臺灣桃園地方法院92年度訴字第1682號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　92年度訴字第1682號

原告

惠風石材有限公司

法定代理人

丁○○

被告

維新營造有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

劉志忠律師

上開當事人間給付工程款事件，於中華民國94年1月5日言詞辯論

終結，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、本件原告起訴主張其與被告於民國92年3 月16日，就被告向第三人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）承攬訓練所受訓學員宿舍工程花崗石工程（下稱系爭工程），簽訂維新營造發包工程材料承攬書（下稱系爭承攬書），工程款總計新台幣（下同）4 ，355 ，842 元，施工期間原為同年4 月18日起之一個月，嗣後兩造協商延展至同年6 月3 日，倘逾期則每日罰款5,000 元，並以實作實算方式付款。原告先於92年5 月8 日第一期請款扣除10% 保留款，加計5%稅金後為1 ，902 ，235 元，惟被告僅給付1 ，497 ，233 元，尚欠約400 ，000 元。原告再於92年6 月9 日將第二期與第一期短欠部分合併請款，扣除10% 保留款，另加計5%稅金後為1，767 ，226 元，被告亦僅給付1 ，171 ，100 元，尚欠工程款近600 ，000 元，並於原告完成地坪工程後，被告迄未補足上開工程款，經原告催告未果，原告乃自92年6 月29日起停止施作其餘工程，依鑑定人台灣區石礦製品工業同業公會鑑定委員會（下稱鑑定機關）出具鑑定報告所載原告已完成之工程依實作實算方式計算金額為4 ，246 ，578 元（未含營業稅），加計5 營業稅% 為4 ，458 ，906 元（元以下捨去），扣除被告先後二次給付1 ，497 ，233 元、1 ，17 1，100 元，尚欠1 ，79 0，573 元。被告雖否認鑑定報告附件二第三項R51/4 圓，印度紅細花，1.8cm 內牆，1719.311m ，343 ，862 元及第四項桃木石1.8cm 外牆使用鐵件，577.04 5平方公尺，89，516 元，合計433 ，378 元部分之工程，惟此部分工程係被告事後追加，並由被告經理人呂三伯於92年4 月17日於施工圖上簽認，被告自應給付此部工程款。被告所辯原告前述二次請款時分別同意扣款3 ，547元、6 ，000 元部分，原告為解決糾紛，讓步同意扣款。至於被告所辯瑕疵扣款98，659 元，原告雖不爭執系爭工程確有被告所辯瑕疵，惟係其完工後事後損壞，而花崗岩部分產生白華現象係原來設計在花崗石與牆壁間填充水泥就會產生白華，其並未承攬白華之處理，至於其所承攬工程之接縫處係以水泥而非以矽利康填充。另縱工程存有瑕疵，惟被告並未通知修補，而逕行修補，所支出費用不應由原告負擔。被告所稱工程遲延日數應計算至第三人台電公司於93年8 月13日驗收，已非合理。且原告係被告積欠工程款，援引為同時履行抗辯，拒絕續期工程之施作，自不負工程逾期違約責任。另原告未完成者，僅為契約所載印度紅細花1.8CM 地坪濕式100 平方公尺，以及全部之板岩外牆濕式加強150 平方公尺，其每平方公尺約定單價分別為2,200 及1, 500元，是該部未完工之工程款總額僅44 5，000 元，原告自92年4 月18日施作至同年6 月10日間已完成90.5 1% 之工作，餘下之9.49% 工作，依工程進度比例計算僅約5.6 日，便可全數完工。被告另行僱工接續原告未完成之工作，亦可在6 日內完成，即便以二倍計算，亦不逾12日。逾期一日罰款5,00 0元，應以未完工之工作比例計算始稱正當，而逾期日數最多亦僅能以12日計之，其罰款總額應僅有5,694 元。又被告之其他包商工程進度嚴重落後，尤其系爭工程一至四樓電梯框遲至92年6 月5 日完工後，原告始得據以丈量牆面尺寸，並據以於92年6 月9 日購進牆面石材，自原告於92年5 月8 日備好印度紅細花牆面石材至92年6 月9 日購進牆面石材計有32日，係因被告其他包商電梯框工程延擱不能施工，不能計入原告遲延日數，亦應扣除。