九十一年度重訴字第一四０號｜民事：排除侵害｜裁判日期：93 年 09 月 21 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度重訴字第一四０號原　　　告即反訴被告　德富育樂股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　紀亙彥律師複　代理人　鈕則慧律師被　　　告即反訴原告　長昇建設股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　林良財律師複　代理人　游香瑩律師右當事人間請求排除侵害事件，於民國九十三年九月七日辯論終結，本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新臺幣玖佰壹拾玖萬柒仟零捌拾玖元，其中新臺幣伍佰萬元部分，自民國八十五年十二月二十四日起，其餘新臺幣肆佰壹拾玖萬柒仟零捌拾玖元部分，自民國九十一年四月二十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔三分之二，餘由反訴原告負擔。本判決第三項於反訴原告以新臺幣叁佰零柒萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告以新臺幣玖佰壹拾玖萬柒仟零捌拾玖元為反訴原告供擔保後，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實甲、本訴部分：壹、原告方面：一、聲明：被告應向桃園縣政府工務局申請撤銷該局所核發之（八七）桃縣工建執照字第其九一號建造執照。二、陳述：㈠原告原名「桃園戲院股份有限公司」，於民國八十七年四月一日更名為「德富育樂股份有限公司」，先予敘明。原告與被告於民國八十五年十二月二十四日就原告所有坐落桃園縣桃園市○○段公館頭小段一三之一、一三之四、一四之九、一五之一０、一六、一六之七、六三、六四地號土地（下稱系爭土地），訂立合作興建契約書（下稱系爭合建契約），約定合作興建鋼筋混凝土地上十至十二層、地下三層之商業大樓，被告並向桃園縣政府工務局申請（八七）桃縣工建執照字第其九一號建照執照（下稱系爭建造執照）。原告所有之系爭土地上有原本即有遭訴外人周清吉等人無權占有，故雙方於簽訂系爭合建契約時已於該契約書第十五條約明有「被占用之部分土地甲方（即原告），提出訴訟仍無法清理致無法交地進行合建時，不得視為違約」等語，第三人無權占有系爭土地之情事，經原告八十六年六月對無權占有系爭土地之第三人，提起拆屋還地訴訟，經鈞院民事庭以八十六年度重訴字第一四０號判決原告一部勝訴、一部敗訴，原告復就敗訴部分提起上訴，並由臺灣高等法院民事庭以八十八年度上字第一六二號審理，迄至八十九年一月七日原告與第三人終於達成和解，原告並以書函通知被告，被告於是時應開始履行系爭合建契約之義務。㈡被告經原告通知已將他人無權占有之情形排除後，於八十九年九月一日向桃園縣政府報備開工，但被告遲至九十年八月份均未動工施作，原告乃於九十年八月二十七日發函催告被告限期開工，然被告卻稱系爭建造執照已作廢失效，不願再履行合約，原告乃於九十年十月三日通知被告解除系爭合建契約，並於九十年十一月二十八日函請被告向桃園縣政府工務局撤銷系爭建造執照，惟被告卻拒絕辦理。按契約解除後，當事人負回復原狀之義務，民法第二百五十九條第一款定有明文。本件因可歸責於被告之原因致契約解除，則被告負有將建造執照撤銷之義務，故原告爰依民法第二百五十九條第一款之規定，提起本件訴訟。三、對被告抗辯所為之陳述：所謂向建築管理機關申報開工，僅屬文書備查之性質，並非以建築管理機關之核備日作為實際開工之日期，而係以有無在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、從事安全措施等工程。本件係爭土地上原建有「桃園戲院」，並有鄰房越界占用之情事，而桃園戲院之部分本體原告已於八十四年十一月起自行拆除外，餘鄰房越界部分，部分於八十五年間拆除，餘由被告公司協助拆除，故系爭土地早於被告向桃園縣政府申報開工前即已有拆除原有房屋及整地之事實，不得因申報開工文書備查在後，即論系爭建造執照已失效。