臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第一五四七號

臺灣桃園地方法院民事判決　九十一年度訴字第一五四七號

原告

蔡秀英即建新汽

被告

乙○○

被告

甲○○

共同訴訟代理人

葉滄燁律師

右當事人間損害賠償事件，經本院於民國九十一年三月二十六日以八十九年度訴字第

三九四號裁定駁回原告續行訴訟之聲請，原告不服提起抗告，經台灣高等法院於民國

九十一年五月三十一日以九十一年度抗字第二一八一號裁定將原裁定廢棄，本院判決

如左：

主文

事實

壹、原告方面：

一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）二百八十四萬七千七百元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告在所有坐落桃園縣楊梅鎮○○○段埔心小段七○之三地號土地上，建號三九八三號、門牌號碼桃園縣楊梅鎮○○○路○段四四七號建築物（以下簡稱系爭建物）經營建新汽車電機水箱行為營生，於民國（下同）八十八年八月間，被告陳源水即源山土木包工業承攬系爭建物鄰房之桃園縣楊梅鎮○○○路○段四四九號房屋新建工程（以下簡稱系爭工程），被告乙○○為建築師，負責系爭工程之設計及監造事宜，被告甲○○則是被告陳源水即源山土木包工業之受僱人，於系爭工程擔任工地負責人，負責工程之承造事務，惟系爭工程因於挖掘地基時施工不慎，損及原告所有系爭建物地樑，致原告所有系爭建物傾斜，牆壁、天花板等處嚴重龜裂，經估算其修復費用約需二百二十四萬七千七百元，修復期間需時六十天，致原告所經營建新汽車電機水箱行需停業六十天，營業損失六十萬元。

（二）按建築師受委託辦理建築物之設計，應負責該工程設計之責任，其受委託監造者應負責該工程施工之責任；又建築師對於承辦業務所為之行為，應負法律責任。建築師法第十九條、第二十一條分別定有明文。被告乙○○既是系爭工程之建築師，並負責工程設計及監造事宜，依法應負監督工程施工之責任，然其並未負起系爭工程施工監督之責，致系爭建物因施工不慎受有毀損，其有過失甚明，爰依民法第一百八十四條第一項前段規定，請求被告乙○○就原告所有建物毀損、營業損失負賠償責任。而被告陳源水即源山土木包工業為系爭工程之承攬人，按承攬人因執行承攬事項不法侵害他人權利者，應負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項、第一百八十九條亦有明文，爰亦依法請求被告陳源水即源山土木包工業負賠償責任。至被告甲○○為系爭工程工地負責人，詎於工程施工時未負起監督之責，其有過失亦明，按之民法第一百八十八條規定，亦應與其雇用人即被告陳源水即源山土木包工業負連帶賠償責任。再按民法上共同侵權行為，共同侵權行為人不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關聯共同，亦足成立共同侵權行為，最高法院六十七年台上字第一七三七號判例可資參照。查被告乙○○、陳源水即源山土木包工業、甲○○均對系爭工程負有監督施工之責，然原告所有系爭建物卻因渠等施工過失受有損害，被告等人之過失行為均為本件損害發生之共同原因，爰依民法第一百八十五條第一項規定，請求被告等人連帶負賠償責任，起訴如聲明。

三、對被告抗辯之陳述：

（一）查鈞院八十八年度訴字第一七五二號損害賠償案件原告係以被告甲○○為系爭工程之承攬人，依據民法第一百八十九條規定起訴請求被告甲○○負損害賠償責任，嗣因查明被告甲○○非系爭工程之承攬人，原告請求權基礎有誤，方撤回該件訴訟，而本件被告甲○○應負侵權行為損害賠償責任之基礎為民法第一百八十八條之受僱人責任，二者請求權基礎迥不相同。原告雖撤回前開民事爭訟案件，非謂被告甲○○就原告所有系爭建物毀損即無須負侵權行為人責任。

（二）次按應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復原狀時，債權人得請求以金錢賠償其損害。民法第二百十四條定有明文。查原告於提起本件訴訟之前，已屢次發函要求被告等人修補毀損，惟被告等均置之不理，則原告既已請求被告等人回復原狀，未獲被告等置理，原告繼而起訴請求被告等人以金錢賠償損害，自屬依法有據。