原告爰依承攬之法律關係提起本訴，並聲明求為判決被告應給付原告1 ，790 ，573 元，其中1 ，610 ，907 元自支付命令送達之翌日起；其中179 ，666 元自原告擴張聲明狀送達之翌日起，均計至清償日止，各按週年利率5%計算之利息，暨陳明願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以兩造簽訂系爭工程承攬書，約定工程款總計4 ，355 ，842 元，施工期間一個月，倘逾期則每日罰款5,000 元，並以實作實算方式付款，被告並於原告分別於92年5 月8日，92年6 月9 日二次請款時，各給付1 ，497 ，233 元及1 ，171 ，100 元合計給付2 ，668 ，333 元，系爭工程經鑑定機關鑑定後，被告不爭執鑑定報告附件一第一項印度紅細花1.8cm 內牆，604.318 平方公尺；第二項印度紅細花1.8cm 地坪，203.241 平方公尺；第三項桃木石1.8cm 外牆，57 7.045平方公尺；附件二第一項：印度紅細花之內牆、第二項：印度紅細花及桃木石外牆部分合計3 ，813 ，200 元（不含稅），惟鑑定報告附件二第三項R51/4 圓，印度紅細花，1.8cm 內牆，1719 .311 平方公尺，343 ，862 元及第四項桃木石1.8cm 外牆使用鐵件，577.04 5平方公尺，89，516 元，合計433 ，378 元，僅為施工方法，被告向第三人台電公司承攬時，亦未就此施工方法另外計價。原告於二次請款時，並已同意扣款3 ，547 元、6 ，000 元，亦應扣除。又系爭工程多處大理石與大理石接縫處及大理石與其他材質接縫處，未填補縫隙，因原告拒絕修補，被告乃委由第三人詠青公司修補，金額為25，376 元；北向女兒牆石材掉落，被告委請第三人宜欣公司代為修補，費用為21，000 元；花崗岩部分有產生白華現象，被告委請第三人泉興清潔有限公司清除白華，共計花費43，000 元；鑑定報告所載西側、東側女兒牆各有一片吊板脫落，中庭內印度紅吊板（二樓）脫落一片，被告委請第三人華陶公司修補，費用9 ，283 元，金額合計98，659 元，且原告自92年6 月29日起拒絕進場施作工程，並先後於92年月30日、92年7 月14日二次受被告通知應繼續施作，而仍未施工，被告自得自行修補，並向原告請求減少報酬或請求償還修補費用。兩造於92年3 月16日簽訂系爭承攬契約時，原約定完工日期為92年5 月18日，迄期未完工應以每日5 ，000 元計算違約金，嗣於92年5 月23日協調同意完工日期為92年6 月3 日，惟原告於92年6 月3日並未完成工作，應自92年6 月4 日起即負遲延責任，並依每日5 ，000 元計算罰款。因原告自92年6 月29日起即拒絕進場施作工程，被告先後於92年6 月30日、92年7 月14日二次通知原告應繼續施作，而未獲理會，被告乃委請第三人宜欣公司施作，至92年9 月15日完成原告未完成之工程，第三人台電公司於93年8 月13日驗收，原告遲延工程日數應計自92 年6月4 日起至第三人台電公司於93年8 月13日驗收日止，合計437 日，依每日5 ，000 元計算，逾期罰款應為2 ，185 ，000 元，被告主張以逾期罰款與原告請求之工程款抵銷。再原告二次請款，被告均依估驗之結果付款，有經原告簽認之工款估驗請款單為證，而上開請款單所載數量既經原告簽認在案，何來被告積欠工程款之說，原告自不得藉此主張契約所無約定之同時履行抗辯，而拒以拒絕施工。另原告所稱協調會記錄載有「電梯」項目，而謂因電梯遲延安裝，無法完成緊臨電梯框之工作等語。惟查，協調會記錄所載「電梯」牆面及地坪，係因原告遲延施作，故被告要求定期完工，該部分之施工與電梯安裝完成與否，毫不相干，否則原告何以未要求於記錄上載明係因電梯遲延安裝造成原告遲延？且除電梯牆面及地坪外，有關「室外板岩」部分，原告亦自陳並未施作，則開工之後，經協調會至原告擅自停工為止，原告竟未就板岩項目進行施工，原告之遲延責任至為明確。被告爰主張減少報酬、損害賠償及償還修補費用，並與原告請求之金額抵銷。原告之主張顯無理由，聲明求為判決原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、本件原告起訴主張其與被告簽訂系爭工程承攬書，約定工程款總計4 ，355 ，842 元，施工期間一個月，倘逾期則每日罰款5,000 元，並以實作實算方式付款。原告分別於92年5月8 日92年6 月9 日二次請款時，被告僅各給付1 ，497 ，233 元及1 ，171 ，100 元，合計給付2 ，668 ，333 元等情，已為被告所不爭執，並有原告提出系爭承攬書一紙為憑。原告此部主張之事實，自為真實可信。