被告係經驗豐富之建設公司，被告已於於八十九年五月申請變更設計，再於八十九年九月一日申報開工，如果系爭建造執照已作廢，被告豈會在建照執照作廢之情形下，還變更設計、申報開工，足證系爭建造執照並無所謂逾期開工而作廢失效之情事。況且系爭建造執照，經鈞院二次向主管機關函詢之結果，主管機關即桃園縣政府工務局均函覆稱系爭建造執照仍在有效期間內，並未作廢失效。四、證據：提出下列證據為證。原證一：經濟部公司執照影本一紙。原證二：土地登記謄本八紙。原證三：合作興建契約書影本一份。原證四：桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖影本二紙。原證五：存證信函影本三份。原證六：臺灣桃園地方法院八十六年度重訴字第一四０號民事判決影本一份暨判決確定證明書影本一紙。原證七：臺灣高等法院民事庭通知書影本一紙。原證八：和解書影本一份。原證九：通知書影本一紙。原證十：桃園縣政府工務局建造執照影本一紙。原證十一：律師函及掛號郵件收件回執影本三份。原證十二：工程估價單影本一份。原證十三：協議書影本一紙。原證十四：切結書影本二紙。原證十五：聯合報八十四年十一月十八日節本影本一紙。貳、被告方面：一、聲明：原告之訴駁回。二、陳述：㈠被告於八十五年十二月二十四日與原告簽訂系爭合建契約後，已於八十七年四月二十八日依約申請取得系爭建造執照，惟按起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查；起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期，但展期不得超過三個月，逾期執照作廢，建築法第五十四條第一項、第二項定有明文，依上開建築法第五十四條之規定，被告取得系爭建造執照後，起造人即被告應於領照後六個月內開工，以系爭執照領照日期為八十七年四月二十八日起算，至遲應於八十七年十月二十八日開工。惟因原告無法解決其鄰地占用糾紛，致原告無法於前揭期限內將系爭交付予被告開工，原告遂請求被告依上開建築法之規定，辦理展期三個月即至八十八年一月二十八日開工，詎料，原告仍未積極處理其鄰地占用糾紛問題，遲至八十九年間始將系爭土地交付予被告，交付系爭土地之時間已逾越系爭執照所定最後開工期限一年多，故原告未即時排除第三人無權占用之侵害，將系爭土地交付予被告辦理開工，致被告依系爭合建契約所申請取得之系爭建造執照因逾期未開工而作廢。㈡按建築法第五十四條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁、從事安全措施等工程。換言之，建築法第五十四條所稱之開工，須符合形式上「申報開工」及實質上「現地實施工程」二個條件，二者缺一不可。系爭建造執照背面雖註記有八十九年九月一日通知開工報告准予備查等字樣，但該日申報開工已逾系爭執照之最後開工期限八十八年一月二十八日甚久，至於現地實施工程部分，因原告遲至八十九年間始交付系爭土地予被告，如有任何現地實施工程情事，應係發生於八十九年以後，亦已逾越上開系爭建造執照最後開工期限甚久，系爭建造執照既已作廢，不因系爭建造執照背面有註記「八十九年九月一日通知開工報告准予備查」等字樣，而使已作廢之建造執照回復效力，桃園縣政府工務局之回函僅係就竣工日期而為論述，並未針對系爭執照是否已因遲延申報開工而作廢一事表示意見，故該函對於本件爭點之認定並無參考價值。㈢依系爭合建契約第九條及第十二條之約定，被告必須於系爭合建契約訂立時即著手進行辦理申請系爭建造執照之相關事宜，且被告應於原告確認設計圖後十五日內完成申請系爭建造執照之掛號手續，否則即屬違約。系爭合建契約成立後，被告已依約定程序完成系爭建造執照之掛號申請，並已於八十七年四月二十八日取得系爭建造執照，被告依系爭合建契約書申請系爭建造執照之義務，已履行完畢。上開義務既已履行完畢，除非兩造重新協議變更原合建契約之條件，並就重新申請建造執照所衍生之建照掛號應繳公會費用由何人負擔，以及開工期限、完工期限應如何計算等問題達成合意，否則被告並無法重新申請建造執照，系爭建造執照因遲延開工而作廢失效後，系爭合建契約已無合法之建造執照可供履行，而陷於給付不能之狀態。