臺灣桃園地方法院94年度訴字第382號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣桃園地方法院
• 裁判日期: 94 年 09 月 05 日

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　 94年度訴字第382號原　　　告　勗呈有限公司
之1
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　張義祖律師
被　　　告　瑞旗生物科技股份有限公司
法定代理人　丁○○
訴訟代理人　韓邦財律師
複 代理 人　陳怡如律師
上列當事人間請求損害賠償事件，於民國94年8 月22日辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告起訴時起訴狀原列「瑞旗企業有限公司」為被告；惟據被告陳明其原名為「瑞旗實業股份有限公司」，於93年12月31日與「瑞紘企業有限公司」合併，已更名為「瑞旗生物科技股份有限公司」，原告應確定其締約對象為何等語。而原告已經於本院94年4 月18日言詞辯論時更正其起訴被告確為「瑞旗生物科技股份有限公司」，該公司法定代理人仍為丁○○無訛；此之更正並未變更訴訟標的亦非變更當事人，僅屬被告公司名稱之更正，核與上述規定尚無不符，應予准許。
貳、實體方面：
甲、原告主張：
一、原告於93年6 月4 日中午，攜華航標案8 英吋及5 英吋ＯＰＳ材質透明蓋實物樣品（下稱系爭產品），至交往多年之被告公司處，洽商報價事宜，被告公司法定代理人丁○○親收樣品，並允諾詳研製程及成本，改日報價。至93年6 月16日上午11時左右，原告公司法定代理人甲○○由大陸致電潘君討論此事，雙方同意，若原告得標，被告應以8 英吋每件新台幣（下同）5 角、5 英吋每件2 角6 分之價格，按華航標案所示期限及數量，售貨予原告，事後被告並應提撥總價10％與原告，作為退佣。當時原告請被告傳真上開結論，獲復稱口頭效果相同，致原告未再堅持。
二、甲○○於上開貨樣買賣附以向華航公司得標為條件契約（以下稱系爭契約）成立後，即電囑在台配偶丙○，於當日下午至華航公司就系爭產品為投標並得標，未料原告下單囑被告履約時，遭其復稱誤判材質為ＰＰ，予以拒絕。至93年6 月22日，丁○○籌畫善後事宜，與甲○○及原告公司股東乙○○○，至其老友戊○○處，敘明全案始末，委由鄧君洽請第二高標廠商維星公司，以高於原告標價60餘萬元之價格供貨，未曾成交，嗣再覓得第三高標廠商佑懋興公司，始以高於原告標價1,378,800 元之價格，如期交貨，藉以保全原告公司商譽。
三、兩造於系爭契約遭被告給付拒絕後，另立和解契約，即原告拋棄退佣一成之請求權，至於易人供貨之價差損失，由兩造平均負擔。熟料原告確定受損1,378,800 元後，催請被告於93年11月18日前給付二分之一金額，原告回函拒絕，依民法第254 條規定，原告得以起訴狀繕本送達解除和解契約。
四、關於系爭契約部分，被告於央請戊○○先生另覓廠商供貨時，已明示給付拒絕，至系爭標案履行完畢時，又構成給付不能，故原告得不待催告，亦逕以起訴狀繕本送達解除契約（參見民法第255 條），被告並應賠償損害1,378,800 元（參見民法第226 條第1 項、第260 條）。