四、原告再主張其已完成之工程依實作實算方式計算金額為4 ，246 ，578 元（未含營業稅）一事，被告在3 ，813 ，200元範圍內（含鑑定報告附件一第一項印度紅細花1.8cm 內牆，604.318 平方公尺，第二項印度紅細花1.8cm 地坪，203.241 平方公尺；第三項桃木石1.8cm 外牆，577.045 平方公尺；附件二第一項：印度紅細花之內牆、第二項：印度紅細花及桃木石外牆）並不爭執，惟否認超過3 ，813 ，200 元之工程款債權（鑑定報告附件二第三項R51/4 圓，印度紅細花，1.8cm 內牆，1719 .311 平方公尺，343 ，862 元及第四項桃木石1.8cm 外牆使用鐵件，577.04 5平方公尺，89，516 元，合計433 ，378 元）存在。茲就被告所否認433 ，378 元部分，分項敘述如下：

（一）R51/4 圓，印度紅細花，1.8cm 內牆，1719 .311 平方公尺，343 ，862 元部分：原告主張係被告事後追加，雖為被告所否認，並辯稱僅為施工方法，被告向第三人台電公司承攬時，亦未就此施工方法另外計價云云，惟查，兩造於92年3 月16日簽訂之系爭承攬書，所列施工項目既未包括此部分工程，原告所稱係被告事後追加，已非全然無據。況，原告提出由被告經理人呂三伯事後於92年4 月17日所簽認之施工圖上，特於印刷文字及圖面外，以書寫文字註明「小面磨光」，及經本院送請台灣區石礦製品工業同業公會石材鑑定委員會鑑定表示此部分費用依工程慣例屬應給付部分，亦有施工圖及鑑定報告各一紙在卷為憑。原告此部分主張，既非兩造於92年月16日簽訂之系爭承攬書所列施工項目，依工程慣例復須另為給付，被告經理人呂三伯再於事後簽認之施工圖上特加載明，原告所稱此部分工程係被告事後追加一事，自為真實可信。被告所辯其向第三人台電公司承攬時，並未就此施工方法另外計價云云，雖經本院函查第三人台灣電力股份有限公司屬實，亦有台電公司93年1 月11日電建字第93100959號函一紙在卷為憑，然，兩造所約定之計價方式為依承攬書所列工程項目、單價以原告實做數量計價，或與被告、第三人台電公司之計價方式不同，被告自不得僅以其向第三人台電公司承攬時，並未另未計價云云，即據以為拒絕給付之理由。被告所辯，自非可採。

（二）桃木石1.8cm 外牆使用鐵件，577. 04 5 平方公尺，89，516 元部分：原告主張係被告事後追加，既為被告所否認，自應由原告就其所主張之有利於己之事實，負舉證之責。惟原告迄未舉證明之，原告此部分主張之事實，自因不能證明，而不得憑採。雖經本院送請同上鑑定機關鑑定表示，此部分現場使用鐵件固定，係屬有益工程結構安全之作為，其成本高於一般施工方法等語，有同上鑑定書在卷為憑。原告使用成本高於一般施工方法之鐵件固定，固有益工程結構安全之作為，惟原告既不能證明為兩造約定或追加之範圍，自不得主張被告除約定報酬外應再給付此部分款項。原告此部分主張，自非可採。