㈣系爭合建契約於八十七年四月二十八日申請取得系爭建造執照，當時允建之法定容積為九千二百五十三平方公尺，嗣後桃園市於八十八年五月三十一日實施容積率管制，系爭土地位於桃園擴大修訂都市計劃區內，依都市計劃法臺灣省施行細則第三十條之三規定，商業區容積率為百分之二百八十，系爭土地共一千三百四十三平方公尺，實施容積率管制後計算所得之法定容積僅為三千七百六十點四平方公尺（計算式：1343平方公尺x 280% =3760.4平方公尺），其與實施容積率管制前允建之容積九千二百五十二點八三平方公尺相差達五千四百九十二點四三平方公尺，顯見被告確已無法依原系爭合建契約所約定之建築內容重新申請建造執照，原合建合約已陷於給付不能狀態。㈤系爭合建契約，係因原告無法即時交付系爭土地予被告開工，致生系爭建造執照作廢，已屬給付不能，且該給付不能係因可歸於原告之事由所致，且原告至今仍未完全理清系爭土地之地上物，尚有鄰房占用系爭土地一角未拆除，被告根本無法以系爭土地履行系爭合建契約之義務，原告於系爭執照作廢後所為催告被告限期開工及解除契約行為，依法自不生效力。三、證據：提出下列證據為證，並聲請鈞院會同地政人員至系爭土地現場勘驗及測量。被證一：桃園縣政府工務局建造執照影本一份。被證二：建築設計費收據影本一紙。被證三：建築設計費請款單影本一紙。被證四：長昇建設桃園民生路案建照掛號應繳公會費用表影本一紙。被證五：桃園縣政府建管規費繳納單影本一紙。被證六：統一發票影本二紙。被證七：申報開工棄土證明影本一紙。被證八：中華民國建築師公會全國聯合會建師全聯（八八）字第二六五號函影本一份。被證九：現況圖影本一紙。被證十：省（市）建築師公會建築師業務章則影本一份。被證十一：現場照片十六張。乙、反訴部分：壹、反訴原告方面：一、聲明：㈠先位聲明： ⑴反訴被告應給付反訴原告一千三百八十五萬零二百一十七元，其中五百萬元部分自八十五年十二月二十四日起算，其餘八百八十五萬零二百一十七元部分自反訴起訴狀繕本送達翌日（即九十一年四月二十日）起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⑵願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明： ⑴反訴被告應給付反訴原告九百一十九萬七千零八十九元，其中五百萬元部分自八十五年十二月二十四日起算，其餘四百一十九萬七千零八十九元部分自反訴起訴狀繕本送達翌日（即九十一年四月二十日），均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ⑵願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條分別定有明文。系爭合建契約之所以無法履行，係因反訴被告無法即時解決系爭土地被第三人侵占之問題，致系爭建造執照逾期申報開工而作廢，況且原告迄今尚未完全處理系爭土地上之地上物，目前尚有鄰房占用系爭土地之一角未拆除，係可歸責於反訴被告之事由所致，故反訴原告爰依民法第二百二十六條第一項及第二百五十六條規定，主張解除系爭合建契約，並請求損害賠償。反訴原告爰以反訴起訴狀繕本之送達，向反訴被告為解除系爭合建契約之意思表示，並請求如下損失： ⑴保證金：反訴原告於八十五年十二月二十四日給付保證金五百萬元予反訴被告，依民法第二百五十九條第二款規定，反訴被告應返還該筆款項及附加自八十五年十二月二十四日受領之日起之利息。 ⑵建築設計費：四百一十九萬七千零八十九元。 ⑶土地介紹佣金：二百五十五萬三千一百九十二元。 ⑷建築執照費：一十一萬一千八一十六元。 ⑸地質鑽探費：一十六萬五千八百四十八元。 ⑹申報開工棄土證明費：一百六十萬六千一百六十五元。 ⑺鄰房占用地拆除代墊費：一十萬九千七百二十五元。㈡系爭合建契約第十五條雖約定：「被占用之部分土地甲方（即反訴被告）提出訴訟仍無法理清致無法進行合建時，不得視為違約」等語，然該約定乃係針對反訴被告故意不履約時「加倍」退還保證金及「加倍」賠償反訴原告損失之違約責任，而特別約定之排除條款，所排除者乃「加倍」之賠償責任，並非用以排除反訴被告之一切責任，更非反訴被告可以援用作為沒收保證金之依據。依系爭合建契約第十八條之約定可知，反訴被告無法理清地上物時，仍應負返還保證金及賠償反訴原告所支出之建築設計費損失，並非無庸負擔任何責任。