五、對被告答辯陳述略以：1.被告既於93年6 月4 日取得系爭產品樣品，其目的若係原告應被告之要求，說服華航公司改用ＰＰ材質，則至93年6 月16日，原告確知華航未變更招標公告及樣品之材質，而被告又未取得另一ＰＰ材質之新樣品，則原告之要求報價及被告之報價，當然係針對唯一系爭產品之貨樣而為，故被告辯稱於93年6 月4 日，請原告嚐試說服華航公司改用ＰＰ材質乙節，縱屬真正，亦無實質意義可言，何況被告浸淫塑膠製品三十年，對此應有基本認識，自無可能作此要求。2.再者，被告稱原告致電被告詢問訪價，其表示無法訪知ＯＰＳ原料價格，但另提供ＰＰ材質報價，期使原告說服華航改用ＰＰ材質生產云云，惟此大型公司之大標案，即將湧入甚多ＯＰＳ標商進行投標，自無可能臨場變更規格。基此足證，被告之辯詞，乃臨訟虛擬，無人能信。3.被告又辯，於原告得標後三度建議原告「以ＰＰ材質製作」乙節，由於ＯＰＳ材質之透明度等同於玻璃，ＰＰ材質無法清晰看見內容物，故具備三十年商場經驗之被告，對此高風險之詐欺法，完全窒礙難行乙節，應有認識，若此建議屬實，丁○○豈非詐欺。綜上所述，兩造間就系爭契約之價金及標的物，既已意思表示一致，契約即已成立生效。4.被告坦承證人丙○「甚麼都不懂」，故甲○○既於93年6 月21日滯留大陸，便不可能於93年（嗣更正為94年）6 月18日與佑懋興公司簽訂買賣契約；關此日期誤表之自認，應予撤銷。5.退步言，ＯＰＳ及ＰＰ之製程完全相同，僅輸入之原料略有差異，故兩者可共用同一生產線，此理與製造饅頭、果汁、金飾、鋼材等商品之原理相同，世所共知，毋庸舉証。6.關於損害金額問題：原告因被告違約，必須另行購貨，致多負之貨款債務，屬已確定之積極損害，與將來給付之訴分屬兩事。7.丁○○報價錯誤之原因：被告公司係自63年起即以塑膠製品聞名全國之大公司，其董事長丁○○先生自然日理萬機，對於總價不高之系爭標案，難免掉以輕心而報錯單價，正與五星級大飯店之董事長，經常報錯菜市場之蔬菜單價同。反面言之，此等高貴大董事長若能精準報價至數角數分，始足令人疑係基層員工所冒充。8.原告於自己已淘汰之手機中，尋獲丁○○坦承有契約及願賠償半額損害之錄音紀錄（本院按譯文如原證14，在本院卷第73頁），可當庭勘驗。六、綜上所述，系爭契約可歸責於被告致給付不能，原告已經解除契約，依民法第226 條第1 項、第260 條之規定請求損害賠償，為此提起本訴並聲明：（一）被告應給付原告1,378,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）願預供擔保，請准為假執行。
乙、被告則以：
一、按原告主張93年6 月間，與被告達成合作協議，以被告之報價，由原告出名投標華航ＯＰＳ透明蓋採購案，得標後由被告供貨，被告並會退佣金10％與原告為合作報酬等語，確與事實不符，被告更絕無與原告達成和解，找其他廠商供貨等情。事實上被告公司從未與原告公司成立任何買賣協議：（一）被告公司負責人丁○○從未與原告洽商合作投標案或買賣契約情事，未有書面或口頭成立協議。（二）兩造當事人亦從未就買賣標的物及其價金互相同意：A.93年6 月4 日原告攜華航標案實物樣品至被告處洽商報價事宜，原告未有購買要約之表示，僅在詢問價格。B.原告所出示之樣品材質為ＯＰＳ，原告公司當場即表示公司產品為ＰＰ材質，無法承製，即兩造主張標的物完全不相同，買賣契約無從成立。且查，ＰＰ、ＯＰＳ二者雖然製程相同，但絕非可以貿然更改使用材質製造，共用同一生產線，被告使用全自動生產系統，一旦隨意更改，若造成機器損傷、製程不順或產品瑕疵，其損害難以估計，是以被告專業生產ＰＰ材質塑膠製品，為國內ＰＰ大廠，絕非原告所認為之ＯＰＳ生產業者。