五、依上所述，原告依約得請求之金額為被告所不爭執之3 ，813 ，200 元（含鑑定報告附件一第一項印度紅細花1.8cm 內牆，604.318 平方公尺；第二項印度紅細花1.8cm 地坪，203.241 平方公尺；第三項桃木石1.8cm 外牆，577.045cm ；附件二第一項：印度紅細花之內牆、第二項：印度紅細花及桃木石外牆），及追加部分343 ，862 元（R51/ 4圓，印度紅細花，1.8cm 內牆，1719. 311m。）合計4 ，157 ，062元，惟被告抗辯原告二次請款時分別同意扣款3 ，547 元及6 ，000 元、工程瑕疵及遲延，應扣款及抵銷等語。茲就被告抗辯分項敘述如下：

（一）原告同意扣款3 ，547 元、6 ，000 元部分：被告此部分所辯，已為原告所不爭執（見本院93年12月2 日言詞辯論筆錄），自真實可採。

（二）瑕疵部分：被告辯稱系爭工程多處大理石與大理石接縫處及大理石與其他材質接縫處，未填補縫隙，因原告拒絕修補，被告乃委由第三人詠青公司修補，金額為25，376 元；北向女兒牆石材掉落，被告委請第三人宜欣公司代為修補，費用為21，000 元；花崗岩部分有產生白華現象，被告委請第三人泉興清潔有限公司清除白華，共計花費43，000 元；鑑定報告所載西側、東側女兒牆各有一片吊板脫落，中庭內印度紅吊板（二樓）脫落一片，被告委請第三人華陶公司修補，費用9 ，283 元，金額合計98，659 元等情，原告雖不否認前述瑕疵係存在於其所承攬工程範圍內，惟辯稱係其完工後事後損壞，而花崗岩部分產生白華現象係原來設計在花崗石與牆壁間填充水泥就會產生白華，其並未承攬白華之處理，至於其所承攬工程之接縫處係以水泥而非以矽利康填充。另縱工程存有瑕疵，惟被告並未通知修補，而逕行修補，所支出費用不應由原告負擔。經查，被告所辯系爭承攬工程存在前述瑕疵，並由被告另為修補，並支出費用合計98，659 元等情，已據其提出第三人詠青公司請款單、宜欣公司請款單、華陶公司報價單及泉興公司估價單各一紙為憑，並經證人乙○○（詠青公司經辦人）、戊○○（宜欣公司、華陶公司經辦人）及丙○○（泉興公司經辦人）證述其等確有施作並收取工程款等語（見本院93年10月14日言詞辯論筆錄）屬實，暨照片24紙在卷可證。被告此部分所辯，自為真實。原告雖稱同前瑕疵係其完工後事後損壞云云。然查，原告對所承攬並已完成之工作負瑕疵之擔保責任，而原告因系爭工程之爭執並未完成全部工作物，自未依約將完成部分交付原告驗收，原告在完成驗收前自應確保完成工作物並無瑕疵。原告主張完成工作物於驗收前所存在之瑕疵係由他人造成，不應由原告負責云云，惟原告並未就此免除其承攬人瑕疵責任之事由舉證明之。