九十三年度國字第二號｜民事：國家損害賠償｜裁判日期：93 年 08 月 10 日

臺灣桃園地方法院民事判決　九十三年度國字第二號原　　　告　宏祥交通有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　陳威男律師被　　　告　桃園縣政府法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　乙○○ 右當事人間請求國家損害賠償事件，於民國九十三年七月二十七日辯論終結，本院判決如左：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：壹、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）五百六十二萬五千元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。貳、陳述：一、原告受讓自訴外人新利達汽車行，而於桃園縣龜山鄉○○○○○街二十七號四樓，設有呼號新利達基地台之無線電台乙座，並已獲交通部發給計程車無線電台執照，以經營計程車乘客通信服務，是原告之無線電台自屬合法。詎被告所屬工務局人員乙○○，於九十二年十月九日率領拆除大隊，無端將系爭電塔拆除，拆除前未對原告為任何通知或依法公告，程序上有重大瑕疵，且依桃園縣龜山鄉公所查報單所載，應拆除之電塔係位於桃園縣龜山鄉○○路三十號四樓之電塔，非原告所有之系爭電塔，亦顯有誤拆情事。被告上開不法行為，造成原告受有系爭電塔所有權之損害及營業損失共計五百六十二萬五千元，其中所有權損害回復原狀所需費用計二十二萬五千元（天線為七萬五千元、鐵塔含吊車費用十五萬元）；又因系爭電台需使用高功率且發送範圍廣大之天線，經廠商評估，須耗時六個月始得自國外進口架設完成，以原告每月營業額約九十萬元計，粗估六個月將受有營業損失五百四十萬元，為此，爰依國家賠償法第二條第二項規定，提起本件訴訟。二、被告強制拆除系爭電塔之流程應為：①鄉公所查報員現場勘查後，填寫查報單送被告工務局處理、②被告五日內應實施現場勘查、③現場勘查後，憑以認定是否構成拆除要件、④通知違建人於一個月內完成補照要件、⑤逾期未補照者，排定日期拆除，並通知違建人拆除時間、⑥屆期執行拆除。依上開法定流程，被告拆除系爭電台之程序，有下列不法情事：⑴系爭電塔非桃園縣龜山鄉公所查報之範圍，查報單所載違建地點係鄰右桃園縣龜山鄉○○路三十號四樓頂之電塔，所載違建物之材料、高度為「鋼架造，一層約二十公尺」，非如被告所稱欲拆除之無線電塔包括系爭電塔及鄰右二支電塔，共三支；而查報單所附照片係面向幸福路三十號之鄰右建物頂所拍攝，是照片上並未拍攝到系爭電塔，自無可能將系爭電塔列入拆除之列。⑵被告未於桃園縣龜山鄉公所查報後五日內實施現場勘查，被告若確實現場勘查，當不會有誤拆情事，而被告庭呈各紙照片更係拆除系爭電塔後補拍，亦因被告未為現場勘查，無由認定系爭電塔之高度是否違反規定構成拆除要件，而率為拆除決定，有疏失至明。⑶退步言之，縱認系爭電塔高度逾九公尺，合於應拆除違建之要件，被告亦未通知原告於一個月內補照，或另為裁切電塔、調降電塔高度之妥適處分，即為拆除，顯有違誤。⑷被告未將拆除日期通知原告，亦為程序上之重大瑕疵。三、被告未遵守上述法定程序，違法執行拆除系爭電塔後，為圖卸責，即辯稱系爭電塔高逾九公尺，依內政部解釋函令，原告需申請雜項執照，始為適法云云。惟查，被告未曾對系爭電塔實施現場勘查，何以臆斷系爭電塔高度已逾九公尺？