（三）再查系爭建物雖於八十八年九月十日經被告自行送請台灣省土木技師公會鑑定損害及修復方法，然被告等於鑑定後仍不為修補，致系爭建物於同年九月二十一日全台大地震後，又產生多處毀損，如二樓天花板、樑柱及三樓地板等，舊有毀損處亦因之加大裂痕，故被告提出鑑定報告書鑑定結果已與系爭建物現有毀損狀況不同。而依台灣省土木技師公會於八十九年間鑑定報告書鑑定結果認為，桃園縣楊梅鎮○○○路○段四四九號房屋新建工程基礎施工時開挖深度約一點五米，其水平影響範圍為開挖深度之二至二點五倍，則其水平影響範圍約至原告所有系爭建物一半左右，又四四九號建物工地開挖方式是使用重機械強力開挖，致原建築物邊樑承受過大偏心荷重及開挖期間系爭建物下方有土壤掏空現象，造成地板荷重之承載不均而下陷等語，可知系爭建物之毀損確是因被告等人施工不慎所引起，與原告加蓋違章建築無關。被告抗辯其施工行為與系爭建物毀損無關、原告與有過失及修復費用僅需九萬餘元云云，自無足採。

（四）又原告獨資經營之建新汽車電機水箱行係免開發票之營業，其每三月之銷售額為十八萬五千四百元，每月營業額為六萬九千元，是原告停業一日損失應為二千三百元，而系爭建物修復時間為六十日，原告至少得請求被告等人連帶賠償營業損失十三萬八千元。

四、證據：提出建物登記謄本、估價單、帳冊各一份、系爭工程施工牌示照片一紙、桃園縣稅捐稽徵處營業稅繳款通知書、存証信函各二份及回件收執三份、施工現場相片二紙、系爭建物毀損相片四十二紙等為證。

貳、被告方面：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保免為假執行。

二、陳述：

（一）被告甲○○並非被告陳源水即源山土木包工業之受僱人，被告甲○○僅是向陳源水即源山土木包工業分包泥水、砌磚、粉刷、磁磚等工作，至有關地基之開挖應屬挖土機司機之工作範圍，與被告甲○○無關，凡此事實前已經鈞院以八十八年度訴字第一七五二號案件受理後，查證結果與被告甲○○無關，原告乃撤回該案起訴在案，原告猶執陳詞起訴，實浪費訴訟資源。

（二）次按損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生後，如有回復原狀之可能，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償，最高法院六十年台上字第三○五一號著有判例可參。故原告起訴指稱被告等承攬工程造成其所有建物龜裂等損害逕行請求被告等賠償如訴之聲明之金錢賠償，顯非適法。

（三）再者，被告陳源水即源山土木包工業在承攬系爭工程過程中，原告即自稱其房屋發生龜裂而出面抗議，承攬人即被告陳源水即源山土木包工業為釐清責任及損害發生情形，向台灣省土木技師公會申請損害鑑定，該公會乃於八十八年八月十七日指派何象鏞技師現場初勘，並於同年九月十日再由何技師會同所有權人即原告會勘、拍攝照片、紀錄並實施水準與垂直測量，再於同年十月十五日作成系爭建物損害鑑定報告書，據該鑑定報告書認定，原告所有建物所受損害修復費用總計僅需九萬四千五百三十九元，原告以一紙大部分與系爭建物修復無關且無任何科學依據之估價單要求被告賠償修復費用二百二十四萬七千七百元，顯難認為有理。

（四）又依前開鑑定報告書所載，系爭建物牆壁、地坪龜裂程度與修復方法係以樹脂砂漿填縫及上漆為大宗，毫不影響原告之營業，原告主張需花六十天修復並停止營業云云，顯不合理。況依原告提出桃園縣稅捐稽稽徵處營業稅核定稅額繳款書記載，原告所經營建新汽車電機水箱行於八十八年七月至九月三個月份營業稅為一千六百四十八元，依營業稅法第十條規定，營業稅稅率最低不得少於百分之五以觀，原告營業所得每月應為一萬零九百八十元，每日營業所得為三百六十六元，原告竟請求每日高達一萬元之營業損失，其請求為無理由至明。

（五）至原告主張系爭建物因經歷九二一大地震致毀損情形更為嚴重一點，被告否認之，蓋原告所有系爭建物於七十九年建造時原係二層樓房設計建築，惟原告卻漠視地基及承載量僅以二層結構設計之事實，擅自加蓋第三及第四樓之違章建築，致其地基及結構不堪負荷，加速建物之下陷，方發生龜裂、傾斜之危險，況被告陳源水即源山土木包工業在系爭工程中採行之基礎型式係單柱擴展基腳，開挖深度不大，對系爭建物應無任何影響，從而系爭建物之龜裂及九二一大地震後之損壞應係原告擅自加蓋違章建築所造成，核與被告施工無關連。