原告此部分所稱，亦因未能證明，而不得憑採。原告再稱花崗岩產生白華現象，並未在其承攬範圍云云，然查，原告所負承攬人瑕疵擔保責任，包括減少效用之瑕疵擔保，前述產生白華現象之建材係花崗岩部分，定作人所以選擇高價之花崗岩為建材，係著眼於其美麗之石材紋理，如因白華致紋理不顯，有損其通常效用，縱未在承攬契約內明定，亦為原告所負承攬人瑕疵擔保之範圍。原告此部分所稱，於法未合，不得憑採。原告又稱接縫處僅以水泥而非矽利康填補一事，依事後填補之證人乙○○證稱系爭工程僅有小部分接縫處係以矽利康填充等語，應認原告所稱兩造未約定以矽利康填充接縫處一事，為真實可信，否則系爭工程即無僅小部分以矽利康為接縫處之填充材料之情形。惟，大理石工程之接縫處除以水泥修補外，以矽利康為填充材料亦為為施工方法之一，雖不在系爭承攬契約範圍，所用材料係比水泥高價之矽利康。惟，兩者施工方法及所費工時相類，人工成本佔工程費用之絕大比例，材料支出僅為成本估算之極小比例。參以系爭工程總價款達4 ，157 ，062 元，此部分接縫處修補費為25,376元，佔工程總價已不到163 分之1 ，而填補材料矽利康與水泥雖有價差，因材料支出佔修補費用極小比例，被告以矽利康為填充材料所增加之費用占工程總價比例微乎其微。被告在原告未為修補後，為履行其對第三人台電公司之承攬債務，在選擇施工方法時，所用矽利康之填充材料雖非兩造約定之水泥，因而增加之成本與被告對原告或原告對第三人台電公司所承攬之工程規模相較，微小至可忽略不計。被告此部分修補所支出之費用，尚稱修補所需之必要費用。原告所稱矽利康不在兩造約定範圍，不應由其負責云云，亦不得憑採。原告雖辯稱被告未通知修補云云，然，原告以被告積欠部分工程款，而自92年6月29日起拒絕進場施作工程，並先後於92年6 月30日、92年7 月14日二次受被告通知應繼續施作，而仍未施工一事，亦為兩造所不爭執，並有被告提出存證信函二紙在卷為憑。雖被告前述二次通知僅泛稱原告應依約施工，而未明載係瑕疵修補，惟原告既係以被告未付清依原告所計算之款項前，拒絕繼續施工，其不繼續施作工程之意思，自包括拒絕修補瑕疵在內，參以原告迄今仍否認同上瑕疵係應由其負責修補，被告為履行對第三人台電公司就系爭工程之承攬人瑕疵擔保責任，自得自行修補，並向原告請求減少報酬或請求償還修補費用。依前說明，原告所承攬之系爭工程既有同上瑕疵，並應由原告負擔保責任，被告於原告未為修補後，自行修補計支出費用合計98，659 元。被告所辯在修補費用範圍內減少報酬或以修補費用償還請求權與原告承攬報酬抵銷一事，於法有據，為有理由。