㈢縱使鈞院認為反訴被告無法理清系爭土地地上物一事係非可歸責於反訴被告之事由，反訴原告亦得基於民法第二百六十六條第二項規定，及系爭合建契約第十八條之約定，請求反訴被告返還所收之保證金五百萬元及賠償建築設計費四百一十九萬七千零八十九元之損失。三、證據：援用本訴部分之立證方法。貳、反訴被告方面：一、聲明：㈠反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：㈠反訴原告所指系爭土地上之地上物，反訴被告已於八十三年委託訴外人加茂建設股份有限公司進行拆除，系爭土地上之地上物已清理完畢，且反訴原告自反訴被告交付系爭土地以來，從未主張系爭土地上有建物而未清理完成之事，嗣後反訴原告亦向桃園縣政府申報開工，顯見系爭土地上已無反訴原告所稱之地上物未清理之問題。縱使確有部分地上物未清理，反訴原告亦有切結其自負清理之責，且依臺灣省政府建設廳七十八年十月二十六日（七八）建四字第四四八二九號函示，應保留現有巷道供通行，不得作妨礙公共通行之設施，而反訴原告於八十六年十二月廿九日簽立切結書表示應保留現有巷道，該現有巷道即在反訴原告所主張未清理之地上物之後，既須保留巷道供通行，該地上物是否存在與反訴原告得否履行系爭合建契約無關，且反訴原告所委託建築師設計時，該地上物所在部分即作為通路使用，是該地上物之存在與否與反訴原告之得否興建房屋無關。㈡系爭合建契約第十五條有約定：「被占用之部分土地甲方（即反訴被告）提出訴訟仍無法清理致無法進行合建時，不得視為違約」等語，故反訴被告就第三人占用系爭土地，提出拆屋還地之訴訟仍無法排除侵害時，系爭合建契約無法履行仍不得視為反訴被告違約。本件反訴被告已將系爭土地交付予反訴原告，反訴被告亦曾對占有系爭土地之第三人提起訴訟，請求返還系爭土地，故反訴被告並無故意不履行系爭合建契約之情形，則反訴被告根本未有任何可歸責之原因存在，且系爭土地未受有限建、禁建等問題，亦不生反訴原告所稱給付不能之情形。縱反訴原告原申請之系爭建造執照確係作廢，反訴原告應另行申領建造執照履行系爭合建契約之建造義務，並非即得拒絕履行合約，故反訴被告並無可歸責之原因，反訴原告解除系爭合建契約乃不合法。㈢另就反訴原告所請求返還保證金、墊款及賠償反訴原告所受之損失，論述如下： ⑴系爭合建契約第二條約定：「乙方（即反訴原告）負責規劃、設計、領照及建造房屋工程所需資金，設計圖樣以公務局核准圖樣為準，並經甲（即反訴被告）乙雙方同意後，始得正式送請建築執照。」但反訴原告並未將建設計圖說交付與反訴被告確認同意即行送照，兩造就所謂設計圖說未有達成所謂協議，反訴原告所請求之金額中之建造執照費、地質鑽探費即與原告無涉。 ⑵反訴原告所請求之土地仲介費用部分：反訴原告並未舉證以實其說，反訴被告否認其為真實。 ⑶申報開工棄土證明費用部分：反訴原告主張未實際動工，則不生棄土之問題，亦不生費用之問題，反訴原告此部分主張為不實。 ⑷拆除房屋費用部分：據反訴原告所提出發票以觀，發票係由訴外人再福企業開立予反訴原告之發票，係拆除何棟房屋，與本件訴訟有何關係反訴原告均未說明，反訴被告亦否認發票之真正。 ⑸建築師設計費部分：反訴原告未依系爭合建契約之約定就設計圖說先獲得反訴被告之同意即由反訴原告逕為申請，則其費用自不應由反訴被告負擔，且系爭執照係於政府實施容積率之前之搶照，亦即搶先於政府公告實施建築物容積率之前向建築師公會掛號申請系爭執照，欲嗣後再以所謂變更設計之方式依實際所欲興建之房屋型式而為變更，用法律不溯及既往之原則以避容積率之限制，且兩造並未依系爭合建契約之分屋比例為起造人之登記，顯見掛照匆促，與一般建築設計根本不同，是酬金自不可依通常之比例而為計算，故縱該費用有反訴被告應行負擔部分，反訴原告所主張之建築設計費仍顯然過高，請斟酌依建築師公會建築物業務章則第十三條之規定予以核減。丙、本院依職權向桃園縣政府工務局查詢系爭建造執照是否已作廢失效。