（六）再按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；違反保護他人法律者，推定其有過失。民法第二百十七條、第一百八十四條第二項分別定有明文。又建築物非經申請直轄市、縣市局主管建築機關之審查許可，並發給執照，不得擅自建造或使用；建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建築執照；為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法。建築法第二十五條第一項前段、第二十八條第一款、第一條前段也分別定有明文可按。原告所有系爭建物之龜裂損害無法證實確係被告陳源水即源山土木包工業在系爭工程中施工所造成，已如前述，退步言，縱原告能舉證證明系爭建物毀損確係被告所為，然原告擅自增建違章建築未依上開建築法規定申請核准領照建造，且依建築法第一條規定，該法立法目的係以維護公共安全保護他人為目的，原告既違反建築法相關規定可推定原告顯有過失。且台灣省土木技師公會於八十九年十月十九日送交鈞院之補充說明，雖謂系爭建物加蓋三、四層建物與地板下陷龜裂關係不大云云，惟該說明亦謂由於原告未提供系爭建物原始設計圖說，因此無法確知該建物原結構承載能力及構建強度如何，其基礎承載能力是否可承受額外的三、四樓重量亦無法得知等語，足見鑑定意見所稱系爭建物加蓋三、四樓與地板下陷龜裂關係不大云云並無明確之科學數據為依據，參以原告於系爭建物加蓋之後半部也應有基腳並有機器開挖之事實，則鑑定人陳行一謂原告加蓋四樓違章建物後半部並無龜裂，顯見加蓋三四樓違建與房屋龜裂無關等語，顯有矛盾，俱見台灣省土木技師公會於八十九年間作成鑑定報告僅是鑑定人陳行一、陳海島二人基於推測所做結論，難認其推論正確無誤。則依上開法條規定，原告也應負與有過失之責任至明。

（七）繼查依台灣省土木技師公會於鈞院審理中鑑定有關修復方法及費用估算，除甲項損壞修復費用為九萬七千二百零二元，與被告於八十八年間所做鑑定相差三千餘元，究何者較為正確，由鈞院基於職權審酌外，另乙項地坪下陷實施地盤空洞填補及地質灌漿之費用部分，依該鑑定報告書所載，該部分損害係因系爭建物下方土壤掏空流失所造成，且台灣省土木技師公會補充說明中亦指明四四七號原地坪回填較為鬆散等語，故該地基土壤掏空應係原告於建築系爭建物時未探勘地基並落實地基之穩定，遽即建築並加蓋違章建築，致基地土壤顆粒間留有孔隙所造成，況被告係在四四九號建物採行單柱擴展基腳施工法，開挖深度不大，亦經台灣省土木技師公會於八十八年間鑑定確認，而鈞院審理中再於八十九年間作成鑑定報告僅係依據原告單方面提供之照片及說辭作為鑑定依據，並非在施工現場勘驗、採集土壤化驗、觀察地基結構變化所做結論，且鑑定人陳行一於鈞院訊問中雖亦認同系爭工程係採單柱擴展基腳施工法，然其就開挖地點在何處、開挖地點有幾處等節俱不知情，如何印證其鑑定報告所稱開挖深度一點五米、水平影響範圍大約為開挖深度之二至二點五倍，原告所有系爭建物正處於開挖水平影響範圍內等節？故鈞院函請台灣省土木技師公會所為鑑定報告自無強而有力之證據足以推翻被告前於八十八年間作成之鑑定報告。又被告並未在原告所有系爭建物坐落基地上施工，原告因其所有系爭建物下基地土壤不實、土壤顆粒間存有孔隙致土壤掏空，自與被告毫無關係，故此部份修復費用無由被告負擔之理。

（八）末按最高法院七十七年第九次民庭會議決議，依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要為限，故如修理材料以新品換舊品，應予折舊之意旨而觀，系爭建物龜裂倘果與被告於系爭工程施工有相當因果關係，且可請求被告為金錢賠償，則其修復費用亦應扣除折舊部分之費用。