（三）遲延部分：被告辯稱兩造於92年3 月16日簽訂系爭承攬契約時，原約定完工日期為92年5 月18日，迄屆期未完工應以每日5 ，000 元計算違約金，嗣於92年5 月23日協調同意完工日期為92年6 月3 日，惟原告於92年6 月3 日並未完成工作，應自92年6 月4 日起即負遲延責任，並依每日5 ，000 元計算罰款。因原告自92年6 月29日起即拒絕進場施作工程，被告先後於92年6 月30日、92年7 月14日二次通知原告應繼續施作，而未獲理會，被告委請第三人宜欣公司施作，至92年9 月15日完成原告未完成之工程，第三人台電公司於93年8 月13日驗收等情，已為原告所不爭執。被告此部分所辯，自為真實可採。被告再辯稱原告遲延工程應計至第三人台電公司於93年8 月13日驗收日止云云，則為原告所否認，經查，被告向第三人台電公司所承攬工程僅部分由原告次承攬，被告既稱原告所承攬工程部分，被告與第三人台電公司所約定或實際驗收日期與系爭工程之完工日期並無必然關係，此觀之兩造訂約時係約定工日期為92年5 月18日早於第三人台電公司驗收日期自明。況被告亦自陳系爭工程除原告已完成部分外，已由第三人宜欣公司於92年9 月15日施作完成。被告所辯，應以第三人台電公司93年8 月13日驗收日為系爭工程完工日云云，尚屬無據。被告又辯稱原告自92年6 月4 日起至第三人宜欣公司於92年9 月15日完成系爭工程止，計遲延104 天，依每日5 ，000 元計算，原告應扣罰之逾期罰款為520，000 元一事，亦為原告所否認，並稱系爭工程款付款方式係分期請款，惟被告就原告實作實算之分期請款未為全部給付，原告自得援為同時履行抗辯，拒絕續期工程之施作，自不負工程逾期違約責任。另原告未完成者，僅為契約所載印度紅細花1.8CM 地坪濕式100 平方公尺，以及全部之板岩外牆濕式加強150 平方公尺，其每平方公尺約定單價分別為2,200 及1, 500元，是該部未完工之工程款總額僅44 5，000 元，原告自92年4 月18日施作至同年6 月10 日 間已完成90.5 1% 之工作，餘下之9.49% 工作，依工程進度比例計算僅約5.6 日，便可全數完工。被告另行僱工接續原告未完成之工作，亦可在6 日內完成，即便以二倍計算，亦不逾12日。逾期一日罰款5,000 元，應以未完工之工作比例計算始稱正當，而逾期日數最多亦僅能以12日計之，其罰款總額應僅有5,694 元。原告又稱被告之其他包商工程進度嚴重落後，尤其系爭工程一至四樓電梯框遲至92年6 月5 日完工後，原告始得據以丈量牆面尺寸，並據以於92年6 月9 日購進牆面石材，自原告於92年5月8 日備好印度紅細花牆面石材至92年6 月9 日購進牆面石材計有32日，係因被告其他包商電梯框工程延擱不能施工一事，已據提出電梯框工程延誤表一紙為憑（原證7），被告僅辯稱電梯框工程與系爭工程未完成部分無關外，雖經本院闡明應查報就電梯工程進度與原告未完成部分進度及彼此之相關程度而未為查報。參酌電梯框面未完成確實無法依牆面實際面積丈量所需石材，牆面工程亦無施工之工程施作次序，原告主張前述備料至得施作間之32日係不可歸責於原告，應自其逾期日數扣除，尚稱合理，自應扣除。兩造約定系爭工程之完工日期為為92年6 月3 日，惟原告逾期並未完工，自92年6 月4 日起即應負遲延責任，再因原告不繼續施作，而由被告委請第三人宜欣公司於92 年9月15日完成原告未完成之工程，原告自92年6 月4日起所負未完工之遲延責任，至92年9 月15日因系爭工程由第三人宜欣公司實際施作完成而終止，逾期日數計104天，扣除前述不應歸責原告之32日後，尚逾期72日，如依兩造約定以每日5 ，000 元計算罰款達3 60，000 元。核兩造約定逾期罰款之性質係屬懲罰性違約金，而原告就其承攬人應完成工作之債務已履行超過九成，未履行部分不足債務一成，工程款僅44 5，000 元，工期6 日，所需工程金額、施工期間不多，在原告已完成工作之基礎上，自有利於被告自行或由他人完成全部工作之時間及勞務之減少，如仍依兩造約定每日5 ，000 元計算違約定，顯然過高，有失公平。本院斟酌前情，依法將違約金酌減為每日依2 ，500 元計算，逾期72日合計180 ，000 元。被告所辯原告逾期罰款與原告承攬報酬抵銷在180 ，000 元範圍內，為有理由。逾此範圍之抵銷，為無理由。

六、綜上所述，原告所得請求之系爭承攬報酬為4 ，157 ，062元，扣除原告同意扣款3 ，547 元、6 ，000 元，被告以瑕疵修補費用償還請求權98，659 元及逾期罰款180 ，000 元抵銷後，原告得請求之承攬報酬為3 ，868 ，856 元，加計5%營業稅為4 ，062 ，298 元（依原告計算，元以下捨去），再扣除被告已清償2 ，668 ，333 元為1 ，393 ，965 元。從而，原告依承攬之法律關係請求被告應給付1 ，393 ，965 元，及自92年9 月20日（自支付命令送達之翌日）起，，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，自應駁回。

七、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。

八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法，經本院審酌後，認已與本院所為上述判斷不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。