而為掩飾其拆除之不法行為，更於拆除後補行公文，桃園縣龜山鄉公所之查報單於九十二年十月二十日始改列系爭電台之正確所在地，並將高度更正為九點五公尺，與先前查報單所載二十公尺，明顯不符；被告再於拆除後內部補作成九十二年十月二十三日拆除通知單，將系爭電台列為違法地下電台處置。更況，鈞院實施現場履勘，所得見之系爭電台約僅七至八公尺，加之以遭裁切之部，亦未有可能逾九公尺，再依卷附照片比對鄰右五層樓房建物高度，系爭電台拆除前之高度斷無可能如被告言詞辯論程序所述之十六．五公尺高，蓋接近五層樓高度之電塔，如何能抵禦強風吹襲，倘再加之建築物四層樓高度，共係九層樓高，亦與鄰右五層樓建物之比例不相符，是被告陳稱系爭電塔之高度，均係事後臆測，實無足採。而卷附桃園縣龜山鄉公所查報單之照片，係以遠距離向鄰右建物頂樓拍攝，非專就系爭電台拍攝，是夾雜鄰近建物上其他電塔，系爭電台是否拍攝於照片內，已屬疑義，更遑論僅憑照片臆斷系爭電台高度逾九公尺。四、依桃園縣龜山鄉公所歷次之查報單及被告所呈資料，均未見有系爭電台占用頂樓建物面積之記載，被告僅憑所提出之照片將鐵皮屋面積納入計之，而謂系爭電台建築面積超過八分之一，認定屬違法建築，嗣得鈞院現場履勘，始證明鐵皮屋建於二十五號四樓頂，與原告無關，此亦為被告所肯認；另證明二十七號四樓頂確有一座避雷針，而非如被告所言，原告將系爭電塔裝回，故原告確已長達六個月無法營業。因而被告違法拆除系爭電台在先，嗣後藉詞系爭電台面積、高度等不實事由，粉飾其違法拆除事實之意圖至明。參、證據：提出存證信函、交通部專用無線電台執照、交通部電信總局函、交通部計程車無線電台執照、桃園縣政府函各乙件、桃園縣龜山鄉公所違章建築查報單二紙、內政部警政署解釋函令三件、自由時報剪報乙紙、桃園縣政府會勘通知、報價單、估價單、電臺執照各乙件、收費繳納單五件、桃園縣政府工務局違章建築拆除通知單乙件、履勘現場照片八幀及違章建築拆除執行方式流程圖為證。乙、被告方面：壹、聲明：駁回原告之訴。貳、陳述：一、原告於桃園縣龜山鄉○○路三十號四樓及同鄉○○○○○街二十七號四樓屋頂架設電台，經桃園縣龜山鄉公所依法查報為違章建築，被告所屬工務局亦因系爭電台高度已逾九公尺，且建築面積亦逾八分之一，卻未依規定取得雜項執照，遂認定為違章建築，於九十一年七月四日依法填開違章建築拆除通知書，並訂於九十一年十一月十一日後前往拆除，而於九十二年十月九日拆除完竣。二、被告曾以拆除時間通知單及違建拆除通知單張貼送達，即已對原告充分告知，原告並得據此提出救濟，是原告主張被告未踐行通知拆除程序，顯係不實。況被告係依拆除通知單後附照片所示之三支電台，比對現況後，執行幸福路三十號四樓上二座電台及幸福二十九街二十七號四樓上一座電台之拆除，系爭電台應屬執行拆除範圍，被告並未逾越執行範圍。再依內政部函釋之意旨，原告雖執有交通部核發之執照，惟系爭電台高度逾九公尺，且建築面積逾八分之一，依法仍應取得雜項執照，故系爭電台為違章建築無誤，被告係依法執行拆除，並無不法。三、依違章建築處理辦法第五條、第六條及內政部函之規定，違章建築拆除之執行方式，得就人力、物力及時間依下述方式辦理：各地方建築主管機關應切實執行違章查報，並對查執之違建案規定時間實施勘查，應拆除之違建應即排定日期執行拆除，並以危害公共安全、公告交通、公共衛生之違建優先拆除。系爭電台危害公共安全、妨礙市容觀瞻，故以專案簽請優先執行拆除，並無不法。參、證據：提出內政部函、桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點、拆除通知單、拆除電台所在位置圖、會勘紀錄各乙件、拆除時現場照片六幀、桃園縣龜山鄉公所違建查報單乙件、拆除前照片二幀、拆除後照片二幀、違章建築拆除時間通知單及違章建築結案通知單各乙件、履勘照片八幀為證。