，因只有第二段之燒製加熱，而無第一段預熱，使得燒製速度變慢，連帶使得所需能源增加百分之三至五。另外關於台車造成倒窯，碰到側壁，主因是台車上之耐火磚，其厚度大約是一九點五公分以上，耐火磚底部與台車接合處，必須有凹槽，可以卡住台車，同時固定耐火磚，其作用類似卡楯，另外周圍之耐火磚間若選擇三塊異形磚互相卡住，或者直接訂製一體成型之耐火磚直接卡在台車上。本件機器在台車與第一層耐火磚之間有以異形磚卡住，但在最上一層與下層間耐火磚只以耐火泥相接。而該耐火泥遇高溫因熱漲冷縮而有一定範圍之滑動，而導致撞擊爐壁。最低成本之處理方式是在入爐之窯口，設計一門框寬度比台車稍寬比爐寬稍窄，本身有彈性可以移動，只要發現台車有移位，立即以人工調整。此裝置原設計即有，但只能治標，不能治本。因為如移位發生在爐日，即無法控制，立即造成倒窯，造成業主很大損失。根本解決就是購置異形磚以卡住台車。因此套機器共分四大部分，即台車、窯體、燃燒及廢熱回收裝置、電控設備，台車造價，至少是總價之十分之一，且修理舊設備須花費拆除工資，另外再購置新耐火材料安裝，還要二至三天之不能生產之烘爐時間，每日連工資、燃料等相關費用約壹拾萬元。前述是燃燒之問題。關於熱交換器，亦有問題，窯頂與窯側設有熱交換器，依照我認為，應在第二段燒窯後至第三段冷卻之極小間距內，設一道耐火磚之窄門，以隔絕第二段熱氣，或者將金屬之熱交換器與窯體做一個固定裝置即在窯壁之耐火磚打洞與窯壁之外牆金屬可以互相勾住固定且不可以讓熱氣外洩，且顧及熱漲冷縮之效用可以在小範圍內活動，熱交換器膨脹時，不會往內排擠。本件雖有做固定裝置，但不確實，因為我沒有將窯牆打開來看。唯一解決方式是拆掉重新固定，此為窯體，將花費數十萬。本件燒之過程中，溫度會有不固定，但可以由熟悉之技術人員去調校，而此花費不多。但因本件進台車會卡車，故在蒐集熱交換器時不正常，在卡車時，再調校時並無作用。不卡車時，才會有作用。」等語（參見本院八十九年六月十三日言詞辯論筆錄）及證人周俊安即原告公司股東：「我除了是原告博呈企業有限公司的股東，偶爾會去公司關心公司的營運。原告公司買這台機器我知道，簽約是在我經營另外一家公司的辦公室，地點在楊梅，我當時有在場。這部機器有許多瑕疵，如台車、溫度等，因為我有時會去越南的工廠，如果有瑕疵，越南廠會先通知原告公司、我與被告公司，我在原告公司沒有掛上特定職務。（問：原告公司的法定代理人是否曾經透過你通知被告來修理這台機器？）被告負責人經常來往於越南與大陸，如果他人在臺灣的話，原告法代會透過我去通知被告去修理機器，我通知好幾次，被告公司都沒有修好。我都是以電話通知被告。被告公司負責人很難找，因為他在大陸也有工廠，我曾經打到大陸天津找他，但是沒有找到人，經告知他已經回臺灣，我在臺灣也只有找到他的會計小姐。（問：證人本人是否曾經找到過被告本人去修理機器？）應該有，但是時間很久，我不確定。被告負責人去越南修理很多次，我曾經遇過一次，原告的越南廠是由法代常駐在該處。我在越南遇到被告負責人去修理的那次，他表示修好，但他隔天離開後又壞掉，因為爐子要先加溫後隔天才能試車。（問：提示八十九年六月七日電話錄音譯文有何意見？）確實如電話錄音譯文。」等語，互核無誤。從而，可信系爭機器非無瑕疵。惟系爭機器業由原告拆解返台及因原告提出之部分資料不完整，致上開鑑定中心無法實際運轉或勘察，以確實鑑知油壓設備、推進器數量、有無凹槽異形磚、爐外溫度、上下溫差及耐火磚斷裂原因。然得以確知者，係被告愛嘉公司未依約安裝原告指定之燃燒機，此部分瑕疵已致減少契約預定之效用，有前述證人之證詞得佐，其經估得安裝價格差異為四百七十五萬二千元。按民法第三百五十九條前段規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。」原告以右揭價差作為系爭契約保固期間之買賣標的減少價金請求，於法有據，是應准許之。