理由甲、本訴部分：壹、原告起訴主張：原告與被告於八十五年十二月二十四日就原告所有系爭土地，訂立系爭合建契約，約定合作興建鋼筋混凝土地上十至十二層、地下三層之商業大樓，被告並向桃園縣政府工務局申請系爭建造執照，原告所有之系爭土地上有原本即有遭訴外人周清吉等人無權占有，故雙方於簽訂系爭合建契約時已於該契約書第十五條約明有「被占用之部分土地甲方（即原告），提出訴訟仍無法清理致無法交地進行合建時，不得視為違約」等語，第三人無權占有系爭土地之情事，經原告八十六年六月對無權占有系爭土地之第三人，提起拆屋還地訴訟，經鈞院民事庭以八十六年度重訴字第一四０號判決原告一部勝訴、一部敗訴，原告復就敗訴部分提起上訴，並由臺灣高等法院民事庭以八十八年度上字第一六二號審理，迄至八十九年一月七日原告與第三人終於達成和解，原告並以書函通知被告，被告於是時應開始履行系爭合建契約之義務。被告經原告通知已將他人無權占有之情形排除後，於八十九年九月一日向桃園縣政府報備開工，但被告遲至九十年八月份均未動工施作，原告乃於九十年八月二十七日發函催告被告限期開工，然被告卻稱系爭建造執照已作廢失效，不願再履行合約，原告乃於九十年十月三日通知被告解除系爭合建契約，並於九十年十一月二十八日函請被告向桃園縣政府工務局撤銷系爭建造執照，惟被告卻拒絕辦理。本件因可歸責於被告之原因致契約解除，則被告負有將建造執照撤銷之義務，故原告爰依民法第二百五十九條第一款之規定，訴請被告向桃園縣政府工務局撤銷該局所核發之系爭建造執照等語。被告則以：被告於八十五年十二月二十四日與原告簽訂系爭合建契約後，已於八十七年四月二十八日依約申請取得系爭建造執照，惟按起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查，起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為三個月，未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力，建築法第五十四條第一項、第二項定有明文，系爭合建工程至遲應於八十七年十月二十八日開工，因原告無法解決其鄰地占用糾紛，致原告無法於前揭期限內將系爭土地交付予被告開工，原告遂請求被告辦理展期三個月即至八十八年一月二十八日應申報開工，詎料，原告仍未積極處理其鄰地占用糾紛問題，遲至八十九年間始將系爭土地交付予被告，交付系爭土地之時間已逾越系爭執照所定最後開工期限一年多，系爭建造執照因逾期未申報開工而作廢，而桃園縣政府工務局函覆鈞院之意見並未針對系爭執照照是否已因遲延申報開工而作廢一事表示意見，故該函所稱系爭建造執照仍有效並無參考價值，系爭建造執照既已作廢，被告即無向桃園縣政府工務局申請撤銷之必要等語，資為抗辯。貳、本件兩造簽訂有系爭合建契約，被告係於八十七年四月二十八日領得系爭建造執照，嗣後並申請展期，而原告對於系爭土地被第三人占用一事有提出拆屋還地之訴訟，歷經二審，於八十九年一月七日以和解方式排除第三人之占有情形，並於嗣後交付系爭土地予被告，被告於八十九年九月一日向桃園縣政府工務局申報開工等事實，業據原告提出系爭合建契約書、系爭建造執照、和解書、通知書（均為影本）各一份附卷可證，且為兩造所不爭執，故此部分之事實應堪信為真實。本件原告訴請被告向桃園縣政府工務局撤銷系爭建造執照，被告則執系爭建造執照已因逾期未申報開工而作廢失效，並無撤銷之必要等語作為抗辯，從而，本件本訴部分應審酌之爭點厥為：系爭建造執照有無逾期未申報開工之情事？是否已作廢失其效力？茲論述如下：㈠按起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查；起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期，但展期不得超過三個月，逾期執照作廢，建築法第五十四條第一項、第二項定有明文（九十二年六月五日修正前條文）。又按內政部六十三年十二月三日台內營字第六○八五二八號函釋意旨：建築法五十四條所稱『開工』，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、打樁、從事安全措施等而言。又按上揭函釋內容，係就建築法第五十四條所指申報開工及認定開工之標準，為具體明確之闡釋，並無牴觸建築法可言（最高行政法院八十八年度判字第三二九六號判決意旨參照），從而，起造人自領得建築執照之日起應於六個月內向主管機關申報開工，並實際開始工作，因故不能於前項期限內開工，應申請展期，但展期後超過三個月仍未申報開工或未實際開始工作，該建造執照作廢。