丙、本院依職權於九十三年六月九日至桃園縣龜山鄉○○○○○街二十七號四樓頂樓勘驗。理由一、本件原告起訴主張：其受讓自新利達汽車行，而於桃園縣龜山鄉○○○○○街二十七號四樓，設有呼號新利達基地台之無線電台乙座，並已獲交通部發給計程車無線電台執照，以經營計程車乘客通信服務，詎被告於九十二年十月九日率領拆除大隊，無端將系爭電台電塔拆除，拆除前未對原告為任何通知或依法公告，程序上有重大瑕疵，且依桃園縣龜山鄉公所查報單所載，應拆除之電塔係位於桃園縣龜山鄉○○路三十號四樓之電台電塔，非原告所有之系爭電台電塔，亦顯有誤拆情事。被告上開不法行為，造成原告受有系爭電塔所有權之損害及營業損失共計五百六十二萬五千元，爰依國家賠償法第二條第二項之規定請求被告賠償如聲明所示金額等語。被告則以：原告於桃園縣龜山鄉○○路三十號四樓及同鄉○○ ○○○街二十七號四樓頂樓架設電台，經桃園縣龜山鄉公所依法查報為違章建築，被告所屬工務局亦因系爭電台高度已逾九公尺，卻未依規定取得雜項執照，認定為違章建築，於九十一年七月四日依法填開違章建築拆除通知書，並訂於九十一年十一月十一日後前往拆除，而於九十二年十月九日拆除完竣，被告係依拆除通知單後附照片所示之三支電台，比對現況後，執行桃園縣龜山鄉○○路三十號四樓頂樓二座電台電塔及同鄉○○○○○街二十七號四樓頂樓一座電台電塔之拆除，系爭電台應屬執行拆除範圍，被告並未逾越執行範圍，系爭電台電塔危害公共安全、妨礙市容觀瞻，故以專案簽請優先執行拆除，並無不法等語，資為抗辯。二、原告主張其自新利達汽車行受讓新利達無線電台，獲得交通部發給計程車無線電台執照，經營計程車乘客通信業務，電台電塔設於桃園縣龜山鄉○○○○○街二十七號四樓頂樓，被告所屬工務局人員於九十二年十月九日將其所有設在該處之電台電塔乙座予以拆除等情，為被告所不爭執，復有原告提出之交通部專用無線電台執照、交通部計程車無線電台執照、剪報為證，應堪信為真實。三、按直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申請執照手續者，直轄市、縣（市）建築機關應拆除之，違章建築處理辦法第五條定有明文。是縣（市）主管建築機關於接到違章建築報告，實施勘查後，除認定尚未構成拆除要件之情形外，若認達於必須拆除者，應即拆除之。經查，被告接獲桃園縣龜山鄉公所違章建築查報之資料發現坐落桃園縣龜山鄉○○路三十號四樓頂樓設有近二十公尺高，未經申請雜項執照之電台鋼架三座，被告依照片上所載示之情形，認已構成拆除要件，毋庸命違章建築所有人補行申請執照，應即拆除，乃於九十一年七月十日通知桃園縣龜山鄉○ ○路三十號四樓違建所有人將予拆除，嗣於九十二年十月九日被告至現場進行拆除時，發現現場三座電台電塔中僅有二座位在桃園縣龜山鄉○○路三十號四樓頂樓，另一座電台電塔則設在桃園縣龜山鄉○○○○○街二十七號四樓頂樓，而桃園縣龜山鄉○○路三十號與桃園縣龜山鄉○○○○○街為背面相對之二棟建築物，當中僅以一防火巷相隔，乃併予拆除等情，有被告提出桃園縣龜山鄉公所違章建築查報單及所附違章建築照片、桃園縣政府工務局違章建築拆除通知單、簽文附卷可佐，復為原告所不爭執，依被告所提出之拆除通知單上記載，固於九十二年十月九日執行拆除系爭電台電塔前，被告未對設在桃園縣龜山鄉○○○○○街二十七號四樓頂樓之電台電塔所有權人即原告踐行拆除通知，惟拆除現場除前開三座電台電塔外，並無其餘高聳之電台電塔，再以桃園縣龜公所違章建築查報單上所附照片之拍攝角度係對桃園縣龜山鄉○○路三十號建物以正面以遠距離角度拍攝，顯見攝入照片內之三座電台電塔應係拆除現場所存在之二座位在桃園縣龜山鄉○○路三十號四樓頂樓、一座位在桃園縣龜山鄉○○○○○街二十七號四樓頂樓之電台電塔，是被告抗辯係依照桃園縣龜山鄉公所違章建築查報資料執行拆除等語，應非虛妄。