四、系爭契約第十條第一款約定：「乙方如無不可抗拒之理由，而導致交貨延期，甲方得自『交貨起十日後』，每十日扣除千分之一，作為違約金。但若因甲方無法如期提供施工場地或拖延付款，不在此限。」查被告愛嘉公司辯稱，原告公司越南廠無法提供瓦斯，致不能順利施工交付云云，未舉證以實其說，自難遽認為真實；又被告愛嘉公司復辯以，系爭工程前於八十七年三月二十九日完成試車驗收云云，並提出工程驗收單為憑，然查，該驗收單為該公司所繕印，故上開日期是否屬實際驗收日期，本有可疑！次由該工程驗收單下方，原告公司員工許明財簽具之日期為一九九八年十月十四日以觀，是日方可謂驗收日。而此須附敘者，該驗收單僅屬完成交付事實之證明爾，非即可認買方之原告有表示系爭機器全然無瑕疵之意，否則該驗收單自毋庸復載明「賣方應履行一年保固」等語，準此，許明財所簽具之驗收，與原告本件請求減少價金乙事，不生影響。

五、系爭工程之付款，定金（即第一次付款，簽訂合約日起三日內期票）為總工程款之百分之四十，計五百萬；第二次付款（工程設備完成裝櫃時）為總工程款百分之三十，即四百萬元；另第三次款（工程試車完成並驗收）為總工程款之百分之三十，計三百五十萬元，此觀之工程合約書第八條即明。查前二期工程款，原告公司已如期交付，兩造已無爭執，而第三期款則尚有二百三十九萬零六百三十二元未給付，亦有原告提出之八十八年十一月二十五日平鎮郵局存證信函第三七八號在卷得參，被告愛嘉公司迄無異詞。本件系爭機器於八十七年十月十四日始試車驗收，則自八十六年十二月三十日約定完成試車日期起至是日，計二百八十九日（2＋31＋28＋31＋30＋31＋30＋31＋31＋30＋14＝289），依系爭工程合約書第十條第一款之約定，原告得向被告愛嘉公司請求之違約金為三十三萬七千五百元（289－10＝279，279÷10＝27餘9，00000000×

0.001 ×27＝337500，雙方未約明未滿十日仍須給付違約金）。

六、原告復主張被告張明智、張明文及鍾金龍於八十八年一月五日，在該公司越南廠，藉修繕瑕疵名義，竊取系爭機器中電腦內ＰＬＣ三片、電腦螢幕二台及電腦鑰匙一支，故依民法共同侵權行為之法律關係，訴請被告連帶賠償原告一百六十萬元乙節。查證人邱國平、周峻亦固分別於本院中各證稱：「八十八年一月五日，我與張明智在辦公室談天，其餘被告二人在現場，我到場發現被告二人在拆機件，我告知修繕處不在此，二人告以老闆欠他貨款，要拆下抵債。我看到他們將IC片、電腦鑰匙一支、控制室無鎔絲開關六○至七○個卸下，我要求被告應裝回，我稱要找公安，被告答應，公安告以此係臺灣之糾紛，被告無權拆卸，張明智應允飯後拆回，一點多，我不見被告，要工人拆開被告等打包之物件，發現觸控室螢幕二台、電腦鑰匙、晶片三片不見，與越南工人二人及周俊亦到機場，我看到張明智手提螢幕二個在劃機位，其餘未見。」、「八十八年一月五日被告三人到場修理，張明智在辦公室與我洽談，另二人將PLC三片及電腦螢幕二個、溫度控制器六個拆下。我們請公安前來，被告張明智答應下午一點前來裝回，被告爽約，我們乃追到機場，我看到張明智提二個螢幕，其餘未見。但他有提壹個手提袋。」云云，惟伊二人各係原告公司之受僱人、股東，是均為與原告有密切關係之人，關於此部分主張，原告既別無其他事證可稽，徒以右開二證人證詞，即驟斷被告張明智、張明文、鍾金龍有竊取行為，是否足採，非無研求餘地。況據右二證人該部分所陳，原告越南廠員工已趕赴機場，且發現被告張明智、張明文、鍾金龍攜有被竊之物，何以未立即攔阻或報請當地警察人員處理，而任由渠等返台！其可疑之處，不言已喻。準上以觀，原告主張被告張明智、張明文、鍾金龍共同侵害其公司權利，致其損失一百六十萬元，而被告愛嘉公司為僱用人依法應併負連帶賠償責任云云，容非有據，非可允許。

七、基於前述說明，原告本於上揭法律關係，於扣除其未付之尾款後，於請求被告愛嘉公司給付二百六十九萬八千八百六十八元（0000000＋000000－0000000＝0000000），及自聲明所示之法定遲延利息之範圍，為有理由，逾此部分，對被告之請求，則均非法之所許，是應予駁回。末查，關於原告勝訴部分，原告及被告愛嘉公司分別陳明願供擔保，請求假執行或免為假執行，經核於法皆無不合，故酌定相當之金額准許之，至原告敗訴部分，因訴之駁回，致失所附，是應併駁回之。

八、本件事證業臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件心證之形成，已無影響，是不予一一贅述，附此敘明。

九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法官　朱敏賢

~B書　記　官　謝文心