C.93年6 月中旬，被告就原告之電詢，提供ＰＰ材質之報價，供作價格參考，和原告所要求之ＯＰＳ報價不同，價金部分未成立任何合意。D.兩造間從未有任何買賣之要約或承諾，就標的物和價金之主張更是完全不同，雙方意思表示不一致，買賣契約無從成立，被告公司自不負交貨之義務。查甲○○與丁○○二人相識已久，長期以來，甲○○經常向丁○○請教ＰＰ之市場價格，以作為伊與他人進行塑膠類製品交易之參考依據，丁○○均會如實提供。而本件原告承接華航之投標案，亦同往常至被告處討論投標價格事宜，被告亦同往常提供ＰＰ市價供原告參考。原告並無提出希望被告供貨之要約，被告亦無承諾供貨，雙方絕無就供貨乙事成立合意等情。至原告因而以被告提供之ＰＰ價格作為伊之投標價，此為原告片面自行考量製作ＯＰＳ成本，依其個人認知而提出價格投標並進而得標，此係伊個人自行判斷之結果，與被告無關。
二、有關證人證詞：原告主張以證人丙○證明製造廠已報價，才參加華航投標等語。惟查證人丙○為原告法定代理人甲○○之妻，其立場即有偏頗，證詞不足為採，所知更為從甲○○處轉告，非親身所見聞。且其於九十四年四月十八日庭訊證稱，在華航開標後與被告公司法定代理人丁○○聯絡，丁○○第一次掛她電話、第二次說她搞不清楚，顯見被告公司否認與原告有任何供貨關係。
三、兩造間無成立系爭契約，被告無交貨義務，更無另立和解契約：（一）兩造間未成立系爭契約，被告自無交貨義務，更不可能如原告所指訴「毀約謀求補救」，另立和解契約，被告否認有和解契約存在。（二）和解契約既不存在，則原告有關和解契約之主張全部不實在。
四、被告引薦戊○○與原告，係出於雙方情誼，協助解決原告供貨困難，非在彌補自己之法律責任。（一）查兩造間雖無契約關係，被告對原告無任何責任，只因兩造間相識十年，不忍原告陷入困境，才介紹相熟之廠商戊○○與原告認識。被告於引薦後，即由原告直接與戊○○接觸，被告未參與嗣後之事務，亦不知原告與戊○○或其他公司成立買賣契約。（二）關於證人證詞：證人乙○○○雖證稱曾與原告法定代理人甲○○前找戊○○，聽他們在講話，戊○○說丁○○老是隨便答應人家，都由太太擦屁股等語。惟查，乙○○○為原告公司股東，其立場即有偏頗，其證言不應採證，況且其證言為聽聞甲○○與戊○○對話（而後該對話為戊○○否認），非親聞丁○○承認毀約謀求補救。查丙○與乙○○○之證詞與事實不符，且身分上有證言偏頗疑慮，應不得採用為本件事實之基礎。原告主張不可代替性，顯然為原告無其他證據而不得不以其二人為證人，益證原告無支持本件訴訟主張之證據。又證人戊○○證稱被告負責人丁○○有帶原告負責人甲○○前來，並曾對ＯＰＳ蓋子為估價、提供其他廠商聯絡方式與甲○○，但否認有與證人乙○○○對話，亦否認有親聞丁○○自稱估錯材質謀求補救等事實。由上開證詞可知，被告公司法定代理人確為出於協助原告而引薦戊○○，被告公司無任何法律責任。
五、原告所提證物均無法證明原告主張之事實：（一）原告主張兩造間有契約關係，且被告毀約造成損失，該主張之事實有利於原告，原告應就其主張為舉證。（二）原告所提證物或證據方法無法證明兩造間有契約存在，也無法證明被告有賠償責任：A.起訴狀證一至證六等文書，無法證明兩造間確實有買賣契約存在，亦與被告是否有損害賠償責任無關。B.原告所舉證人丙○、乙○○○，證言可信度低，且由其證言得知，僅係從原告負責人甲○○處片面聽聞，非與被告公司直接接洽契約相關事宜；而證人戊○○更證稱係由被告公司介紹與甲○○接洽經過，都是與甲○○接觸，未聽聞被告公司自承契約過失。顯見原告所舉證人無法證明兩造間契約關係或賠償責任。C.