四、又按內政部八十七年九月十八日台內營字第八七七二八三六號函認建築物屋頂上設置無線電接收天線架及相關附屬設備應申請雜項執照之範圍，係比照該部八十三年十一月十一日台（八三）內營字第八三八八五九五號函會議紀錄討論事項（二）之決議（２）規定「其高度超過九公尺或面積超過建築面積八分之一者，應依法請領雜項執照。」，有前開函文在卷可憑。查原告固已經取得交通部發給計程車無線電台執照得於桃園縣龜山鄉○○○○○街二十七號四樓頂樓架設電台電塔，然其所架設之電台電塔若高度逾前開內政部函文所定之九公尺以上時，依法仍應申辦雜項執照，始屬合法。經查，被告於九十二年十月九日執行拆除，經拆除後丈量結果，位在桃園縣龜山鄉○○路三十號四樓頂樓之二座電台電塔高度分別為十七公尺、十八公尺，而屬原告所有位在桃園縣龜山鄉○○○○○街二十七號四樓頂樓之系爭電台電塔高度則為十六．五公尺，雖據原告提出當日拆除前、拆除中、拆除後照片共十幀為證，原告固抗辯被告所提出之照片無法看出其遭拆除之系爭電台電塔高度超過九公尺云云，惟查，依被告所提出之九十年十月九日執行拆除中之照片顯示，原告所有系爭電台電塔外觀為一三角柱形，尚稱新穎完好，於三角柱頂端另設有單枝天線延伸其長度，其整體高度相當高聳；又本院於九十三年六月九日依被告聲請至現場履勘，於履勘當時發現原告於原遭拆除之電台電塔同一位置現設有一高度為七至八公尺之避雷針，已據勘驗筆錄記載明確，復為被告所不爭執，並有原告及被告各提出之勘驗照片八幀為證，本院命被告及原告以九十二年十月九日執行拆除時，拍攝系爭電台電塔之同一角度拍攝履勘現場避電針之高度，比對二次照片發現，被告所提出原告所有系爭電台電塔於拆除前之整體高度高出本院履勘時同一位置之避雷針高度達二倍以上，有照片在卷可資比對，是被告雖無法證明所拆除之原告所有系爭電台電塔高度達十六．五公尺，惟由前開照片比對結果可證明原告所有系爭電台電塔高度顯然超出內政部前開函文所定九公尺以下之標準。五、綜上所述，原告所有系爭電台電塔既已超出九公尺以上高度，原告復自承並未辦理雜項執照申請，則原告所有系爭電台電塔應屬違章建築，被告於接到桃園縣龜山鄉公所通知後判定系爭電台電塔妨害市容觀瞻，公共安全簽請專案優先應即拆除，核屬其依前開違章建築處理辦法第五條規定之行政裁量範疇，難謂其有何不法可言，縱被告於拆除期日前，疏未對設在桃園縣龜山鄉○○○○○街二十七號四樓之電台電塔違章建築所有權人即原告踐行拆除通知程序，然此瑕疵並不影響被告對原告所有系爭電台電塔係屬違章建築應即拆除之結果判斷，亦即被告就拆除原告所有系爭電台電塔乙節，難謂有何不法可言，是原告依國家賠償法第二條規定請求被告賠償其損害云云，尚非有理，應予駁回。六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　十　日臺灣桃園地方法院民事第一庭 ~B法　　　官　賴惠慈右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　　十　　　日 ~B法院書記官　王曉雁

臺灣桃園地方法院九十三年度國字第二號

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