三、證據：提出台灣省土木技師公會八八省土技字第四八三四號鑑定報告書、八十九年四月十四日自立晚報剪報各一份為證，並聲請訊問鑑定證人陳行一、陳海島。

參、本院依職權調閱本院八十八年度訴字第一七五二號民事訴訟卷宗，並函請台灣省土木技師公會鑑定系爭建物現況毀損原因、是否危及其結構安全、修復費用若干等節。

理由

一、查坐落於桃園縣楊梅鎮○○○段埔心小段七○之三地號土地上，建號三九八三號、門牌號碼桃園縣楊梅鎮○○○路○段四四七號建築物為原告所有，為原告用以開設建新汽車電機水箱行營業，於八十八年八月間，被告陳源水即源山土木包工業承攬系爭建物鄰房之桃園縣楊梅鎮○○○路○段四四九號房屋新建工程，被告乙○○為系爭工程之建築師，負責工程之設計及監造事宜，而原告所有系爭建物確有樑柱傾斜，牆壁、天花板等處龜裂之情形，原告因認為其所有系爭建物係因被告三人施工、監督不慎而受有毀損，乃分別於八十八年八月二十一日、八十九年一月二十八日、同年二月二日寄發存証信函予被告甲○○、陳源水即源山土木包工業、乙○○，催告渠等於文到三日內出面協商系爭建物毀損之處理事宜，惟被告等均未為原告修復系爭建物等節，有原告提出系爭建物登記謄本、系爭工程施工牌示照片、桃園縣稅捐稽徵處營業稅繳款通知書、存証信函、回件收執、施工現場相片、系爭建物毀損相片等為證，且為被告所不爭執，均堪信為真實。原告起訴主張被告三人施工、監督有過失，應依民法第一百八十五條規定，就原告建物毀損修復費用、修復期間營業損失負連帶賠償責任，被告等則以被告甲○○非被告陳源水即源山土木包工業之受僱人，且未參與系爭工程地基施工，及系爭建物毀損、龜裂與被告等施工、監督無涉，原告加蓋違章建物與有過失等節置辯，是本件爭執要點首在於系爭建物之毀損、龜裂與系爭工程施工間有無相當因果關係？次並就被告三人就系爭工程施工有無應負因故意、過失不法侵害原告權利之侵權行為責任情形分論之。