再者，以原告所述事實及提出之書面證據顯示：1.原告於93年6 月16日向華航公司投標，並得標（起訴狀證二）。2.華航公司於93年6 月18日下訂購單與原告公司（起訴狀證二）。3.原告公司於93年6 月18日向佑懋興公司訂購系爭ＯＰＳ產品（起訴狀證四）。4.93年6 月22日，被告公司負責人丁○○攜甲○○與股東乙○○○至戊○○處籌畫善後事宜，…再覓得佑懋興公司，以高於原告標價之價格，如期交貨。原告於上揭所述事實顯然前後矛盾，不足採信。華航公司標案及原告與佑懋興公司間法律關係，均和被告無涉，原告更不得以佑懋興公司之交易金額向被告求償。（三）至原告所提之原證14錄音譯文，因被告接到原告之電話時，是在工廠內，當時生產線正在運轉，噪音很大，對於原告所談論之內容，不盡清楚。又被告所提：「我當初是一片好意，說你儘量去爭取」等語，係指被告建議原告去爭取華航改用ＰＰ材質。換言之，被告自始即已表明無法承製ＯＰＳ產品。又被告法定代理人不斷強調原告給的價錢為市價三分之一，沒有一家廠商做的下去等語，其意只係與原告反應價格過於低廉，原告得標後恐怕找不到廠商承作等情，實無以推論被告有承作ＯＰＳ之意。且當時因丁○○在工廠內相當忙碌，故語多「好了，好了」「知道了」等語，欲急於掛電話，依通常文義解釋，是表示知曉這件事的意思而已，絕非承認兩造間有供貨契約或願意分擔損失。
六、綜合以上所述，被告公司係為國內製造ＰＰ材質塑膠製品之大廠，實不可能承接原告指定ＯＰＳ材質產品訂單，並於原告詢價時明白告知，所提供之產品價格亦是以ＰＰ材質估價，和原告間未就投標華航ＯＰＳ盒蓋案成立任何合意、契約，更無於事後成立和解契約之可能。原告一廂情願向華航公司投標，恐或急於促成交易，亦或不清楚ＰＰ、ＯＰＳ二種材質於價格上之差異，致須為履約多付出價款，但均非被告之過，更與被告間無任何法律關係，原告無證據證明兩造間契約關係，即平白指訴被告毀約，其訴顯無事實上及法律上理由。並聲明：如主文所示。
丙、法院之判斷
一、本件兩造不爭執之事實：
（一）原告曾於93年6 月4 日，攜華航公司標案系爭產品實物樣品至被告公司交由被告公司代表人丁○○收受；此情為被告所不爭執（見本院卷第36、37頁筆錄）。
（二）93年6 月16日上午11時原告公司法定代理人甲○○曾從大陸致電（話）被告公司法定代理人丁○○，丁○○有提供（原告主張為報價）某種材質產品價格（究為ＰＰ或ＯＰＳ材質產品價格兩造有爭執）；此情亦為被告所不爭執。（三）93年6 月22日甲○○、丁○○與證人乙○○○曾至證人戊○○處，經丁○○介紹，甲○○向戊○○相詢關於上揭尺寸ＯＰＳ透明蓋產製之相關價格等事；此經證人戊○○證述屬實（見本院卷第35頁），並為兩造所自承。
二、本件最主要之爭點在於：兩造就系爭契約（依原告主張為附以向華航公司得標為【停止】條件之貨樣買賣契約）是否已經成立。若已經成立方有再審究被告是否有債務不履行情事致給付不能，原告得以解除契約（含原告主張曾經和解之契約），被告應負損害賠償責任。茲論述如下：（１）按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」、「當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」，民法第153 條定有明文。