㈡經查，被告係於八十七年四月二十八日領取係爭建造執照，應於同年十月二十八日前申報開工，嗣被告向桃園縣政府工務局申請展期，按建築法第五十四條第二項之規定，展期後至遲應於八十八年一月二十八日前申報開工，然被告申請展期後未於八十八年一月二十八日前申報開工，遲至八十九年九月一日始申報開工，從而，系爭建造執照經展期後超過三個月逾期未申報開工，依上開建築法第五十四條第二項之規定，應已作廢。至於本院向桃園縣政府工務局查詢系爭建造執照究竟是否已作廢，該局雖函覆稱：系爭建造執照竣工日期為九十二年八月一日，依據行政院八十七年十二月三十一日台八七財字第六四四二一號函示，八十八年一月一日前已領得建造執照並已申報開工案件，竣工期限不需申請得自動延長二年，據此系爭建造執照竣工期限可延長至九十四年八月一日等語（桃園縣政府工務局九十一年十一月二十二日府工建字第０九一Ε００五四五七號函、九十三年三月十六日桃縣工建字第０九三Ε００一五二七號函），惟查，被告於八十七年四月二十八日所領取之系爭建造執照已因逾期未申報開工，依建築法第五十四條第二項之規定而作廢，且自逾八十八年一月二十八日未申報開工即已作廢，自無該建造執照之竣工期限尚未屆至，或竣工期限自動延長二年之問題，桃園縣政府工務局前開函覆內容僅考量系爭建造執照竣工期限尚未屆至所以有效，但並未審究系爭建造執照逾期未申報開工是否作廢之問題，從而，桃園縣政府工務局前開函覆內容對於系爭建造執照是否作廢一節容有誤認，並不可採。綜上，系爭建造執照既已因逾期未申報開工而作廢，已不生效力，被告自無再向桃園縣政府工務局為撤銷之必要，被告此部分之抗辯應屬可採，原告主張解除契約後，依據民法第二百五十九條第一款之規定，請求被告向桃園縣政府工務局申請撤銷系爭建造執照為無理由，應予駁回。乙、反訴部分：壹、程序方面：反訴原告主張：反訴被告未即時解決系爭土地被第三人侵占之問題，致系爭建造執照逾期申報開工而作廢，且原告迄今尚未完全處理系爭土地上之地上物，故系爭合建契約給付不能係可歸責於反訴被告，故反訴原告解除系爭合建契約後，反訴被告應賠償反訴原告保證金五百萬元、建築設計費四百一十九萬七千零八十九元、土地介紹佣金二百五十五萬三千一百九十二元、建築執照費一十一萬一千八一十六元、地質鑽探費一十六萬五千八百四十八元、申報開工棄土證明費一百六十萬六千一百六十五元，但如鈞院認為系爭合建契約給付不能非可歸責於反訴被告，則反訴原告解除契約後，反訴被告仍應給付保證金五百萬元及建築設計費四百一十九萬七千零八十九元等語，原告雖將前開主張列先位聲明與備位聲明，並主張二者為訴之預備合併。惟按所謂訴之預備之合併係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言。因此，訴之預備的合併，以原告所主張之數項法律關係不能併存為其要件，法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判（最高法院八十三年臺上字第二七八四號判例參照）。經查，反訴原告先位聲明及備位聲明均係主張解除系爭合建契約後回復原狀，且先位聲明與備位聲明之內容就返還保證金五百萬元及建築設計費四百一十九萬七千零八十九元部分係屬重疊，二者並無不能併存之情事，核與訴之客觀預備合併之要件有間，反訴原告所為之「先位、備位聲明」應屬法律上之補充陳述，本院自得就反訴原告所為上開聲明一併予以審究。貳、得心證之理由：一、反訴原告起訴主張：系爭合建契約之所以無法履行，係因反訴被告無法即時解決系爭土地被第三人侵占之問題，致系爭建造執照逾期申報開工而作廢，況且原告迄今尚未完全處理系爭土地上之地上物，目前尚有鄰房占用系爭土地之一角未拆除，係可歸責於反訴被告之事由所致，故反訴原告爰依民法第二百二十六條第一項及第二百五十六條規定，主張解除系爭合建契約，並請求損害賠償。反訴原告爰以反訴起訴狀繕本之送達，向反訴被告為解除系爭合建契約之意思表示，並請求如下損失：保證金五百萬元、建築設計費四百一十九萬七千零八十九元、土地介紹佣金二百五十五萬三千一百九十二元、建築執照費一十一萬一千八一十六元、地質鑽探費：一十六萬五千八百四十八元、申報開工棄土證明費：一百六十萬六千一百六十五元、鄰房占用地拆除代墊費一十萬九千七百二十五元。