臺灣桃園地方法院93年度簡上字第156號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 93年度簡上字第156號

上訴人

甲○○

被上訴人

豐偉房屋仲介有限公司

法定代理人

丙○○

上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國93年8月2 日臺灣桃園地方法院中壢簡易庭92年度壢簡字第1264號第一審判決提起上訴，於民國94年1 月25日辯論終結，本院判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲予引用外，補稱：

㈠上訴人於民國92年10月14日先與訴外人乙○○簽訂契約內容變更合意書，再簽訂乙○○於同年月13日提出之委託銷售契約書，故該件銷售契約書係於同年月14日始簽訂，而上訴人於內政部規定之審閱期間內即同年月16日、17日、20日多次向被上訴人為終止該件銷售契約書之意思表示，被上訴人均未為反對之意思表示。

㈡上訴人所有坐落桃園縣中壢市○○街68巷1 號之房地僅為二層樓之建築，加建的部分為以前的曬衣場，凸出的部分為女兒牆。

三、證據：除援用原審之立證方法外，補提契約內容變更合意書影本一紙、不動產買賣邀約／承諾書影本一紙為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：請求駁回上訴。

二、陳述：除與原審判決記載相同者，茲予引用外，補稱：上訴人經與之議價後同意若能將坐落桃園縣中壢市○○街68巷1 號房地之售價提高，則上訴人仍願意將該房地委託由被上訴人出售，故雙方再行簽訂委託銷售契約書，並將該房地之出售價格由新台幣（下同）500 萬元提高為523 萬元。

三、證據：援用原審之立證方法。

丙、本院依職權訊問證人丁○○。

理由

一、被上訴人起訴主張：

㈠上訴人前因委託被上訴人銷售其所有坐落桃園縣中壢市○○街68巷1 號之房地（下稱系爭房地），而於91年6 月18日與被上訴人訂定委託銷售契約書（下稱原委託銷售契約書），約定委託期間自91年6 月18日日起至92年10月29日止，委託銷售價格為500 萬元，並約明上訴人另所有坐落桃園縣中壢市○○○路105 巷1 之4 號房地（下稱新中北路房地）售出時，上開原委託銷售契約即行終止。嗣被上訴人帶同第三人即買主丁○○於92年10月上旬至系爭房地現場看屋，丁○○即表示希望能以低於500 萬元之價格購買系爭房地。

㈡經被上訴人將前情轉告上訴人，上訴人始告稱其所有新中北路房地業已售出，系爭原委託契約業已因而終止，惟上訴人同時表示若系爭房地有較好價格，其仍願意出售，兩造因而於92年10月13日，就系爭房地之銷售事宜再行簽訂委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約書），並於次日即同年10月14日另簽定契約內容變更合意書（下稱系爭契約變更合意書），約定委託期間自92年10月13日起至同年11月5 日止，委託銷售價格為523 萬元，並於系爭銷售委託契約書第八條第二款、第三款約明若買主願支付之購買價格已達委託底價時，被上訴人得代上訴人收受定金，上訴人並應於被上訴人仲介成交後七日內，依被上訴人通知之期日，至被上訴人指定之處所與買主會同簽訂買賣契約書。若被上訴人於委託期間內業已達成上訴人所委託出售之條件而上訴人反悔不賣者，被上訴人得依該契約第九條第二款之約定，請求上訴人給付依委託銷售總價百分之四計算之服務報酬，作為上訴人違約之處罰。嗣被上訴人即尋得買主丁○○於92年10月16日出價，表示願以523 萬元之價格購買系爭房地，惟經被上訴人通知上訴人到場與丁○○就系爭房地簽訂買賣契約書，上訴人卻置之不理，拒絕履行簽約義務，致被上訴人未能向上訴人及丁○○合計收取按買賣成交總額6%計算之服務報酬，因而受有人事、廣告費用支出及商譽之損害，爰提起本件訴訟，依系爭委託銷售契約書第九條第二項之約定，請求上訴人給付被上訴人209,200 元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行等語（按，原判決駁回被上訴人對上訴人逾七萬元及自93年1 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分之請求及假執行之聲請，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。