原告主張系爭契約已經成立，無非以上述兩造不爭執事實第（一）（二）點情形均存在為其主要依據，並提出原告向華航公司投標上述系爭產品已經得標之決標單、華航公司訂購單（均為影本即卷附原證二，在本院卷第8 、9 頁）為證，固非無據；被告則辯以，原告雖有提供ＯＰＳ材質之樣品給伊，但原告從未為買賣系爭產品之要約，伊亦從未承諾出售系爭樣品之產品，93年6 月中旬雖曾提供價格，但該價格為ＰＰ材質產品之價格，僅係好意提供被告參考而已，兩造之間從未就系爭產品成立買賣契約等語。（２）按買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物自屬買賣契約必要之點，苟當事人對此兩者，意思未能一致，其契約即難謂已成立。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院著有17年上字第917 號判例要旨可資參照。原告主張兩造間之買賣契約已經合法有效成立，即為主張權利者，惟此情既為被告所否認並辯稱如上所述，應先由原告負舉證之責。查：被告並不否認於93年6 月4 日有收受原告交付系爭產品之樣品，但否認其當時有允諾原告詳研製程及成本或允為報價等情；原告就此情節，除兩造公司法定代理人在被告公司處為商談外，別無其他事證可為證明，是原告主張被告93年6 月16日向其報價且所報價格為ＯＰＳ材質之價格一節，是否屬實，已非無疑；再者依原告所述上揭時程觀之，93年6 月4 日交付樣品後至93年6 月16日（被告陳稱為6 月中旬）上午11時前，兩造公司法定代理人於其間未曾有任何聯絡，直至原告要前往華航公司參與投標當日上午11時（按依證人丙○所證述投標時間應為下午2 時，見本院卷第34頁）才詢問（要求）被告關於本件系爭產品之價格而作為投標之依據，而原告投標華航公司關於系爭產品5 英吋透明蓋為132 萬件、8 英吋部分為141 萬件（詳原告提出之原證二之決標單上所載），則在93年6 月4 日當日原告既未告知被告數量，至同年月16日上午11時之前又未曾聯絡確定，至投標當日上午11時始以電話聯絡討論此事，被告於此之前既未知數量、交貨期限，被告如何允諾詳研製程及成本，是有關原告主張93年6 月4 日被告即允諾「改日報價」一節，即難遽予採信，且依原告所主張之事實於93年6 月4 日兩造之商談是否有系爭契約之要約及承諾之法效意思存在，亦非無疑。（３）至93年6 月16日上午11時丁○○確曾應甲○○陳報價格，此情為被告固為所不否認，惟所謂「陳報價格」是否即表示被告允為供貨，二者並無必然之關係；故被告辯稱該陳報之價格係ＰＰ材質之價格且僅係提供原告做為參考，亦未曾作為系爭契約關於系爭產品之價金之承諾意思表思，即非全無可採。但參以被告於陳報價格之前既以收受原告交付之系爭產品之樣品，而原告要求報價作為投標之依據，並未曾更改樣品之材質，則原告主觀上認為被告所為之報價係屬系爭產品之價格，亦非無據，是以在外觀上被告既有「陳報價格」之行為，極易使人混淆即為系爭產品樣品之價格，被告上辯陳報價格係ＰＰ材質之價格，即應就此抗辯事實負舉證責任。查：兩造公司法定代理人於93年6 月16日上午11時所為討論（談話）內容，各執一端，已不可考證，僅能綜合推論該時以後之過程事實為論據；據原告聲請訊問之證人即甲○○之配偶丙○證稱：「93613 （本院按應係16日之誤）下午2 點，我在華航開標完後，打電話給丁○○，他很不耐煩掛斷電話，我再打第二次，告知華航已得標，你答應甲○○要供貨，期間是7 天，他回答我說我搞不清楚，就把電話掛斷了，我所知道的事情僅是如此。」