又系爭合建契約第十五條雖約定：「被占用之部分土地甲方（即反訴被告）提出訴訟仍無法理清致無法進行合建時，不得視為違約」等語，然該約定乃係針對反訴被告故意不履約時「加倍」退還保證金及「加倍」賠償反訴原告損失之違約責任，而特別約定之排除條款，所排除者乃「加倍」之賠償責任，並非用以排除反訴被告之一切責任，更非反訴被告可以援用作為沒收保證金之依據。依系爭合建契約第十八條之約定可知，反訴被告無法理清地上物時，仍應負返還保證金及賠償反訴原告所支出之建築設計費損失，並非無庸負擔任何責任。縱使鈞院認為反訴被告無法理清系爭土地地上物一事係非可歸責於反訴被告之事由，反訴原告亦得基於民法第二百六十六條第二項規定，及系爭合建契約第十八條之約定，請求反訴被告返還所收之保證金五百萬元及賠償建築設計費四百一十九萬七千零八十九元之損失等語。反訴被告則以：反訴原告所指系爭土地上之地上物，反訴被告已於八十三年委託訴外人加茂建設股份有限公司進行拆除，系爭土地上之地上物已清理完畢，且反訴原告自反訴被告交付系爭土地以來，從未主張系爭土地上有建物而未清理完成之事，嗣後反訴原告亦向桃園縣政府申報開工，顯見系爭土地上已無反訴原告所稱之地上物未清理之問題。縱使確有部分地上物未清理，反訴原告亦有切結其自負清理之責，且反訴原告所委託建築師設計時，該地上物部分即作為通路使用，是該地上物之存在與否與反訴原告之得否興建房屋無關。系爭合建契約已約明反訴被告就第三人占用系爭土地，提出拆屋還地之訴訟仍無法排除侵害時，系爭合建契約無法履行仍不得視為反訴被告違約。本件反訴被告已將系爭土地交付予反訴原告，反訴被告亦曾對占有系爭土地之第三人提起訴訟，請求返還系爭土地，故反訴被告並無故意不履行系爭合建契約之情形，則反訴被告根本未有任何可歸責之原因存在，且系爭土地未受有限建、禁建等問題，亦不生反訴原告所稱給付不能之情形。縱反訴原告原申請之系爭建造執照確係作廢，反訴原告應另行申領建造執照履行系爭合建契約之建造義務，並非即得拒絕履行合約，故反訴被告並無可歸責之原因，反訴原告解除系爭合建契約乃不合法。另就反訴原告所請求返還保證金、墊款及賠償反訴原告所受之損失，論述如下：建造執照費、地質鑽探費即與原告無涉，否認反訴原告所請求之土地仲介費用、申報開工棄土證明費用、拆除房屋費用之真實，建築師設計費部分顯然過高，請斟酌依建築師公會建築物業務章則第十三條之規定予以核減等語，資為抗辯。二、經查，本件反訴被告已於八十六年六月間，向占用系爭土地之第三人提起拆屋還地之民事訴訟，於八十七年十月二十八日經本院以八十六年度重訴字第一四０判決一部勝訴、一部敗訴，反訴被告就敗訴部分提起上訴，由臺灣高等法院以八十八年度上字第一六二號民事事件受理中，嗣於八十九年一月七日反訴被告與占用系爭土地之第三人成立和解，而原告嗣後交付系爭土地予被告等事實，為兩造所不爭執，且據反訴被告提出存證信函、民事判決、和解書附卷可證，故此部分之事實應堪信為真實。又查，反訴原告係於八十九年間始取得系爭土地，以致未能於八十八年一月二十八日申報開工之最後期限向桃園縣政府工務局申報開工，以致系爭建造執照作廢已如前述，則系爭建造執照作廢後，反訴原告無從履行系爭合建契約之建築義務，系爭合建契約不能履行是否可歸責於反訴被告，則為兩造之爭點，茲論述如下：㈠系爭合建契約第十五條有約定：「如甲方（即反訴被告）不履行本約約定時，除將已收乙方（即反訴原告）之保證金即時加倍退還乙方外，同時並須加倍賠償乙方已施工之工程支出及其他因本工程支出之相關費用。惟被占用之部分土地甲方提出訴訟仍無法清理致無法交地進行合建時，不得視為違約」等語，而第十八條又約定：「本契約簽訂後... 甲方（即反訴被告）無法理清地上物（訴訟敗訴），雙方同意解除本合約，甲方所收乙方（即反訴原告）保證金及乙方支付之設計費應於五日內退還及給付乙方」等語，有兩造所提出之系爭合建契約書影本一份在卷可查。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察。