二、上訴人則以：

㈠兩造曾在91年6 月18日簽訂上揭原委託銷售契約書，委託期間自91年6 月18日日起至92年10月29日止，並約明上訴人所有之新中北路房地售出時，原委託銷售契約即行終止，而上訴人所有之新中北路房地於92年9 月間即已簽約售出，原委託銷售契約因而終止。惟嗣因原告所屬經紀人乙○○央求上訴人與渠配合達成業績要求，俾渠得向被上訴人公司有所交代，否則渠將被被上訴人公司開除等語，上訴人因感念渠前曾協助上訴人處理另件車禍糾紛，始於92年10月14日再與渠簽訂系爭委託銷售契約書，以523 萬元之價格委託出售系爭房地，且乙○○一再向上訴人強調絕不會真正售出系爭房地，並稱上訴人得隨時終止系爭委託銷售契約等語，顯見乙○○與上訴人均明知上訴人並無欲受出售系爭房地意思表示所拘束，依民法第八十六條但書之規定，兩造間所簽訂之系爭委託銷售契約自屬無效。

㈡乙○○曾於92年10月13日持已填妥日期之系爭委託銷售契約書，要求上訴人簽名，然為上訴人所拒，乙○○乃於次日另執一紙載有上訴人所有上開新中北路房地售出時，系爭委託銷售契約即行終止等文字之紅色紙條，再次央求上訴人簽章，並稱渠會將該紙紅色紙條附入系爭委託銷售契約書，上訴人始依渠要求，在該紅色小紙條及系爭委託銷售契約書上簽章。

㈢被上訴人稱其係於92年10月13日將卷附不動產買賣要約／承諾書（下稱系爭承諾書）交付丁○○審閱三日，惟兩造所訂定之系爭委託銷售契約書係於同年月14日始實際簽訂，顯見被上訴人與丁○○係通謀簽訂系爭承諾書，依民法第八十七條第一項前段之規定，系爭承諾書應屬無效。況且上訴人於內政部規定之審閱期間內即同年月16日、17日、20日多次向被上訴人為終止該件銷售契約書之意思表示，被上訴人均未為反對之意思表示，系爭委託銷售契約書應已終止。再者，丁○○係被上訴人公司所屬人員，於92年9 月、10月間均未曾至現場看過系爭房地，且系爭房地僅為二層樓之建築，加建的部分為以前的曬衣場，凸出的部分為女兒牆，其於法院證稱曾至系爭房地現場看屋之說，顯非實情，所供顯係迴護被上訴人之詞，不足採信。是系爭房地顯尚未達成被上訴人所指之完成委託銷售事宜，上訴人亦無被上訴人所指所謂違約情事，被上訴人自無權利請求上訴人給付系爭違約金等語，資為抗辯。

三、本件被上訴人起訴主張兩造曾於91年6 月18日簽訂原委託銷售契約書，由上訴人委託被上訴人銷售其所有系爭房地，並約定若上訴人所有前開新中北路房地售出時，原委託銷售契約即因而終止之約款，且被告所有該新中北路房地已於92年9 月間簽約售出，原委託銷售契約已因而終止。嗣兩造另於92年10月間簽訂系爭委託銷售契約書，且第三人丁○○曾於92年10月16日出具系爭承諾書，被上訴人曾將丁○○願意購買系爭房地之意思表示通知上訴人，並要求上訴人依期到場會同簽約，惟上訴人並未到場就系爭房地之銷售事宜與丁○○簽訂買賣契約等事實，業據提出與伊所述相符之原委託銷售契約書、系爭委託銷售契約書、系爭承諾書、存證信函各一件為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。

四、被上訴人復主張上訴人前述未到場與丁○○簽訂買賣契約之行為，業已違反兩造間系爭委託銷售契約書之約定，依系爭委託銷售契約書第九條第二款之約定，應負違約之損害賠償等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院十七年上字第九一七號判例可資參照。