（見本院卷第34頁）；基此所證推論，丙○前往華航公司參與投標，投標系爭產品之標價，係甲○○當日上午詢問（要求報價）丁○○後，再告知丙○以為投標之依據；果此，衡諸一般交易常情，商人將本求利，除非有極大錯誤或特殊情形存在當不致做虧本生意（於本件如原告主張先前尚約定被告須退佣【給付】標價總額10％與原告），而從93年6 月4 日丁○○取得系爭產品樣品至同年月16日上午陳報價格止，其間有12日之時間，被告果已經為承諾之意思表示而願意成立系爭契約，被告自應已詳算成本、考量利潤取得、交貨期限、詳研製程為是，則原告得標時，證人丙○隨即電告得標斯情（即告知如原告所主張之停止條件成就），被告獲知系爭契約成立，衡情應即為著手開始生產，準備完成交貨，取得利潤，始符商業交易經驗法則，何以接獲證人丙○打來電話第一時間即掛斷，丙○隨即再電，丁○○卻回以丙○「搞不清楚」隨即將電話再次掛斷，毫無履約之意，依此情形觀之，完全違逆商人之間最基本之誠信（同日上午11時許方為承諾系爭產品之價金、下午2 時許立即毀約）亦無所謂交易常情存在，況且證人丙○先前並非直接與丁○○對話之人，對原告所主張系爭契約交易過程並不清楚，丙○來電無非告知系爭產品已經得標而已，丁○○若知交易已成，有利可圖，至少應表示略略欣喜之意或表示知情，未為此之舉卻逕回以丙○「搞不清楚」；何以故，顯然被告認為其未曾有向原告為任何系爭產品價金承諾之意思表示，即未曾表示欲供貨與原告。況且在丙○投標系爭產品而得標致電丁○○時，丁○○謂丙○「搞不清楚」狀況，究所何指，從丙○所證而言，既在告知得標之情形請求供貨，丁○○應係認其所營公司與本件得標系爭產品與之完全無關，方有上述言詞出現。綜此，被告上辯其所為報價僅係供原告之參考，並非承諾買賣標的之價金，尚非不足採信。又被告屢陳其係從事塑膠製品三十餘年之廠商，對ＰＰ、ＯＰＳ材質之價格亦甚明瞭，但並未從事製作ＯＰＳ材質產品之製造；原告原否認此情，認被告係從事ＯＰＳ材質產品之大廠，有能力製作系爭產品，但原告就此並未提出積極證據證明，嗣於本院言詞辯論中，原告公司法定代理人甲○○則稱「（被告本身有無作ＯＰＳ材質的產品）…，被告公司大宗確是作ＰＰ材質的產品。」（見本院卷第90頁），另兩造公司法定代理人為十數年之朋友，甲○○當亦無上開所陳有所誤認之情形存在；似此，亦徵被告辯稱無生產線或機器設備可供大量製作ＯＰＳ材質之產品一節，應非虛構，參以被告從事相關塑膠製品製造業已有三十餘年，對所謂相同尺寸ＰＰ、ＯＰＳ材質盒蓋製品價格相差若干，應知之甚明。果若如上之述，被告既知系爭ＰＰ、ＯＰＳ材質盒蓋價格相差甚遠，又無適當機械設備可供生產，衡之如上述之一般交易常情及經驗法則，於無利可圖情形下，被告殆無可能於原告相詢之下，即為價格之承諾而願供貨；故被告辯稱其所為價格之陳報，係其熟悉ＰＰ材質產品之價格，亦堪採信。至原告主張丁○○為大公司董事長日理萬機自有可能對價格之陳報有所錯誤，亦不可能精準報價至數角數分云云，對此原告亦未提出任何事證以資證明，況依前述，被告取得樣品至原告相詢價格之時，其間相隔12日，有充足時間可資考慮，焉有報錯之可能，應無故將ＰＰ、ＯＰＳ材質相混，隨意陳報價格，而事後故意毀約詐欺原告可言，原告此之主張，要無可採。（４）再者，果如原告主張兩造就系爭契約已經成立，被告前已詳研製成亦有能力製作系爭產品；則被告得知系爭產品已經得標，亦應自行開始生產為是以減少虧損，況且違約者為被告，何以於93年6 月22日，甲○○卻透過丁○○介紹戊○○相詢有關ＯＰＳ材質產品之製程、費用等，此尤與一般違約者履行交易情形不同。另外原告聲請訊問證人即其公司之股東乙○○○用以證明丁○○毀約謀求補救情事存在；據乙○○○證述：「（本件是情始末？）