經查，系爭合建契約簽訂之前，反訴被告所有之系爭土地上原已遭第三人占用，因而兩造簽訂系爭合建契約時，特別於第十五條約明：如反訴被告已對占用系爭土地之第三人提出訴訟仍無法理清地上物時，不得視為違約，又於第十八條約明：前開不得視為違約之情形下，反訴被告仍應返還反訴原告保證金及建築設計費，本件反訴被告已對占用系爭土地之第三人提出拆屋還地之訴訟，歷經二審而於八十九年一月七日與第三人達成和解，雖已理清地上物，但上開拆屋還地訴訟所費時間，已使系爭建造執照逾申報開工之最後期限而作廢，以致系爭合建契約無法履行，兩造於簽訂系爭合建契約時，所約定之第十五條及第十八條即在規範系爭土地遭第三人占用無法排除致系爭合建契約無從履行時之法律效果，而本件右開情形則是為解決第三人占用系爭土地之問題，因訴訟費時而拖延申報開工期限使系爭建造執照作廢，致系爭合建契約無從履行，應認二造在簽訂系爭合建契約第十五條、第十八條內容時，當時之真意應有涵蓋右開因訴訟費時致系爭合建契約無從履行之情形，故本件情形應有系爭合建契約第十五條及第十八條之適用，即不得視為反訴被告違約，但反訴被告仍須返還所收取之保證金及建築設計費，反訴原告主張系爭合建契約第十五條僅係免除反訴被告之「加倍」賠償責任，仍認為反訴被告違約，而主張其應賠償反訴原告土地介紹佣金、建築執照費、地質鑽探費、申報開工棄土證明費、鄰房占用地拆除代墊費云云，並不可採。㈡系爭合建契約既因系爭建造執照逾期未申報開工作廢，而無法履行，反訴原告依據系爭合建契約第十八條約定主張解除契約，並請求反訴被告返還保證金及建築取五百萬元之保證金，為反訴被告所不爭執，故此部分之事實應堪信為真實。而反訴原告主張其支出建築設計費四百一十九萬七千零八十九元，業據反訴原告提出反訴被告不爭執真正之建築設計費收據、請款單、長昇建設桃園民生路案建照掛號應繳公會費用表（均為影本）各一紙附卷可稽，應堪信為真實。然反訴被告抗辯稱反訴原告支出之建築設計費過高一節，經本院向桃園縣政府工務局調閱系爭建造執照全卷核閱結果，系爭建物之工程造價為一億一千一百八十一萬六千六百八十四元，而觀諸反訴原告提出之上開長昇建設桃園民生路案建照掛號應繳公會費用表，計算系爭建築設計費係以工程造價之百分之五至百分之七之比率計算，核與省市建築師公會建築師業務章則中建築師酬金標準表所規定之各級酬金百分比最低標準多百分之一，並未以最高標準計算，而反訴被告僅以系爭建造執照係於政府實施容積率之前之搶照，掛照匆促與一般建築設計不同，建築設計費自不可依通常之比例而為計算云云，作為抗辯系爭建築設計費過高之理由，因反訴被告僅泛稱系爭建築設計費不可依通常比例計算，並未具體指明系爭建築設計費有如何計算上之不合理，故反訴被告之前開抗辯，應無足憑採。綜上，反訴被告對占用系爭土地之第三人提起拆屋還地之訴訟，歷經二審遲至八十九年間始交付系爭土地予反訴原告，使反訴原告未能於八十八年一月二十八日最後申報開工日前申報開工，系爭建造執照因而作廢，依據系爭合建契約第十五條之約定，應不得視為反訴被告違約，反訴原告依據系爭合建契約第十八條解除契約，並依該約定及民法第二百六十六條第二項規定，請求反訴被告返還所收之保證金五百萬元及賠償建築設計費四百一十九萬七千零八十九元之損失，為有理由，應予准許。又按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第二款定有明文，本件反訴被告係自八十五年十二月二十日四收取反訴原告保證金五百萬元，故反訴原告請求反訴被告給付九百一十九萬七千零八十九元，其中五百萬元部分，自八十五年十二月二十四日起，其餘四百一十九萬七千零八十九元部分，自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之日（即九十一年四月二十日）起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，則屬無據，應予駁回。本件反訴原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。丁、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　二十一　　日臺灣桃園地方法院民事第二庭審判長法官邱瑞祥法官管靜怡法官張明儀右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　九　　　月　　二十九　　日法院書記官李燕枝

臺灣桃園地方法院九十一年度重訴字第一四０號

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