㈡關於上訴人辯稱：系爭委託銷售契約書係出於訴外人乙○○之央求，為助渠達成業績需求並向被上訴人交待，始與之出於真意保留而簽訂，應屬無效，且亦以紅色小紙條加註其所有新中北路房地售出時，系爭委託銷售契約即行終止之約款，是系爭委託銷售契約書縱非無效，亦已終止等語，不僅為被上訴人所否認，且依被上訴人於原審所提出而為上訴人不爭執其真正之系爭委託銷售契約書、系爭契約變更合意書之內容以觀（見原審卷第7 頁、第46頁），並無上訴人所稱曾加註其所有新中北路房地售出時，系爭委託銷售契約即行終止之記載。另據證人即被上訴人所屬職員乙○○於原審93年2 月11日言詞辯論期日到庭證稱：「（問：有無在與被告簽上開第二份契約時，對被告告知只是作為交代而已，不會將房屋賣出？）我與被告簽訂上開第一份合約（按即原委託銷售契約）時，約定委託售價為新台幣伍佰萬元，後來被告說如果價金提高，價錢合理的話，他也願意賣，所以第二份合約價錢提高二十三萬元，以新台幣伍佰貳拾參萬元委託我出售，後來我就依照這個價錢與買方丁○○成交。於簽訂上開第二份合約（按即系爭委託銷售契約）時，另一間房子已經售出，所以沒有所謂的出售一間，另外一間就終止委託銷售的問題，而且被告也沒有這樣要求，所以契約上沒有加註此一條款」等語明確（見原審卷第23頁），則系爭委託銷售契約書、系爭契約變更合意書均確無上開文字加註或約款乙節，堪信屬實。上訴人雖一再辯稱乙○○曾持載有上開加註文字之紅色小紙條，並對其表示會將該加註文字附入系爭委託銷售契約書內，作為兩造約款之一部分等語，然為被上訴人所否認，而上訴人就此有利於己之事實未能舉證以實其說，且其所述並與系爭委託銷售契約書及系爭契約變更合意書所載前揭內容暨證人乙○○之上開證述不符，本院自難遽信。再者，上訴人所有新中北路房地既於92年9 月間即已簽約出售，依常情而言，上訴人其後於同年十月間簽訂系爭委託銷售契約書時，自無可能為前揭約款之約定。是上訴人所辯系爭委託銷售契約書已因新中北路房地出售之事實而依約終止云云，不足為採。另參諸上訴人所不爭執其真正而於92年10月14日簽訂之系爭契約變更合意書中特殊約定欄之記載：「⒈交屋日以兩個月為限。⒉租約若須延續，屋主須以交屋日為期結算租金和押金。⒊若交屋日後屋主尚未遷移，得以視同租賃，月付肆仟元為租金，但租賃期間以民國92年（按，應為93年之誤）2 月底為限」等語（見原審卷第46頁、第77頁），而上訴人亦於原審自承系爭房地確有出租他人之事實等語（見原審卷第30頁），則其內容顯然係就倘系爭房地能由被上訴人依委託而銷售時，上訴人應如何交屋所為約定，足見上訴人於簽訂系爭委託銷售契約書時，確有委託被上訴人銷售系爭房地之真意，否則自無多費周章另行簽立上開系爭契約變更合意書之必要。是上訴人辯稱其與乙○○簽訂系爭委託銷售契約書時，其與乙○○均明知其並無受系爭委託銷售契約之意思表示所拘束之意，或稱兩造就系爭委託銷售契約係屬通謀虛偽意思表示，系爭委託銷售契約應屬無效云云，亦無足採。綜上，系爭委託銷售契約書於兩造間係屬有效成立之契約，已堪認定。

㈡關於上訴人復辯稱：其92年10月14日先與乙○○簽訂契約內容變更合意書，再簽訂乙○○於同年月13日提出之委託銷售契約書，故該件銷售契約書係於同年月14日始簽訂，而上訴人於內政部規定之審閱期間內即同年月16日、17日、20日多次向被上訴人為終止該件銷售契約書之意思表示，被上訴人均未為反對之意思表示等語。依卷附系爭委託銷售契約書之記載，其立約日期為92年10月13日，上訴人辯稱其立約日期應為92年10月14日云云，不僅為被上訴人所否認，且與系爭委託銷售契約書之記載相違，上訴人復未能舉證以實其說，自難信採。而姑且不論上訴人所辯其多次向被上訴人表示終止系爭委託銷售契約書之意思是否仍在契約審閱期間內，被上訴人就上訴人曾多次向伊表示終止契約之意思之事實始終予以否認，而上訴人就此有利於己之事實，均未能舉證以證其實，是上訴人辯稱：其多次向被上訴人表示終止契約，被上訴人並未為否認之意，系爭委託銷售契約書應已終止云云，尚難憑採。至於上訴人另辯稱系爭承諾書未經丁○○事先攜回審閱三日等語，既亦未舉證以其實說，憑此所辯丁○○簽立系爭承諾書係與被上訴人通謀而為意思表示云云，即無足採，且丁○○是否事先攜回系爭承諾書審閱，核與上訴人是否應依系爭委託銷售契約書履行無關，是上訴人此部分所辯亦無足為有利於其之認定。