二、經查，系爭建物傾斜、龜裂之原因，經本院依職權送請台灣省土木技師公會鑑定結果，認系爭建物鄰房即桃園縣楊梅鎮○○○路○段四四九號建物基礎施工時開挖深度一點五公尺，由桃園地區及現場觀察得知該區為紅土台地特質，其水平影響範圍約為開挖深度之二至二點五倍，亦即約三至三點一五公尺，約至系爭建物一半左右，由現場狀況觀測系爭建物裂縫幾均產生於系爭建物內距開挖線經現場丈量約一百零七公分左右，亦即系爭建物內裂縫大致均落於此水平影響範圍之內，且沿開挖線邊線垂直最大沉陷量為二點四公分至二點一公分，其中下陷量二點一公分處即為被告前於八十八年間送請台灣省土木技師公會鑑定報告書中所量測二點一公分之同一位置；另由原告提供之施工照片研判，系爭工程工地開挖方式應是使用重機械強力開挖，因而使系爭建物之邊樑承受過大之偏心荷重，且開挖期間系爭建物下方有部分土壤掏空現象等語，有台灣省土木技師公會八九省土技字第三一八三號鑑定報告書置於卷外可按，再經本院就系爭建物下方土壤掏空原因為何、是否與鄰房四四九號施工有相當因果關係等節詳問台灣省土木技師公會，函覆：由於四四九號地坪約有一點五公尺之開挖深度，將會造成旁側土壤之側向圍束解除，再加上施工機器震動影響，使得系爭建物原地坪回填較為鬆散之土壤產生側向流（滑）動，因此使系爭建物地坪土壤產生孔洞，孔洞水平影響範圍為開挖深度的二至二點五倍，即約三至三點五公尺範圍；繼由於系爭建物地坪土壤孔洞現象造成地板荷重反力分佈不均勻，其孔洞上方地坪無法負荷地板之荷重因而產生平行開挖牆邊線的剪力龜裂及陷落等語，亦有台灣省土木技師公會八九省土技字第五一一九號函附卷可參，鑑定人陳行一並到院具結證述：「重機器開挖時旁邊地樑有裂痕，開挖地面一般建築二米左右，會影響旁邊約三米的土壤塌陷」、「四四九建物約需挖一點五米深，會影響四四七號圍束力量，影響範圍約三米左右」、「四四九號建物之土地開挖時有影響到四四七號建物下土壤掏空」、「四四七號裂痕在三公尺範圍以內跟四四九號建物地基開挖有關，四四七號已經蓋好一段時間，所以土壤應該壓得很實，一般房子蓋好四至五年應該已較實了」等語。是依鑑定結果，系爭建物產生傾斜、龜裂，乃因系爭工程開挖深度達一點五公尺，且使用重機械強力開挖，加以系爭建物周圍土質為紅土台地特質，致原地坪因機器震動影響，於相當於開挖深度之二至二點五倍，亦即約三至三點一五公尺水平影響範圍內之土壤產生側向流（滑）動，因此使系爭建物地坪下土壤產生孔洞，造成建物邊樑承受過大之偏心荷重，而使得系爭建物產生傾斜與龜裂，故依經驗法則，併綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，如非有系爭工程之施工，原告所有系爭建物亦不致發生傾斜、龜裂之結果，是系爭工程施工自為發生系爭建物毀損結果之相當條件，而有相當之因果關係，被告抗辯系爭工程中係採行單柱擴展基腳施工法，開挖深度不大，對系爭建物毀損無任何影響云云，自無足信。被告雖又抗辯其於八十八年間曾就系爭建物毀損原因聲請台灣省土木技師公會鑑定，依該次鑑定結果並無法確認被告施工對系爭房屋確有影響云云，惟四四九號建物規模為地上四層鋼筋混凝土建築物，而該次鑑定時，被告等所建築工程僅構建至一樓頂版，模板已經完工，水電鋼筋施工中，尚未完工，就系爭建物發生傾斜龜裂原因，僅謂：由於施工前沒實施現況鑑定，且四四九號施工基礎型式為單柱擴展基腳，開挖深度不大，所以無法確定四四七號一樓地坪水平差異之原因等語，有被告提出台灣省土木技師公會八八省土技字第四八三四號鑑定報告書一份為證，則依被告自行聲請台灣省土木技師公會鑑定之鑑定意見，乃推以施工前並未實施現況鑑定，是未就系爭建物發生傾斜、龜裂之原因詳為探究，且當時系爭工程並未完工，其因工程施工所造成之最後毀損狀態為何尚未確定，故該次鑑定意見尚未足以推翻本院審理中再次囑託台灣省土木技師公會實施之鑑測意見而為有利於被告之認定，被告執此抗辯系爭工程施工與原告所有系爭建物毀損間無相當因果關係云云，洵無足採。況比較前後二份鑑定報告赴實地現況調查結果，為第二次鑑定時雖有新增裂痕，惟於第一次鑑定時已出現之裂痕，於第二次鑑定時即發生加長或加寬之情形，且前後二份鑑定報告均沿開挖線測量系爭建物邊線垂直最大沉陷量，皆可見系爭建物愈向後方（即愈向中山北路往萬大路方向）沉陷愈深，前後二次鑑定之間整棟建物愈向四四九號工地方向左傾（自中山北路上觀察系爭建物），足信自八十八年九月間為第一次鑑定時起迄八十九年六月間為第二次鑑定之間，造成系爭建物傾斜、龜裂者應為同一原因持續作用，雖系爭建物於第一次鑑定之後、第二次鑑定之前，因經歷九二一大地震及系爭工程繼續施工，致損害情形擴大，然系爭工程施工既與系爭建物產生傾斜、龜裂間有相當因果關係，其後縱介入如地震之不可抗力，亦無礙於相當因果關係之存在。再查原告所有系爭建物於申請建築執照時原係二層樓建物，經原告自行加蓋三樓及四樓違章建築，為原告所不爭執，且有兩造提出建物登記謄本及系爭建物現場照片存卷可參，惟就原告加蓋違章建物與系爭建物傾斜、龜裂間關係，經本院函詢台灣省土木技師公會，固覆以：由於四四七號未提供原始設計圖說，因此無法確知原結構承載能立及構建強度如何，其基礎承載能力是否可承受額外的三四樓重量亦無法得知等語，然其亦陳稱：系爭建物的三樓加蓋為全面樓層，而四樓加建約有三樓面積之四分之一，且集中於三樓的後半，可能造成不均勻柱基下陷而引致地板斷裂方向的趨勢與目前地板斷裂平行於開挖牆邊線並不一致，因此可推論系爭建物加建與地板下陷龜裂之關係不大等語，有該公會八九省土技字第五一一九號函在卷可稽，鑑定人陳行一並到院具結證稱：「該地基裂開是縱向，上方違建是橫向，推斷與上開違建無關」等語，則鑑定意見依系爭建物現有裂痕方向與建物加蓋位置如對建物產生影響，其可能產生之裂痕方向如何之物理性質，認定系爭建物加蓋於其裂痕、傾斜之產生間無相當因果關係，堪可信靠，被告抗辯鑑定意見無明確科學依據，鑑定人陳行一、陳海島二人乃基於推測作成結論云云，尚無足採。又民法第二百十七條所謂被害人與有過失，必須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失行為並為有助成損害之發生或擴大之行為者，始屬相當。原告加蓋違建固有違建築法規之規定，惟經鑑定結果，其加蓋違建之行為於系爭建物發生傾斜、龜裂之損害發生、擴大既無相當因果關係，被告抗辯系爭建物發生毀損係因原告加蓋違章建築之故，及原告違反保護他人法律，乃與有過失者，法院應減輕賠償金額，或免除之云云，亦無足採。

三、按侵權行為之成立，原則上乃以加害人有故意或過失、行為違法、侵害被害人之權利，且加害人之行為與被害人權利受侵害間有相當因果關係存在為要件，此觀之民法第一百八十四條第一項前段規定自明。承前所述，系爭建物毀損與被告等所涉系爭工程施工間固有相當因果關係，惟被告等究是否應為此施工所致損害負責，茲分論如下：