已不記得是哪一天，是某星期六，甲○○與我去戊○○八德市那裡，我聽他們在講話，鄧先生說丁○○老是做那種事，都由他太太來幫他擦屁股。」、「（哪一種事，是哪一種事？）就是隨便答應人家。」（見本院卷第34、35頁），基此，依乙○○○所述，似丁○○確有與甲○○達成系爭契約之合意，但細究證人所述其所為證言，為該日至戊○○八德市處所聽聞戊○○所言得來；惟據證人戊○○所證：「（被告訴訟代理人問：請問證人有無說過丁○○老是做那一種事，是何意？）我沒有與乙○○○對話，我沒有講都是由誰擦屁股這種話，我已忘記有無說丁○○老是做哪一種事的話。」（見本院卷第36頁），依此，證人乙○○○所證即不足為採。戊○○又證：「（本件事情之始末？）我與甲○○不認識，但與丁○○是多年的朋友也有生意往來，有一天，王先生帶一個人來，此人是丁○○介紹我認識的，丁○○帶一個樣本是一個塑膠蓋，問我能不能作並估價。蓋子有破損，我不能很準確估價，我僅提供一些意見，要用何機器作，國內有無料可供應；後來我估的價錢比甲○○估的價錢高，但我的只是參考，因我的機器比較小，成本比較貴，到底丁○○報多少錢我不知道，後來過了幾天，甲○○有電話給我，問同行有無人再做此東西，我告知可能要在找找看。隔了幾天由甲○○先生告訴我，幾個廠商的名字，問我是否認識，其中有一家我知道。然後甲○○問我無法作，他們可否作，我聯絡該廠商，後來也把電話給甲○○，細節部分由甲○○自己處理。」，按此所述，果丁○○確如原告主張已經於93年6 月4 日以後詳研製程、應允改日報價，同年月16日就系爭產品業已陳報（承諾價金）價格，被告又係從事ＯＰＳ材質塑膠製品（實際上為ＰＰ材質製品，詳如上述）三十年有經驗之大廠，丁○○又何必拿系爭產品之樣品請其好友戊○○相詢「能不能作並估價」，而且謀求補救者既係丁○○，何以與戊○○聯絡請求協助者均為甲○○，上開情節均徵原告此部分之主張無從採信。（５）原告另提出甲○○與丁○○電話談話內容譯文即原證14以證明被告確有與之成立系爭契約。被告就該文書形式及實質上為真正均不否認，惟辯稱該談話內容僅是表示知曉有「這件事」之意思而已，並非承認有系爭契約成立或願意負擔損失等語。查細究該談話內容重點在於如何補救完成原告與華航公司履約之情事，其間雖有若干言語提到價格之問題，但丁○○亦表明當初係出於一片好意，由原告儘量爭取等言，並無法證明丁○○於93年6 月16日確係系爭產品之價格（承諾系爭產品之價金而允為供貨），該證據尚不足以證明兩造之間有成立系爭契約之意思表示存在。
三、綜上所述，本件兩造就系爭產品之價金及標的物（究為ＰＰ、ＯＰＳ材質）之意思並未一致，即難謂系爭契約已經成立，換言之，兩造之間並無系爭契約法律關係存在，原告進而主張曾就系爭契約達成和解，又主張以起訴狀之送達解除和解契約及系爭契約，及其他損害賠償數額等節，即無再以論述之必要。從而原告主張依據民法第226 第1 項、第260 條規定請求被告給付如聲明所示金額之損害賠償，為無理由，應予駁回，又陳明願供擔保，聲請宣告假執行，因訴之駁回失所依附，併予駁回。
四、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，或未經本院援用之舉證，核予判決結果無影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　5 　　日民事第二庭 法　官　劉克聖
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　5　　日
書記官　吳玉金