㈢關於被上訴人主張：伊業已依上訴人所委託之系爭房地銷售條件，尋得願購買系爭房地之買主丁○○等語，雖據證人丁○○於原審到庭證稱如何於92年10月初與前妻共同前往系爭房地而經由上訴人親自開門逐層介紹，含頂樓加蓋共三層，並於92年10月16日上午10時簽訂原審卷第8 頁所附之系爭承諾書，表明願以523 萬之價格承買系爭房地等語綦詳（見原審卷第29、30頁），而上訴人提出系爭房地之現場照片為證，辯稱系爭房地僅有二層樓，雖有加建部分，但係曬衣場，且丁○○係被上訴人公司之人員等語，以否認丁○○之前開證述，然經細觀上訴人所提呈之上開系爭房屋現場照片所示（見原審卷第79至81頁），系爭房屋之正面或背面均有三層窗戶，依一般人之認定，陳稱系爭房地有三層樓等語，尚難認為無稽，且就丁○○為被上訴人公司所屬人員乙節，上訴人亦未能舉證證明之，所辯尚不足以推翻上開證詞之真實性。惟查，兩造於簽訂原委託銷售契約書時，確有約定新中北路房地賣出時，契約即失其效力之約款，然上訴人將新中北路房地售出時並未告知被上訴人，故被上訴人仍繼續尋求買主，嗣覓得丁○○，表示希望以低於500 萬元之價格承買，被上訴人因而再與上訴人討論，此時始受告知新中北路房地業已出售之事實，惟經協商結果，上訴人仍願以523 萬元之提高後之價格出售系爭房地，乃簽訂系爭委託銷售契約書等情，業據被上訴人於本院陳稱明確（見本院卷附之93年11月16 日 準備程序筆錄），核與證人丁○○於本院證稱：前後二次看屋約差十餘日，我第一次看屋時要求價格要低於500萬元，第二次再次看屋時即以523 萬元成交，因對方一開始開價即為580 萬元，故認如以523 萬元成交，亦可接受等語固屬無訛（見本院卷附之94年2 月25日之言詞辯論筆錄），但系爭房地之委託價額依原委託銷售契約書之記載即為500萬元（見原審卷第37頁），而被上訴人接受系爭房地銷售之委託，目的即在於取得以總價額6%計算之服務報酬，被上訴人僅須使成交價額不低於500 萬元即可完成委託銷售，參諸丁○○最後願意承買之價格為523 萬元，系爭房地此時於被上訴人受託權限內自無不能成交之理，足見應係丁○○於第一次看屋後非常堅持買賣價格不能高於500 萬元，此點自為被上訴人所明知，而為完成銷售委託被上訴人始須再與上訴人協商，此情堪可認定。詎經「協商」結果上訴人竟要求提高價格至523 萬元始願再次簽訂委託銷售契約書，復於92年10月14日簽訂系爭契約變更合意書，約明因系爭房地尚有承租人，而須將交屋日訂為二個月，且尚有遲延交屋之可能，並就遲延交屋視為上訴人承租系爭房地，而僅以每月4,000元為租金為對價（詳如前述），而被上訴人再行與丁○○議價與前次議價時間上之差距僅短短十餘日，依常理判斷，社會經濟情勢及房市價格尚不足以產生重大波動，則衡諸經驗法則及一般消費者心理，於無何特殊緣故下，面對相同之房屋仲介公司人員，針對同一不動產買賣標的，再添加更不利之交屋條件（即前述遲延交屋，及遲延後與依當時銀行貸款利率相較顯不相當之租金補償），丁○○絕無接受此一提高後價差高達23萬元以上，而須遭受買賣價金、服務報酬同時上揚之雙重不利價格之可能。況且，依證人丁○○所述被上訴人於第二次看屋時即開價580 萬元，經議價後乃認523 萬元亦可接受等語（詳前），惟被上訴人既明知丁○○第一次看屋時即強烈表示不能接受500 萬元以上之成交價額，豈有在與屋主議價後，再回頭向丁○○開價580 萬元之理，益證丁○○上開證述與被上訴人前揭陳述之虛偽不實。是本院認為被上訴人主張丁○○於92年10月16日簽署系爭承諾書表示願以523 萬元之價格承買系爭房地，伊已完成委託事項等語顯非事實，丁○○並無以523 萬元承買系爭房地之真意，上訴人辯稱：被上訴人並未完成委託事項等語，堪可採信。

五、綜上所述，被上訴人尚未完成委託事項，從而，被上訴人依兩造間委託銷售契約書第九條第二款之約定，訴請上訴人給付7 萬元之違約金，及自93年1 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回亦失所附麗，應併予駁回（原判決駁回被上訴人對上訴人逾上開範圍之請求部分及假執行之聲請，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。原判決命上訴人應給付前開金額並審酌本件訴訟之性質及兩造之情形，併依職權宣告被上訴人及上訴人各得提供擔保後，而分別為假執行及免為假執行之宣告，即有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，與判決基礎無涉，爰不一一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

臺灣桃園地方法院民事第二庭