（一）被告乙○○部分：按建築師受委託辦理建築物之設計，應負責該工程設計之責任，其受委託監造者應負責該工程施工之責任；又建築師對於承辦業務所為之行為，應負法律責任。建築師法第十九條、第二十一條分別定有明文。被告乙○○不爭執其是系爭工程之建築師，負責工程設計及監造事宜，其自應依法負監督工程施工之責任。而系爭工程施工地點緊鄰原告所有系爭建物，因新建工程需開挖地基，深度達一點五公尺，且使用重機械強力開挖，依其身為建築師之專業知識，應注意依系爭建物周圍土質為紅土台地，開挖地基可能造成旁側建物下方土壤之側向圍束解除，加上施工機器震動影響，可能使得建物原地坪下土壤產生側向流（滑）動而產生孔洞，致鄰房地板荷重反力分佈不均勻，而產生平行開挖牆邊線的剪力龜裂及陷落結果，詎未加注意，加強施工時與鄰房交界處之防護，致鄰房因系爭工程施工緣故產生下陷、龜裂、傾斜之結果，自有違監督系爭工程施工之責，其有過失甚明，故原告主張依民法第一百八十四條第一項前段規定，請求被告乙○○就原告所有建物毀損所造成損害負賠償責任，自屬有據。

（二）被告陳源水即源山土木包工業部分：按承攬人因執行承攬事項不法侵害他人權利者，應負損害賠償責任，民法第一百八十九條亦有明文。被告陳源水即源山土木包工業不爭執其為系爭工程之承攬人，則其於施工開掘土地或為建築時，自應注意鄰房安全，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受到損害，竟未加注意，致原告所有系爭建物毀損，被告陳源水即源山土木包工業應就其執行承攬事項致侵害原告所有系爭建物所有權所生損害負賠償責任。

（三）被告甲○○部分：按當事人主張有利於己之事實者，應負舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。原告雖主張被告甲○○係被告陳源水即源山土木包工業之受僱人，為系爭工程工地負責人，就系爭工程施工應負監督之責云云，並提出被告不爭執真正之系爭工程施工牌示照片一紙為證，但其所主張事實為被告甲○○所否認，抗辯其僅是向被告陳源水即源山土木包工業分包泥水、砌磚、粉刷、磁磚等工作，未參與有關系爭工程地基開挖之工作等語，而依原告提出系爭工程施工牌示照片，固記載被告甲○○為工地負責人，然僅憑該記載尚未可知被告甲○○於系爭工程所負責工作內容為何，亦無法知悉被告甲○○與被告陳源水即源山土木包工業間法律關係為何，參以被告陳源水即源山土木包工業及訴外人即系爭工程起造人彭員盛前於本院八十八年度訴字第一七五二號民事案件審理中曾分別到院具結證稱：「挖地基是彭員盛幫我叫的，甲○○是承包泥水工的部分」、「（現場照片為何載工地負責人甲○○？）因為甲○○常在工地所以寫他的名字」及「房子交陳源水蓋」、「是陳源水說楊梅地方不熟，叫我幫他較挖土機，工資由陳源水負擔」等語，業據本院依職權調閱該案卷宗查核屬實，堪信被告甲○○僅是被告陳源水即源山土木包工業之下包，並非其受僱人，亦非負責地基開挖事項之人。而依其自承與被告陳源水即源山土木包工業於本院八十八年度訴字第一七五二號民事訴訟案件審理中陳述被告甲○○負責承作部分，如泥水、砌磚、粉刷等，均與系爭建物所以發生傾斜、龜裂之原因無涉，原告復未能舉證證明被告甲○○曾參與或實際操作地基開挖工程等節，則原告主張被告甲○○有故意或過失行為，侵害其所有系爭建物，而應負侵權行為責任云云，即無足採。

（四）再按因故意或過失不法侵害他人之權利者，應負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項分別定有明文。而民事上之共同侵權行為與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，各過失行為人即應依民法第一百八十五條第一項前段之規定，對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任。最高法院六十七年台上字第一七三七號、六十六年台上字第二一一五號判例意旨可資參照。本件被告乙○○、陳源水即源山土木包工業於系爭工程之監督與施工行為既有過失，且渠等行為與系爭建物損害間有相當因果關係，均係系爭建物毀損之共同原因，具客觀行為關連共同性，則被告乙○○與被告陳源水即源山土木包工業就系爭工程造成原告損害自應負共同侵權之連帶賠償責任。

四、繼按損害賠償之方法，固以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，是損害發生後，如有回復原狀之可能，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償。最高法院六十年台上字第三○五一號著有判例可參。惟按應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復原狀時，債權人得請求以金錢賠償其損害。民法第二百十四條亦有明文。被告雖抗辯原告逕行請求被告等為金錢賠償於法未合云云，但查原告曾分別於八十八年八月二十一日、八十九年一月二十八日、同年二月二日寄發存証信函予被告甲○○、陳源水即源山土木包工業、乙○○，催告渠等於文到三日內出面協商系爭建物毀損之處理事宜，惟至原告於八十九年三月十三日提起本件訴訟之時止，被告等並未為原告修復系爭建物，為兩造所不爭執，且有原告提出存証信函、回件收執及本院收狀戳章在卷可考，則原告於提起本件訴訟之前，已經催告被告等回復原狀，且經一個月以上相當期間，被告仍未為回復原狀行為，原告自得起訴請求被告等以金錢賠償其損害。至損害賠償之範圍，茲依原告請求項目分述如下：

（一）修復費用：查系爭建物毀損修復方法與費用，經本院依職權送請台灣省土木技師公會鑑定，其垂直測量傾斜量差值甚小，且現場觀察樑柱結構無明顯損壞變形，經研判系爭建物在正常使用下無結構安全之顧慮，然因沉陷已達二點四公分至二點一公分，差異沉陷率已達四十五分之一，故須先填實掏空之孔洞後，再施以地質灌漿，以填充土壤顆粒間孔隙，修補地板裂縫，回復其容許之地盤承載力；至其餘如牆面、磁磚、磨石子地裂縫部分，其寬度小於零點三毫米者，可將表面裂痕挖成Ｕ型槽溝填充樹脂舖裝料處理，其寬度大於零點三毫米者，則以環氧樹脂灌注補強之，表面裂紋應以批土後油漆處理，磁磚裂痕則視面積換貼，磨石子地坪應採抹漿磨方式修復，混凝土裂開部分應予打除，重新灌注混凝土，並加以粉刷，故就地坪下陷部份，須修復費用四十三萬五千元，就裂縫修復部分，需修復費用九萬七千二百零二元，加計百分之十五之零星整修與搬運、清理費，及百分之十之管理費，總共需費七十四萬五千零八十二元。有台灣省土木技師公會八九省土技字第三一八三號鑑定報告書置於卷外可稽。被告雖提出台灣省土木技師公會八八省土技字第四八三四號鑑定報告書一份，抗辯修復費用僅需九萬四千五百三十九元（亦含百分之十五之零星整修與搬運、清理費，及百分之十之管理費）云云，然比較二份鑑定報告書修復方法及費用估算表，就裂縫修補部分，二者就各項修復方法所採列單價相同，所以相差三千元之差價，主要是因需修補之裂縫增多、寬度與長度加大之故，至地坪下陷部份修復費用，雖為第一次鑑定報告所無，然於第一次鑑定時實施水準及垂直測量結果，系爭建物業已向下沉陷，且略有傾斜，僅初次鑑定時垂直傾斜率在二○五分之一與九五二分之一之間，故該次鑑定意見認不必另列工程性補償，但至第二次鑑定時因地板差異沉陷率過大，且斜率已超過一百五十分之一，故認有實施地盤空洞填補及地質灌漿之必要，則以前後二次鑑定之間，因被告乙○○與陳源水即源山土木包工業於系爭工程之監督與施工未盡必要之注意，使建物發生傾斜、龜裂，繼於原告告知損害後又遲未修復，致系爭建物因遭遇九二一大地震及嗣後工程繼續進行，損害愈形擴大，被告二人自應就系爭建物於本院在八十九年六月間實施鑑定時觀察所得毀損之最終狀態負損害賠償責任，故被告抗辯修復費用應以第一次鑑定時估算之價格計算，不包括地坪下陷之修復費用云云，自無足採。然按物被毀損時，被害人除得依民法第一百九十六條請求賠償外，並不排除民法第二百十三條至第二百十五條之適用，依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限，例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊。最高法院七十七年度第九次民事庭會議決議意旨可資參酌。查原告所有系爭建物因回復原狀，需支出修復費用為七十四萬五千零八十二元，已如前述，其中材料部份須費三十一萬三千三百七十二元，工資部分費用則為四十三萬一千七百一十元（材料部份除修補裂縫所需磨石子、水泥漆等工料及修補地坪所需灌漿工料費用外，就零星整修之費用部分，並依與純粹工資總合之比例，計算材料所占數額，計入材料費用，工資部分包含僱工工資及零星整修費用部分依比例算出工資所占費用，及搬運、清理費用與管理費），有台灣省土木技師公會九十一年十二月十九日九一省土技字第五一七○號函在卷足憑，又原告所有系爭建物係加強磚造，在七十九年九月二十日建築完成，至系爭建物於八十九年六月間鑑定毀損情形時已使用九年九月（未滿一月以一月計），亦有原告提出建物登記謄本在卷可稽，就材料部分原告既係以新品代舊品，則計算該部分之損害自應予以折舊，始屬合理，依固定資產耐用年數（加強磚造建物為三十五年）及定律遞減法（即每年折舊率為千分之六四），原告得請求關於材料部分之金額為十六萬四千五百零五元（元以下四捨五入），合計原告就其所有系爭建物回復原狀所需修復費用為五十九萬六千二百十五元（即材料費用十六萬四千五百零五元、工資費用四十三萬一千七百一十元），故原告請求被告乙○○、陳源水即源山土木包工業連帶賠償其因修復系爭建物之損失，於五十九萬六千二百十五元之範圍內，核屬有據。

（二）營業損失：原告主張其利用系爭建物經營電機水箱行，因建物傾斜、龜裂修復，估算修復期間需時六十天，以每日營業收入一萬元計算，被告應連帶賠償其營業損失六十萬元等情，雖據其提出估價單、帳冊、桃園縣稅捐稽徵處營業稅繳款通知書等為證，被告且不爭執原告利用系爭建物經營建新汽車電機水箱行，但否認系爭建物修復方法可能影響原告營業，亦質疑原告每日營業所得可達一萬元等節。經查，原告所有系爭建物修復需時多久、是否影響原告營業等節，經本院送請台灣省土木技師工會鑑定結果，認依鑑定意見建議前述修復方法，原告所經營汽車電機水箱行需暫停營業約二週，有台灣省土木技師公會九十一年十二月十九日九一省土技字第五一七○號函存卷可稽，則原告之營業因修復期間無法經營致受有損失，即與被告乙○○、陳源水即源山土木包工業於系爭工程之監督、施工未盡注意之過失行為具有相當因果關係，準此，被告二人自應賠償原告此部分營業損失。至於原告於十四日間所受營業損失幾何，查原告八十五年四月至六月間之平均銷售額為十八萬五千四百元，有原告提出之桃園縣稅捐稽徵處營業稅繳款書為證，則原告之月平均收入應為六萬一千八百元（185400/3＝61800），可知原告之平均每日所得為二千零六十元（即61800/30=2060），故其十四日之營業損失，應為二萬八千八百四十元（2060x14=28840）。原告雖提出由訴外人允勝工程行出具，記載「營業損失為六十天，金額六十萬元」之估價單用以證明其修復期間需時六十日，營業損失六十萬等節，惟依該估價單內容，就修復項目僅約略記載如「一樓右側安全設備」、「一樓磨石打掉搬運」、「二樓客廳牆壁斷裂」、「二、三樓樓梯間牆壁龜裂」、「四樓前欄杆」、「四樓樓梯間」等項目，尚未可得知該等修復項目是否系爭建物因被告施工所致毀損而需修復項目，且該估價單中如「一樓三隻地樑打掉」之修復內容，經本院送請台灣省土木技師工會鑑定結果，並非必要實施之修復方法，況訴外人允勝工程行僅是原告僱請估算修復項目、價格者，焉能得知原告因不能營業可能遭受損失為何？是據該估價單記載未能認原告主張修復期間六十日、營業損失六十萬元等節為真實，另依原告提出帳冊內容，幾均是原告自行手寫及打字內容，所提出單據多記載為「估價單」、「寄存單」，或手寫記載金額之小紙條，被告且否認原告所提出單據之真正，故依原告所提出帳冊暨所附單據記載，亦未可認定原告確有如其所主張之出貨、銷貨所得，或該等收益確與原告經營建新汽車電機水箱行相涉，而原告迄本件訴訟終結猶未能就其主張每日營業收入一萬元、修復期間需時六十天等節舉證以實其說，則原告此部分主張自無足信。因之，原告請求被告乙○○、陳源水即源山土木包工業連帶賠償其因修復系爭建物期間不能營業之損失，於二萬八千八百四十元範圍內為有理由，超過此部分之請求，即屬無據。

五、綜上所述，原告所有系爭建物傾斜、龜裂既與系爭工程施工間有相當因果關係，且被告乙○○為系爭工程之建築師，負責工程設計與監造，被告陳源水即源山土木包工業為系爭工程之承攬人，負責系爭工程施工至建築完成事宜，均應注意原告所有系爭建物緊鄰渠等監造、施工之工程工地，於施工開掘土地或為建築時，應注意鄰房安全，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受到損害，竟皆未加注意，致系爭建物毀損，渠二人之過失行為且俱為建物毀損之共同原因，渠等二人自應就侵害原告所有系爭建物所有權所造成原告需支付修復費用、不能營業之損失，負連帶賠償責任。從而，原告依共同侵權行為之法律關係請求被告乙○○、陳源水即源山土木包工業連帶給付六十二萬五千零五十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即被告乙○○部分自八十九年三月二十八日起、被告陳源水即源山土木包工業部分自八十九年三月二十二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求，即屬無據，應予駁回。

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法並無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許；至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣桃園地方法院民事第二庭~B法官　管靜怡

~B書　記　官　趙芳媞